TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000033

En fecha 9 de julio de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado signado con el alfanumérico AW41-X-2012-000033, relacionado con el expediente Nº AP42-N-2009-000452 contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado José Vicente Haro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.815, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda de fecha 11 de marzo de 1959, bajo el Nº 60, Tomo 4-A, cuya última modificación de sus estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 21 de agosto de 1990, bajo el Nº 14, Tomo 11-A, contra el acto administrativo s/n y sin fecha, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), notificado en fecha 28 de enero de 2009, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y ratificó la decisión de fecha 22 de febrero de 2006, la cual confirmó en todas y cada una de sus partes, la decisión de fecha 4 de noviembre de 2004.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de abril de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de julio de 2012, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 27 de julio de 2009, el Abogado José Vicente Haro García, antes identificado actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio s/n y sin fecha, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue notificado en fecha 28 de enero de 2009, que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y ratificó la decisión de fecha 22 de febrero de 2006, la cual confirmó en todas y cada una de sus partes, la decisión de fecha 4 de noviembre de 2004, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relató, que en “…fecha 29 de julio de 2004, el ciudadano Misiade Chihase EL Halabi Hasho interpuso denuncia ante el INDECU (sic) (Hoy INDEPABIS) (sic) (…) en los siguientes términos ‘(…) El denunciante manifiesta que a su representante, le fue otorgado un crédito por la empresa arriba indicada, por un monto de Bs. 9.765.000,00 para la adquisición de un vehículo. A principios del mes de junio del año en curso, la empresa denunciada intentó apoderarse del bien, de manera arbitraria sin existir orden judicial alguna, alegando no cancelación de las cuotas por parte del beneficiario del crédito. Pues, las tasas aplicadas mensualmente por la institución están por encima de lo establecido por el Banco Central de Venezuela. Solicita que las partes sean citadas, a fin de llegar a un acuerdo formal’ (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Señaló, que “(…) se dictó auto de proceder en fecha 7 de septiembre de 2004, con el objeto de dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio (…)”.

Asimismo, indicó que el 30 de septiembre de 2004, compareció su representada con el objeto de presentar escrito de descargos con sus respectivos alegatos y defensas.

Agregó, que en “…fecha 8 de octubre de 2004, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, en la cual ambas partes ratificaron sus alegatos (…)”.

Destacó, que en “…fecha 18 de octubre de 2004, la Sala de Sustanciación dictó auto dando inicio a la revisión de la causa (…)”.

Indicó, que en “…fecha 4 de noviembre de 2004 el INDECU (sic) dictó el acto administrativo que sanciona a FORD por la supuesta violación del artículo 89 de la LPCU (sic), que fue notificado a [su] representada el día 30 de enero de 2006 (…)” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Manifestó, que el “…3 de febrero de 2006, FORD presentó recurso de reconsideración contra el acto administrativo dictado en fecha 4 de noviembre de 2004 (…)” (Mayúsculas del original).

Destacó, que en “…fecha 14 de agosto de 2006, el INDECU (sic) notificó a FORD del acto administrativo de fecha 22 de febrero de 2006 (…) en el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representada (…)” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Afirmó, que en “…fecha 28 de agosto de 2006, la representación de FORD presentó recurso jerárquico ante el Consejo Directivo del INDECU (sic), contra la decisión de fecha 22 de febrero de 2006 en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración (…)” (Mayúsculas del original).

Señaló, que el “…28 de enero de 2009, [su] representada fue notificada de acto administrativo que declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto (…). Esta última decisión constituye el acto administrativo objeto del presente recurso y se encuentra viciado de nulidad (…)” (Corchetes de la Corte).

Denunció que la Administración al sancionar a su representada violentó su derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que “(…) ni el denunciante, ni el INDECU (sic) desplegaron actividad probatoria alguna tendiente a demostrar suficientemente que FORD hubiese incurrido en algún ilícito señalado en la LPCU, (sic) ni se probó que hubo trasgresión alguna el artículo 89 de la referida ley, razón por la cual la decisión aquí recurrida, al ratificar un acto administrativo que carecía de fundamento jurídico, vulneró el derecho a la presunción de inocencia de [su] representada (…)” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Agregó, que “…el acto primigenio señalo en relación a los argumentos esgrimidos por esta representación en su escrito de descargos que ‘(…) es criterio de este Despacho no estimar dichos alegatos a favor del administrado de auto, toda vez que los mismos no son suficientes para desvirtuar el contenido de la denuncia interpuesta ante este organismo’. Dicho criterio resulta a todas luces violatorio a la presunción de inocencia como manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo porque implica la inversión de la carga de la prueba, sino también porque FORD terminó siendo sancionada no en base a los hechos probados en el procedimiento administrativo, sino bajo el supuesto de que era culpable (…)” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “…es importante destacar que teniendo el INDECU (sic) amplias potestades de fiscalización y de investigación, no puede trasladar al particular la carga probatoria que en un principio le corresponde; mucho menos sancionarlo en (sic) base hechos que no han sido demostrados…” (Mayúsculas del original).

Denunció la nulidad del acto recurrido, en virtud que “…menoscaba la presunción de inocencia de FORD, al ratificar una sanción que carece de sustento alguno, incurre ende nulidad absoluta, en vista de que contraviene el derecho a la defensa consagrado en la Constitución Nacional en su artículo 49…” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “…tomando en consideración que ni la administración (sic) ni el denunciante desplegaron labor probatoria suficiente que demuestre que en efecto FORD hubiese trasgredido (sic) el artículo 89 de la LPCU (sic), puede concluirse que el acto administrativo objeto del presente recurso adolece de nulidad absoluta en virtud de que ratifica un acto administrativo que viola el derecho al debido proceso de FORD, como lo es la decisión fecha 4 de noviembre de 2004 que condena a [su] representada al pago de 100 U.T. sin sustento probatorio alguno…” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Denunció que, el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, en virtud de que, “…no existen elementos probatorios en el expediente administrativo que permitan al INDECU (sic) concluir que FORD habría incurrido en violación alguna al artículo 21 de la LPCU (sic), razón por la cual el acto administrativo recurrido, al ratificar la decisión de ese Instituto de fecha 4 de noviembre de 2004 que sanciona a [su] representada, incurrió en un falso supuesto de hecho y en tal sentido debe ser declarado nulo por esa Corte de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

De igual manera indicó, que al “…dictar el INDECU (sic) el acto primigenio, ratificado por el acto administrativo que se recurre en este acto, con el objeto de pretender interpretar el contenido de un contrato, concretamente la aplicabilidad de intereses, comisiones y recargos a la luz de la sentencia Nº 965 del 24 de mayo de 2002, incurrió en el vicio de extralimitación de atribuciones de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4to de la LOPA (sic). Si bien ese órgano administrativo tiene competencia para conocer, instruir y decidir las causas sobre el cumplimiento de la LPCU (sic), así como se encuentra facultado para sancionar a las empresas que incurren en algún ilícito, no puede ese Instituto pronunciarse sobre el contenido de naturaleza mercantil establecido en un contrato. Sería en este caso un Tribunal de la República competente en materia civil y mercantil, el que podría pronunciarse sobre la interpretación del asunto contractual; quedando delimitado el alcance de las potestades del INDECU (sic) a los asuntos relativos a la protección al consumidor y al usuario en el marco de la LPCU (sic)” (Mayúsculas del original).

Asimismo alegó, que “…el INDECU (sic) trasgredió el derecho constitucional al debido proceso de [su] representada, al actuar fuera de sus competencias, sancionando a FORD sin estar dados los extremos de Ley. Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la CRBV (sic), en concordancia con el artículo 19 ordinal 4to de la LOPA (sic), dicho acto incurrió en un vicio de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Po otra parte, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el aparte 11, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de interposición del recurso, para lo cual indicó que con “…respecto a la presunción de buen derecho (…) se evidencia del propio acto recurrido que existe una violación flagrante al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, en cuanto señala expresamente como fundamento de la sanción que ‘…es criterio de este Despacho no estimar dichos alegatos a favor del administrado de auto, (sic) toda vez que los mismos no son suficientes para desvirtuar el contenido de la denuncia interpuesta ante este organismo’, situación esta que a todas luces resulta contraria a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, partiendo del principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. De tal manera que no puede un acto administrativo sancionar a un particular por la presunta comisión de un ilícito, hasta tanto no tenga elementos probatorios que efectivamente le permitan concluir que hubo una violación a la Ley…”.

Con respecto al peligro de daño inminente o periculum in mora, señaló, que “…la no suspensión del acto administrativo objeto de este recurso, traería como consecuencia que [su] representada se viese en la obligación de pagar la multa señalada en el acto administrativo, aún cuando ésta no debe producir efectos como consecuencia de su nulidad absoluta. En este sentido, no sólo se obligaría a [su] representada a dar cumplimiento a un acto administrativo que violó su derecho constitucional al debido proceso y que carece de una base fáctica y jurídica cierta. Tal situación implicaría un grave perjuicio para mi representada incluso obteniendo una sentencia favorable, en vista del tiempo que podría demorar la emisión de una sentencia definitiva, así como su eventual ejecución para solicitar el reintegro de la multa. […]. Asimismo, de no suspenderse de manera inmediata los efectos del acto se podría causar un grave perjuicio a [su] representada puesto que el ciudadano Misiade Chihase El Halabi Hansho podría acudir ante los tribunales civiles para solicitar una indemnización por daños y perjuicios en contra de FORD con fundamento al acto recurrido…” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Finalmente, solicitó que “…el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea admitido y sustanciado conforme a derecho y sea declarado con lugar en la sentencia definitiva y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios), notificado en fecha 28 de enero de 2009…”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia por esta Corte mediante decisión de fecha 15 de marzo de 2012 y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 23 de abril de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto se observa:

Al momento de requerir la protección cautelar, la Apoderada Judicial de la demandante en nulidad solicitó que se suspendan “…los efectos jurídicos del acto administrativo cuya nulidad es solicitada, es decir, del acto administrativo emanado del Consejo Directivo del INDECU, (sic) notificado en fecha 28 de enero de 2009 que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por [su] representada y confirmó la decisión de fecha 22 de febrero de 2006, que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración (…) contra [el] acto administrativo (…), mediante el cual se sanciona a FORD por la presunta contravención del artículo 89 de la LPCU, (sic) en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio identificado bajo el número de expediente 000799-2004-0101, (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el Juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

En este contexto, resulta plausible señalar que el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

De esta decisión básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos relativos a la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: 1.) la presunción grave del derecho que se reclama; y 2.) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y por último y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77).

En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. (vid. en este sentido sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de octubre de 2012, en el expediente Nº AW41-X-2012-000071, caso: Exterran Venezuela C.A).

De esta forma, cabe recalcar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Ahora bien, establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo emanado del Consejo Directivo del para entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue notificado en fecha 28 de enero de 2009 y declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la parte recurrente, confirmando la decisión de fecha 22 de febrero de 2006, que a su vez declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo, mediante el cual se le sanciona con multa de cien (100) Unidades Tributarias, equivalentes a dos millones cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 2.470.000,00), hoy día dos mil cuatrocientos setenta bolívares fuertes (Bs.f 2.470).

Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de solicitar su pretensión cautelar, sólo procedió a alegar en cuanto al periculum in mora, en relación a la multa que le fue impuesta, lo siguiente:

Que “…la no suspensión del acto administrativo objeto de este recurso, traería como consecuencia que [su] representada se viese en la obligación de pagar la multa señalada en el acto administrativo, aún cuando ésta no debe producir efectos como consecuencia de su nulidad absoluta. En este sentido, no sólo se obligaría a [su] representada a dar cumplimiento a un acto administrativo que violó su derecho constitucional al debido proceso y que carece de una base fáctica y jurídica cierta” (Corchetes de esta Corte).

Que dicha “…situación implicaría un grave perjuicio para [su] representada incluso obteniendo una sentencia favorable, en vista del tiempo que podría demorar la emisión de una sentencia definitiva, así como su eventual ejecución para solicitar el reintegro de la multa. (…). Asimismo, de no suspenderse de manera inmediata los efectos del acto se podría causar un grave perjuicio a [su] representada puesto que el ciudadano Misiade Chihase El Halabi Hansho podría acudir ante los tribunales civiles para solicitar una indemnización por daños y perjuicios en contra de FORD con fundamento al acto recurrido (…)” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Ahora bien, visto los fundamentos en los cuales descansa el periculum in mora de la accionante y aplicando al presente caso los razonamientos señalados en relación a los extremos de tal requisito, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto recurrido.

En efecto, se observó en cuanto al requisito de procedibilidad estudiado que, la requirente de la protección cautelar se limitó a explanar que de no suspenderse los efectos del acto recurrido se vería en la obligación de pagar la de dos millones cuatrocientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 2.470.000,00), hoy en día equivalentes a la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta bolívares fuertes sin céntimos (2.470,00), lo que a su entender le traería como consecuencia “un grave perjuicio (…) incluso obteniendo una sentencia favorable, en vista del tiempo que podría demorar la emisión de una sentencia definitiva, así como su eventual ejecución para solicitar el reintegro de la multa”, aunado a que “el ciudadano Misiade Chihase El Halabi Hansho podría acudir ante los tribunales civiles para solicitar una indemnización por daños y perjuicios en contra de FORD con fundamento en el acto recurrido”, sin ilustrar en modo alguno cómo el pago de esa cantidad resultaría irreparable con un eventual fallo favorable a los intereses de la recurrente en nulidad.

De manera que se observa que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, y el eventual pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.

Ello así, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En tal sentido, se ha estimado que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la demandante debe hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a los alegatos de la recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente mediante la suspensión de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

De otra parte, y en relación al argumento relativo al grave perjuicio que se le pudiera ocasionar en razón de la demora de la emisión de una sentencia favorable, así como su eventual ejecución para solicitar el reintegro de la multa, resulta oportuno destacar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse Con Lugar el recurso de nulidad interpuesta, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase al respecto la sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú vs. Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC)).

Por último y en relación al argumento relativo a que la accionante pudiera ser demandada ante los Tribunales con Competencia en lo Civil con fundamento en el acto recurrido, esta Corte destaca que tal escenario escapa de la previsión de este Órgano Jurisdiccional por cuanto cada quien es libre de ejercer las acciones que estime convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, en razón del derecho de acción, lo que de plano excluye el argumento referido a que al demandar se contribuiría a la congestión de dichos Órganos Jurisdiccionales, aunado a que en el caso hipotético de que ello ocurra, tal situación sería controlada por la actora mediante el derecho al contradictorio, así como que ello no implicaría la condenatoria en la definitiva de la accionante.

Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento deben ser concurrentes; en consecuencia, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-N-2009-000033.

III
DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitada por el Abogado José Vicente Haro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.815, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda de fecha 11 de marzo de 1959, bajo el Nº 60, Tomo 4-A, cuya última modificación de sus estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 21 de agosto de 1990, bajo el Nº 14, Tomo 11-A, contra el acto administrativo s/n y sin fecha, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), notificado en fecha 28 de enero de 2009, mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y ratificó la decisión de fecha 22 de febrero de 2006, la cual confirmó en todas y cada una de sus partes, la decisión de fecha 4 de noviembre de 2004.
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-N-2009-000033.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN GREGORIO HIDALGO

EXP Nº.- Nº AW41-X-2012-000033
MM/17

En fecha _______________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________.

El Secretario,