TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000503

En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0049 de fecha 6 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA IRIS MÁRQUEZ NIÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.117.857, debidamente asistida por el Abogado José Abache, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.137, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de mayo de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de mayo de 2010, por la Abogada Rosibel Grisanti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 30.909, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de abril de 2010, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 31 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron dos (2) días continuos del término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 6 de julio de 2010, la Abogada Rosibel Grisanti, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 8 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 15 de julio de 2010.

En fecha 14 de julio de 2010, la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, debidamente asistida por el Abogado Jesús Belandria, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 19 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de julio de 2010.

En fecha 27 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 29 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 5 de octubre de 2011, la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, debidamente asistida por el Abogado Jesús Belandria, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 18 de enero de 2012, el Abogado José Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 122.012, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 19 de julio y 2 de octubre de 2012, la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, debidamente asistida por el Abogado Jesús Belandria, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de enero de 2008, la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, debidamente asistida por el Abogado José Abache, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Expuso que, “…En fecha 23 de Noviembre de 2007, fui notificada mediante publicación en el diario local Notitarde de fecha 23 de Noviembre de 2007, de la Resolución Nº 067-007, de fecha Diecinueve 19 de Noviembre de 2007, emanada del Despacho del Contralor Municipal de Valencia del estado Carabobo, como acto definitivo en el cual, Resuelve Retirarme del cargo que venía desempeñando como AUDITOR adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, alegando que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de Auditores son de confianza, ya que conocen de asuntos confidenciales reservados o secretos; además que, sus funciones comprenden actividades de fiscalización e inspección y por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción por parte del superior jerárquico…”. (Mayúsculas del original)

Que, “…ya había sido notificada en fecha 15 de septiembre de 2007, por el Diario Notitarde de la Resolución Nº 048-007, de fecha 12 de septiembre de 2007, y del oficio de notificación Nº 1205-007, también de fecha 12 de septiembre de 2007, en el cual se acuerda en su contenido en el Artículo 1º Removerme del cargo de AUDITOR, y en el artículo 2º ubicarme en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a partir de la presente notificación. Y en el artículo 3º de la misma Resolución, ordena a la Dirección de Servicios Jurídicos y Personal a practicar gestiones correspondientes a los fines de la reubicación de la cual tengo derecho…” (Mayúsculas del original)

Alegó que, “…el cargo de AUDITOR no es de libre nombramiento y remoción y mucho menos mediante el procedimiento de disponibilidad que aplicaron para llegar a retirarme, ya que, dentro del contexto de la Resolución Nº 067-007, que da fin a la relación funcionarial se infiere que fue utilizado el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para determinar la confiabilidad del cargo, lo cual, el mencionado artículo 21 establece que para ser el cargo de confianza debe existir alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, es decir, las máximas autoridades de alto nivel en la Administración Pública, del contenido de la norma se infiere que el cargo de auditor no depende directamente del Despacho del Contralor como máxima autoridad de la Contraloría, sino que depende de la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría del Municipio Valencia, en tal sentido, quiero manifestarle que el encabezamiento del Artículo 21 no se debe aplicar a este procedimiento y es por cuanto, carece de fundamento legal la Resolución dictada, en consecuencia, solicito su nulidad ya que su contenido se encuentra viciado de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original).

Que, con relación a la actividad de Fiscalización “…a la cual hace alusión el considerando Octavo de la Resolución Nº 067-007, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que son cargos de confianza los que comprenden principalmente actividades de fiscalización, lo cual, se deduce de este artículo que expresamente no menciona a los AUDITORES, los excluye, y mucho menos no los equipara a cargos de fiscales e inspectores, lo que conduce a un error de interpretación y en consecuencia, se trasluce a un falso supuesto de hecho, que vicia de nulidad la Resolución dictada por el despacho del Contralor Municipal, por cuanto, no menciona a los auditores expresamente, no obstante, el Artículo mencionado no establece que dentro de las actividades principales de los auditores sean las de fiscalizar e inspeccionar…” (Mayúsculas del original).

Manifestó que, “…el cargo de AUDITOR no es de libre nombramiento y remoción, en el sentido que el cargo está bajo supervisión y dependencia de un Jefe de División inmediato y bajo las directrices del Director de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal, y su ingreso a la Administración Pública se realiza mediante Concurso Público, en tal (sic) circunstancias, para ser sometido a Retiro y Disponibilidad de conformidad con el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe tener necesariamente autorización del Consejo (sic) Municipal…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó su reincorporación “…al cargo que venía desempeñando como AUDITOR, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Estado Carabobo, y en consecuencia, me pague todos los salarios dejados de percibir a razón de UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES, 1.591.634,00, asimismo, demando la Indexación de esa cantidad…” (Mayúsculas del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“…Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, cédula de identidad V-7.117.857, solicita la nulidad de actos administrativos contenidos en la Resolución No. 048/2007, del 12 septiembre 2007, y Resolución No. 067-2007, del 14 noviembre 2007, dictados por el Contralor Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, mediante los cuales se remueve y retira a la querellante del cargo de Auditor adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal.
Alega la parte querellada que existe caducidad con relación al acto de remoción por cuanto la notificación del mismo se realiza en el diario ´Notitarde´ el 15 septiembre de 2007. En consecuencia, por disposición del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se entiende notificado quince días hábiles después, es decir, el 5 octubre 2007.
Argumenta la representación judicial del ente querellado se trata de dos actos administrativos distintos, el de remoción y el de retiro, aún cuando son actos muy vinculados, cada uno es autónomo e independiente y el primero no conlleva necesariamente al segundo ni ambos constituyen un acto complejo. En consecuencia, deben ser impugnados cada uno como actos distintos, por cuanto la impugnación de uno no conlleva la del otro. Alega que la querella se presenta 3 meses y 17 días después de notificado el acto de remoción, en consecuencia, al haber operado la caducidad con respecto al acto de remoción, el Tribunal sólo puede entrar a examinar la validez del acto de retiro, por cuanto el acto de remoción ha quedado definitivamente firme.
Estima este Juzgador que tratándose la querella de acto único, suficiente e indivisible que contiene la pretensión procesal de la parte demandante, se entiende la unidad y la indivisibilidad de la impugnación contra los actos de remoción y retiro, por lo cual el examen de este Tribunal se debe extender a determinar la validez de ambos actos, y así se declara.
Alega la querellante que los actos administrativos recurridos se encuentran inficionados del vicio de falso supuesto, por cuanto se le remueve del cargo de Auditor con el argumento de ser cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo alega que se trata de cargo de carrera, por cuanto el Auditor es profesional que realiza revisión y análisis minucioso con espíritu crítico de los registros y estados financieros de una organización, con la finalidad de dictaminar el grado confiabilidad que ofrecen, considerando las leyes y principios que norman tales registros, es decir, que la principal función del Auditor es asesorar, a través de sugerencias y opiniones, que facilita la simplificación de trabajo y la gestión empresarial de forma eficiente y rentable, que no comprende principalmente actividades de fiscalización e inspección.
Observa este Juzgador que el caso debe analizarse desde el punto de vista constitucional. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:
´Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley´
Las normas legales que regulan el caso concreto se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El artículo 1, como norma rectora, expresa el ámbito de aplicación de la ley, en los siguientes términos:
´La presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro´
El artículo 21 eiusdem define los ´cargos de confianza´ en los siguientes términos:
´Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley´
En el artículo 46, ejusdem, el legislador establece:
´A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.
El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública´.
El artículo 52 eiusdem establece:
´La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicara en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones´.
En el artículo 53 eiusdem establece:
´Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional´.
Es criterio pacífico en la jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente cuáles son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el legislador en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define al Manual Descriptivo de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha ley, conforme a lo dispuesto el artículo 52, eiusdem.
De la revisión del expediente administrativo consignado por el ente querellado no se evidencia consignación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aun cuando de los folios 131 al 133 se evidencia copia de Gaceta Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, del 22 agosto de 2000, contentiva de Resolución Organizativa No. 006-2000, del 18 agosto de 2000, en la cual se resuelve dictar el Manual de Descripciones de Cargos de la Contraloría.
En relación al vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio de 2007, señala:
(…)
Criterio reiterado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 3 febrero 2009:
(…)
En atención a las consideraciones ut supra expuestas, al no ser producido dicho instrumento por la parte querellada, Municipio Valencia, Estado Carabobo, debe apreciarlo este Juzgador como inexistente, lo cual impide comprobar la calificación de ´libre nombramiento y remoción´ que le atribuyen los actos administrativos impugnados al cargo ejercido por la querellante. En consecuencia, no puede encuadrarse la remoción de la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, cédula de identidad V-7.117.857, así como la calificación del cargo por ella ocupado, como de libre nombramiento y remoción, en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración Pública Municipal en el acto administrativo impugnado por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública Municipal con las normas invocadas, y así se decide.
De lo anterior se evidencia que el ente querellado, Municipio Valencia, Estado Carabobo, al dictar los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 048/2007, del 12 septiembre de 2007, y Resolución No. 067-2007, del 14 noviembre de 2007, suscritos por el Contralor Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, al encuadrar el cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal, ocupado por la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, cédula de identidad V-7.117.857, como de libre nombramiento y remoción, incurre en vicio de falso supuesto, al pretender enmarcarlo en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 048/2007, del 12 septiembre de 2007, y Resolución No. 067-2007, del 14 noviembre de 2007, suscritos por el Contralor Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, se encuentran inficionados del vicio de falso supuesto conforme a lo establecido en el artículo 12, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual origina su nulidad absoluta, y así se declara.
Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre otras consideraciones de las partes en sus argumentos y defensas. En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, cédula de identidad V-7.117.857, al cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de julio de 2010, la Abogada Rosibel Grisanti, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…existe incongruencia en la sentencia apelada, en atención a lo dispuesto por el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al extender su examen a la validez del acto de remoción, el cual había quedado firme al no ser impugnado dentro del lapso legal por la demandante y haber operado la caducidad…”.

Que, “…en cuanto al vicio de falso supuesto que la sentencia apelada observó en el acto de remoción, hay que resaltar que el criterio utilizado por el Tribunal fue que la parte querellada, el Municipio Valencia del Estado Carabobo, no produjo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, lo cual impedía comprobar la calificación de libre nombramiento y remoción que le atribuyen los actos administrativos impugnados al cargo ejercido por la querellante. Al respecto, hay que resaltar que, en materia probatoria, el examen del Juez no podía limitarse a las pruebas producidas por la parte querellada, relativas al expediente administrativo consignado en el juicio. Debía extender su examen a todos los recaudos que constaban en autos, tanto los que promovió el Municipio demandado como los que consignó la querellante con su demanda, en aplicación del principio de comunidad de la prueba…”.

Señaló que, “…en lo atinente al acto de retiro, cuya validez es la materia a la que se podía circunscribir el conocimiento de fondo del presente juicio -por la caducidad que operó con respecto a la remoción- que la legalidad del retiro resulta confirmada con los antecedentes administrativos del caso, consignados por el Municipio Valencia, en los cuales aparece que fueron realizadas las gestiones reubicatorias, para tratar de conseguir un cargo en el cual pudiera haber sido reubicada la funcionaria removida, y las mismas resultaron infructuosas…”.

Finalmente, solicitó que, “…sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta, y por lo tanto revocada la sentencia apelada y declarada sin lugar la querella funcionarial…” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de julio de 2010, la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, debidamente asistida por el Abogado Jesús Belandria, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, exponiendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…las actividades ejercidas durante el tiempo que me desempeñé como Auditor desde el 26 de mayo de 2006 hasta la fecha de retiro, se resumen de este modo: 1. Revisión de órdenes de pago con los respectivos cheques emitidos por parte del Municipio, en la Alcaldía de Valencia, es decir, los pagos que ésta realizaba a sus proveedores. 2. Departamento Registro de Proveedores, Contratistas y Licitaciones, adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía de Valencia, revisión de los archivos, por orden de mi Jefe inmediato o Supervisor inmediato…”.

Que, “…en la escala de jerarquía yo era la última, es decir, no podía ser empleada de libre nombramiento y remoción, ni mucho menos de confianza, pues para poder hablar con el Contralor Municipal había que solicitarlo ante mi Supervisor inmediato, pues el funcionario de máxima jerarquía no atendía directamente al personal de mi condición…”.

Manifestó que, “…fui removida del cargo de Auditor, encontrándome de reposo médico por tratamientos recibidos, por neurología y por traumatología, como se evidencia de la relación cronológica de los reposos médicos (certificados de incapacidad) otorgados por médicos adscritos al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; consignados con la querella presentada en fecha 22-01-2008 (sic). Luego anexados los certificados de incapacidad que indican la situación física del 29-01-2008 (sic) para un total de DIECINUEVE (19) CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD. Por lo cual se violentó el derecho a la inamovilidad laboral…” (Mayúsculas del original).

Que, “…Soy FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, con CERTIFICADO fechado 03-02-2005 (sic) Oficio Nº 049-005, de la Contraloría Municipal de Valencia; para el momento de la remoción me encontraba ocupando el cargo de Auditor, cargo ocupado por reestructuración interna de la Contraloría, siendo mi cargo inicial de Asistente Administrativo II, contratada desde el 22-11-2001 (sic) hasta la fecha del Certificado de Carrera Administrativa, cuando logré el éxito en el concurso realizado en fecha 21 de junio de 2004, por lo cual me corresponde la aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “…al ser removida debo ser pasada a disponibilidad de un mes para la reubicación dentro de la Administración Pública, debiendo tales gestiones constar en el expediente, donde deben archivarse las comunicaciones que debieron ser dirigidas a los diversos entes administrativos con la finalidad de la reubicación. La Municipalidad no demostró haber cumplido con las gestiones necesarias para mi reubicación; en autos no constan las gestiones referidas, ni consta que se hayan participado a otras Contralorías Municipales de los otros trece (13) Municipios del Estado Carabobo, ni fui igualmente notificada de tales gestiones…”.

Finalmente, solicitó que “…se sirvan declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSIBEL GRISANTI de MONTERO, en representación del Municipio Valencia del Estado Carabobo, ratificando la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 05 de abril de 2010…” (Mayúsculas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en que “…No se evidencia consignación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aun cuando de los folios 131 al 133 se evidencia copia de Gaceta Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, del 22 agosto de 2000, contentiva de Resolución Organizativa No. 006-2000, del 18 agosto de 2000, en la cual se resuelve dictar el Manual de Descripciones de Cargos de la Contraloría (…) al no ser producido dicho instrumento por la parte querellada, Municipio Valencia, Estado Carabobo, debe apreciarlo este Juzgador como inexistente, lo cual impide comprobar la calificación de ´libre nombramiento y remoción´ que le atribuyen los actos administrativos impugnados al cargo ejercido por la querellante. En consecuencia, no puede encuadrarse la remoción de la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, (…) así como la calificación del cargo por ella ocupado, como de libre nombramiento y remoción, (…) por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública Municipal con las normas invocadas, y así se decide. (…) El ente querellado, Municipio Valencia, Estado Carabobo, al dictar los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 048/2007, del 12 septiembre de 2007, y Resolución No. 067-2007, del 14 noviembre de 2007, suscritos por el Contralor Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, al encuadrar el cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal, ocupado por la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, (…) como de libre nombramiento y remoción, incurre en vicio de falso supuesto, al pretender enmarcarlo en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 048/2007, del 12 septiembre de 2007, y Resolución No. 067-2007, del 14 noviembre de 2007, suscritos por el Contralor Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, se encuentran inficionados del vicio de falso supuesto, (…) lo cual origina su nulidad absoluta, y así se declara. (…) En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana Ana Iris Márquez Niño, (…) al cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo…”.

Asimismo, la Representación Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…existe incongruencia en la sentencia apelada, en atención a lo dispuesto por el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al extender su examen a la validez del acto de remoción, el cual había quedado firme al no ser impugnado dentro del lapso legal por la demandante y haber operado la caducidad…”.

Ello así, se observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Conforme a la norma transcrita, aplicable en casos de reclamaciones ejercidas por funcionarios públicos con motivo de la prestación de sus servicios, éstos disponen de un lapso de caducidad de tres (3) meses para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial desde el día en que se produjo el hecho que dio lugar al reclamo, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto que afectó sus derechos subjetivos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:

“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.

De lo expuesto, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación en materia funcionarial ante los órganos jurisdiccionales.

Precisado lo anterior, considera necesario esta Corte señalar que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación de los actos administrativos de carácter particular, prevé lo siguiente:

“…Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa…”. (Resaltado de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que realizada la notificación de un acto administrativo de carácter particular, mediante su publicación en un diario de los de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentre la autoridad que dictó el acto, se entenderá notificado el interesado luego de transcurridos quince (15) días hábiles después de su publicación.

Del mismo modo, observa esta Corte de la revisión de las actas del expediente judicial, que riela al folio ochenta y cuatro (84), Resolución Nº 048/007 de fecha 12 de septiembre de 2007, publicada en el Diario Notitarde en fecha 15 de septiembre de 2007, en la cual la Contraloría del Municipio Valencia del estado Carabobo notificó a la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, de su remoción del cargo de Auditor, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la prenombrada Contraloría.

Asimismo, se observa que la parte actora, “…había sido notificada en fecha 15 de septiembre de 2007, por el Diario Notitarde de la Resolución Nº 048-007, de fecha 12 de septiembre de 2007, y del oficio de notificación Nº 1205-007, también de fecha 12 de septiembre de 2007, en el cual se acuerda en su contenido en el Artículo 1º Removerme del cargo de AUDITOR…”.

Visto lo anterior, evidencia esta Corte que desde el día 5 de octubre de 2007, fecha en la cual la parte actora se entiende notificada de la Resolución Nº 048/007 de fecha 12 de septiembre de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hasta el día 22 de enero de 2008, fecha en la cual fue interpuesto el presente recurso, considera este Órgano Jurisdiccional, que transcurrió íntegramente el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con respecto al acto de remoción. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, REVOCA el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, y declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con respecto al acto de remoción de fecha 12 de septiembre de 2007. Así se decide.

Declarado lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo del recurso y al respecto, observa:
La parte actora alegó en su escrito libelar, que “…el cargo de AUDITOR no es de libre nombramiento y remoción y mucho menos mediante el procedimiento de disponibilidad que aplicaron para llegar a retirarme (…) y es por cuanto, carece de fundamento legal la Resolución dictada, en consecuencia, solicito su nulidad ya que su contenido se encuentra viciado de nulidad absoluta…”
Ahora bien, riela al folio veintiséis (26) del expediente judicial, Resolución Nº 067/007 de fecha 19 de noviembre de 2007, publicada en el Diario Notitarde en fecha 23 de noviembre de 2007, en la cual la Contraloría del Municipio Valencia del estado Carabobo notificó a la ciudadana Ana Iris Márquez Niño, de su retiro del cargo de Auditor, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la prenombrada Contraloría.

Del mismo modo, constan a los folios noventa y uno (91), noventa y dos (92), noventa y cuatro (94) al noventa y seis (96), noventa y ocho (98), noventa y nueve (99), ciento uno (101), ciento dos (102), ciento cuatro (104), ciento seis (106), ciento siete (107), ciento nueve (109), ciento once (111), ciento trece (113), ciento catorce (114), ciento dieciséis (116), ciento dieciocho (118), y ciento veinte (120) del expediente judicial, los oficios dirigidos al Presidente de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, Presidente de la C.A. Metro de Valencia, Presidente de la Fundación de la Fundación para el Desarrollo Educativo de Valencia, entre otros, señalando que “…la Contraloría Municipal de Valencia está realizando las Gestiones Reubicatorias relativas a la funcionaria Ana Iris Márquez Niño (…) En tal sentido, solicito a ese organismo municipal que tenga en cuenta la condición de Funcionaria de Carrera de la referida ciudadana. Información que presento a usted a los fines de conocer si es posible su reubicación, en un cargo de similar jerarquía…”.

Del mismo modo, constan a los folios noventa y tres (93), noventa y siete (97), cien (100), ciento tres (103), ciento cinco (105), ciento ocho (108), ciento diez (110), ciento doce (112), ciento quince (115), ciento diecisiete (117) y ciento veintiuno (121) del expediente judicial, los respectivos oficios de respuesta por parte de los diferentes entes u organismos a quienes se le solicitó la posibilidad de incorporación en su nómina a la funcionaria Ana Iris Márquez Niño, de cuyo contenido se evidencia la imposibilidad de aquéllos de recibir o aprobar nuevos ingresos.

De allí que, visto que se constató el cumplimiento de las gestiones tendentes a reubicar a la funcionaria dentro del mes de disponibilidad otorgado para tales efectos en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, el acto de retiro dictado por la Administración recurrida se encuentra ajustado a derecho, contrariamente a lo alegado por la parte actora. Así se decide.

La parte actora manifestó que “…el cargo de AUDITOR no es de libre nombramiento y remoción, en el sentido que el cargo está bajo supervisión y dependencia de un Jefe de División inmediato y bajo las directrices del Director de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal, y su ingreso a la Administración Pública se realiza mediante Concurso Público, en tal (sic) circunstancias, para ser sometido a Retiro y Disponibilidad de conformidad con el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe tener necesariamente autorización del Consejo (sic) Municipal…”

Ello así, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 de fecha 3 de marzo de 2004, (caso: Fiscalía General de la República), señaló que:

“…se ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera (catalogado así por haber ingresado a la Administración Pública cumpliendo los requisitos establecidos en la ley que rige la materia) ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En este sentido se pronunció esta Sala Político- Administrativa en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
´En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.´
Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto administrativo impugnado, efectivamente, reconociendo la cualidad del recurrente como funcionario de carrera que se encuentra ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, luego de ordenar su remoción, lo colocó en situación de disponibilidad, y no fue sino, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, que se ordenó su retiro de la Administración Pública; de lo cual se evidencia, a la luz del criterio jurisprudencial arriba señalado, que se siguió el procedimiento administrativo correcto para su situación, lo que lleva a esta Sala a concluir en la inexistencia de violación alguna al derecho a la defensa o al debido proceso en los términos señalados por el recurrente. Así se declara…” (Resaltado de esta Corte).

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que el retiro de un funcionario de carrera de la Administración Pública resulta procedente luego de que la misma realice las gestiones reubicatorias correspondientes y estas sean infructuosas, por lo cual, no es exigible la autorización del Concejo Municipal para realizar el retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera, contrariamente a lo alegado por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con respecto al acto de retiro de fecha 19 de noviembre de 2007. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de mayo de 2010, por la Abogada Rosibel Grisanti, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 5 de abril de 2010, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA IRIS MÁRQUEZ NIÑO, debidamente asistida por el Abogado José Abache, contra la prenombrada Contraloría.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con respecto al acto de remoción de fecha 12 de septiembre de 2007.

5. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con respecto al acto de retiro de fecha 19 de noviembre de 2007.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000503
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,