TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001235

En fecha 20 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 06-666 de fecha 15 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 26.495, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DEYANIRA PAIVA SERRANO, titular de la cédula de identidad N° 2.692.645, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de junio de 2005, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2006, por la Abogada Irma Peralta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.716, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 31 de mayo de 2004, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad a lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.

En fecha 17 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Irma Peralta, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de julio de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 3 de agosto de 2006.

En fecha 31 de octubre de 2006, se fijó para el 8 de noviembre de 2006, la oportunidad para la celebración de la audiencia de informes orales.

En fecha 8 de noviembre de 2006, siendo la oportunidad de la celebración de la audiencia de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha 13 de noviembre de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 8 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de noviembre de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente. En la misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En la misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, todo esto de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2003, el Apoderado Judicial de la parte querellante, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “El hecho de la Administración Pública (Ministerio de Educación, Cultura y Deportes) consiste en que a partir del 15 de agosto de 2003 (…) sin que exista fundamentación jurídica alguna, ni Procedimiento Administrativo al respecto, se le dejó de cancelar sus salarios, que hasta esa fecha se le depositaba en su cuenta corriente (…). El hecho recurrido se produjo sin motivación toda vez que no ha sido informada, ni notificada del hecho, no se le explican las razones ni los fundamento legales pertinentes, es decir, en clara contravención a los requisitos exigidos en el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que presumo, intuyo que fue retirada de la Administración Pública, pero que tal hecho no está subsumido, en ningún de los numerales, de la norma que denunció como infringida por parte del Ministerio de Educación Cultura y Deportes…”.

Que, “Igualmente contravino lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, toda vez, que no hay objetividad, imparcialidad, transparencia ni buena fe en el hecho recurrido. Tampoco está la fundamentación legal de la conducta desplegada por el o los (as) funcionarios (as) del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, que materializaron el hecho recurrido y denunciado, que no sé cómo calificar (¿Suspensión de salario? ¿Culminación de interinato? ¿Retiro de la Administración Pública?; en otras palabras que mi representada está en babia (sic)…”.

Que, la ciudadana “… DEYANIRA PAIVA SERRANO, es Docente de Carrera, toda vez que se desempeña como tal, desde el dieciséis de noviembre de 1999, y además por que (sic) cursa estudios universitarios en el Quinto Semestre en la Carrera EDUCACIÓN INTEGRAL, en la Universidad Nacional Abierta, lo que implica que goza de Estabilidad en el desempeño de sus funciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución de la República de Venezuela, Garantía que le fue infringida por la conducta desplegada por el (la) los (as) Funcionarios (as), que materializaron el hecho, que la tiene sin percibir sus salarios, y otras remuneraciones inherentes al cargo que desempeña…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…los Funcionarios que produjeron el Hecho recurrido están usurpando autoridad, ya que son manifiestamente incompetentes para destituirla, tal como de facto lo hicieron, lo que implica que el Hecho Recurrido es absolutamente nulo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previamente concordado con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Primero porque fue dictado por autoridad manifiestamente incompetente para hacerlo, y segundo porque hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tanto en la Ley Orgánica de Educación, como en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente…” (Subrayado y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “… se tenga como absolutamente nulo (inexistente) el hecho recurrido, materializado el 15 de agosto de 2003” (Negrillas y subrayado del original).

Asimismo, solicitó “…se ordene pagarle a mi representada, DEYANIRA PAIVA SERRANO, todos los salarios caídos y demás remuneraciones inherentes al cargo, desde el 15 de agosto de 2003, hasta cuando sea sentenciado (…) desde la fecha de la ilegal destitución, retiro, suspensión, culminación de interinato, hasta la efectiva reincorporación, con todos los aumentos salariales que se vayan produciendo bien por decreto presidencial, por disposición legal, o por vía contractual, amén de la indexación, toda vez que es un hecho notorio, la pérdida adquisitiva del bolívar…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“La actora alega que `(…) Los funcionarios que produjeron el Hecho recurrido están usurpando Autoridad, ya que son manifiestamente incompetente para destituirla, tal como de facto lo hicieron, lo que implica que el Hecho Recurrido es absolutamente nulo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)´. Al efecto, debe indicarse, que la actora interpuso el presente recurso contra la vía de hecho generada al habérsele excluido de la nómina, por lo que se entiende que no existe acto administrativo, y mal podría imputársele la actuación a una persona determinada, razón por la cual no puede valorarse la competencia, o determinar si existe o no usurpación de autoridad, y así se decide.
Resuelto lo anterior este Juzgado pasa a analizar el fondo del asunto, el cual se contrae al hecho que en fecha 15 de agosto de 2003 sin fundamentación jurídica, sin procedimiento y sin ser notificada, se le dejó de cancelar su salario. Por su parte el ente querellado en la oportunidad de la contestación de la querella alegó que la actora no es personal docente, en virtud que no ostenta título universitario, sino que la actora es personal docente (sic), razón por la cual no goza de estabilidad; que la recurrente egresó del cargo de docente interino por haberse vencido la relación contractual que tenía con el Ministerio de Educación; y por otro lado alega que, en vista de la unidad educativa decidió no considerarla para el siguiente año escolar, por lo que la sustituyó por docente interino.
Ante tales afirmaciones y alegatos resulta necesario examinar el expediente administrativo y los recaudos que fueron consignados en el expediente judicial, y al efecto se observa que:
Consta al folio 6 del expediente judicial, copia de credencial, de fecha 16 de noviembre de 1999, mediante la cual se designa a la ciudadana Paiva Deyanira. Docente Interina, en sustitución de la ciudadana Oralis Clemente quien renunció al cargo, dicha credencial dice ser de carácter provisional hasta tanto la proposición de movimiento sea aprobada por el Director de la Zona Educativa del estado Miranda. Esto pone de manifiesto que la actora ciertamente se desempeñaba como docente interina.
Asimismo constan a los expedientes, documentos que demuestran que la actora actualmente es estudiante de la Universidad Nacional Abierta, en la carrera de educación, mención Pre- Escolar, es decir, que la actora aun no es profesional de la docencia.
Además, consta al folio 17 del expediente administrativo comunicación emanada de la Jefa de Distrito Escolar Nº 4, dirigida al Director de la Zona Educativa del estado Miranda, en esta comunicación se señala que la actora violentó el derecho de la Participación de los Niños, Niñas, Adolescentes y Representantes, y que de esta manera violentó el derecho consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, el artículo 78 de la Constitución, el derecho a la educación consagrado en el artículo 53 de la LOPNA (sic), los artículos 102 y 103 de la Constitución y además establecer que `(…) de esta forma los miembros del personal docente incurren en falta grave contemplado en el art. 118 ord (sic) Nº 02, de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento (…)´. Asimismo señala que en su carácter de Jefa del Distrito Escolar Nº 4 `(…) procedo a sustituir al Docente Interino sumando al paro cívico (…)´ y postula a la ciudadana Yameli Méndez para ocupar el cargo ejercido por la actora.
De todo lo anterior se concluye:
En primer lugar, que la actora es interina en funciones de docencia, tal condición la obtuvo en virtud de la renuncia del titular, es decir, que ocupaba un cargo vacante. Ahora bien, conforme a la Ley Orgánica de Educación artículo 78, el Ejecutivo Nacional debe establecer un régimen de concursos obligatorios para la provisión de los cargos vacantes, sin embargo cuando no es posible obtener los servicios de personal docente titulado, podrá designarse interinamente personas sin título hasta tanto se llame a concurso y el artículo 80 ejusdem determina la duración del interinato hasta tanto se realice el respectivo concurso; de manera que la actora tiene el derecho a ejercer el cargo hasta tanto se llame a concurso. En este sentido, no consta en autos que el interinato de la actora cesó por un llamado a concurso que cubriera al cargo bajo la condición de titularidad.
Sin embargo, cabe señalar que según la comunicación antes citada emanada de la Jefa de Distrito Escolar Nº 4, la actora fue sustituida debido a que con su actuación de unirse al Paro Cívico Nacional, sin justificación, violentó una serie de derechos que señala en la misma.
Todo lo anterior demuestra que efectivamente el organismo querellado incurrió en una vía de hecho a eliminarla de la nómina, sin procedimiento previo; advirtiéndose que la Ley Orgánica de Educación establece en el Titulo VII `De las faltas y de las sanciones´ en el artículo 114, que para la averiguación y determinación de las faltas cometidas y a los fines de la decisión correspondiente, la autoridad educativa instruirá el expediente respectivo, haciendo constar todas las circunstancias y pruebas que permitan la formación de un concepto preciso de la naturaleza del hecho, a fin de que el afectado ejerza su derecho a la defensa. De manera que si el ente querellado consideró que la actora incurrió en la falta grave contemplada en el artículo 118 ejusdem, a que se refiere la tantas veces citada comunicación, debió cumplir con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Educación. Por lo que al haber la Administración actuado al margen del instrumento legal, pasando a la acción sin haber adoptado previamente la decisión, se ha configurado así una verdadera vía de hecho, lo cual viola el derecho a la defensa de la recurrente, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administración justicia en nombre de la República y por la Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado en ejercicio, de este domicilio JOSÉ DEL CARMEN BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.495, apoderado judicial de la ciudadana DEYANIRA PAIVA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 10.095.929, contra la vía de hecho generada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, al excluirla de la nómina de personal adscrita al Grupo Escolar Julián Ojeda de la Zona Educativa del estado Miranda. En consecuencia se declara:
PRIMERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana DEYANIRA PAIVA SERRANO al cargo de Docente Interina, en la Unidad Educativa `Julián Ojeda´, Municipio Acevedo del estado Miranda, hasta tanto sea proveído el cargo mediante concurso público, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su separación del cargo hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que hubiere experimentado.
SEGUNDO: Se ordena la cancelación del monto correspondiente a la bonificación de fin de año 2003, así como las que se sigan causando hasta el efectivo cumplimiento del fallo…”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de julio de 2006, la Abogada Irma Peralta, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes argumentos:

Que, “…la recurrente no es funcionario público de carrera, ya que obtuvo el cargo de docente interino de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación. Asimismo se indicó que la actora durante su último interinato el año escolar 2002-2003, asumió una conducta contraria al derecho a la educación, sumándose al paro cívico nacional, sus inasistencias injustificadas sirvieron de guía a la autoridad educativa para evaluar la concesión del interinato…”.

Que “…para verificar la procedencia del presente alegato, se hace necesario establecer el carácter con que ocupaba el cargo la querellante. Al respecto precisa esta representación que el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en Gaceta Oficial Nº 4.338 Extraordinario, del 19 de noviembre de 1991, indica que en toda designación del personal docente, bien sea de carácter ordinario o interino, la autoridad educativa competente expediría el nombramiento correspondiente y el acta de toma de posesión del cargo y, en los mismos se hará constar el carácter con el cual ha sido incorporado el personal docente por esta parte el referido Reglamento…”.

Que, “…se puede constatar en el expediente judicial de la querellante, en el folio 6 aparece copia de la credencial, la misma indica que es de carácter provisional, lo cual pone de manifiesto el carácter de docente interino con el que se desempeñaba la misma. De manera que de acuerdo a lo establecido en el mencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, la designación de la accionante como docente interina no le confirió la cualidad de docente con carácter de ordinario que la ley contempla, por cuanto como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se le señaló a la recurrente que fue propuesta para cubrir un cargo de docente interina, por ende la accionante no había ingresado al Ministerio de Educación y Deportes como docente ordinario, esto es como personal fijo o de carrera, por lo tanto no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interina, una vez culminado este contrato dado el carácter de interino del cargo que ejercía…”.

Que, “…cabe agregar que el Ministerio de Educación y Deportes, tenía motivos suficientes para no continuar la relación contractual con la querellante, en vista del incumplimiento del deber que tiene todo docente de `Asistir a todos los actos académicos y de trabajo en general para los cuales sea formalmente convocado dentro de su horario de trabajo´ tal como lo establece el ordinal 7º del artículo 6 del Reglamento anteriormente mencionado…”.

Que, “…la Ley Orgánica de Educación en el artículo 118 ordinal 4, considera que los miembros del personal docente incurren en falta grave, por inasistencias y el artículo 120 ejusdem, indica que `Las faltas graves serán sancionadas por el Ministerio de Educación según su gravedad con la separación del cargo durante un periodo de uno a tres años´. Si así sanciona la Ley Orgánica de Educación al Docente Ordinario o de Carrera, el cual es personal fijo, mal haría si renovarse la relación contractual con la querellante en vista de que la misma asumió una conducta contraria al derecho de la educación que asiste a los educandos sumándose al mal llamado para cívico nacional y privando a los alumnos del derecho a recibir educación; sus injustificadas inasistencias así como la actitud asumida por la querellante durante el año escolar 2002-2003, fueron los motivos por los cuales concluido el año escolar no se le renovó en el interinato…”.

Que, “Es importante dejar establecido que la querellante no fue sancionada, ni separada del ejercicio de su interinato a pesar de sus injustificadas inasistencias, simplemente al culminar el año escolar, oportunidad en que concluye el interinato, no fue considerada como elegible para que continuara como interina para próximo año escolar…”.

Finalmente, solicitó “…a este Tribunal en segundo grado de jurisdicción, declare con lugar la apelación interpuesta por esta representación…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2004, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que “…efectivamente el organismo querellado incurrió en una vía de hecho a eliminarla de la nómina, sin procedimiento previo; advirtiéndose que la Ley Orgánica de Educación establece en el Titulo VII `De las faltas y de las sanciones´ en el artículo 114, que para la averiguación y determinación de las faltas cometidas y a los fines de la decisión correspondiente, la autoridad educativa instruirá el expediente respectivo, haciendo constar todas las circunstancias y pruebas que permitan la formación de un concepto preciso de la naturaleza del hecho, a fin de que el afectado ejerza su derecho a la defensa. De manera que si el ente querellado consideró que la actora incurrió en la falta grave contemplada en el artículo 118 ejusdem, a que se refiere la tantas veces citada comunicación, debió cumplir con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Educación…”.

Asimismo, se observa que en el escrito de fundamentación de la apelación consignado el sustituto de la Procuraduría General de la República, alegó que: “…en el expediente judicial de la querellante, en el folio 6 aparece copia de la credencial, la misma indica que es de carácter provisional, lo cual pone de manifiesto el carácter de docente interino con el que se desempeñaba la misma. (…) La Ley Orgánica de Educación en el artículo 118 ordinal 4, considera que los miembros del personal docente incurren en falta grave, por inasistencias y el artículo 120 ejusdem, indica que `Las faltas graves serán sancionadas por el Ministerio de Educación según su gravedad con la separación del cargo durante un periodo de uno a tres años´. Si así sanciona la Ley Orgánica de Educación al Docente Ordinario o de Carrera, el cual es personal fijo, mal haría si renovarse la relación contractual con la querellante en vista de que la misma asumió una conducta contraria al derecho de la educación que asiste a los educandos sumándose al mal llamado para cívico nacional y privando a los alumnos del derecho a recibir educación (…) Es importante dejar establecido que la querellante no fue sancionada, ni separada del ejercicio de su interinato a pesar de sus injustificadas inasistencias, simplemente al culminar el año escolar, oportunidad en que concluye el interinato, no fue considerada como elegible para que continuara como interina para próximo año escolar…”.

Precisado lo anterior, esta Corte a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto, considera necesario determinar que debe entenderse por vía de hecho y a tal efecto se observa:

Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico subjetiva del particular.

En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

Ahora bien, considera pertinente esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

“… Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Así, la acción contencioso administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativas.

Así las cosas, observa esta Alzada que, luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, la parte querellada no consignó elemento alguno que permitiera al Juez determinar la situación por la cual se suspende el pago a la ciudadana Deyanira Paiva por los servicios prestados al Ministerio del Poder Popular para la Educación, vale decir, no se identificó acto administrativo alguno, ni el funcionario del cual emanó tal decisión de suspensión de sueldo y mucho menos una expresión sucinta de los hechos o razones que motivaron a tal decisión de la Administración, sino se limitó a señalar que “...la querellante egresa del cargo de docente interino no graduada al vencimiento natural de la relación contractual que tenía con el Ministerio de Educación debido a la culminación del año escolar previsto para su interinato…”.

Así, visto los señalamientos y actuaciones precedentemente enunciados y considerando que el expediente judicial, goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser una fuente de elementos probatorios, esta Corte aprecia que corre inserto a los folios seis (6) copia de oficio S/N de fecha 16 de noviembre de 1999, mediante la cual se designó a la ciudadana Deyanira Paiva como DOC (NG) AULA/ B(1º 6) D INTERINA a partir de la referida fecha y por motivo de la renuncia de la ciudadana Oradis Clemente.

Igualmente, esta Corte observa que la parte querellada en el escrito de contestación a la querella declaró “…la querellante durante el ejercicio de su último interinato, esto es, durante el año escolar 2002-2003, asumió una conducta contraria al derecho a la educación que asiste a sus educandos, sumándose al mal llamado paro cívico nacional privando a los alumnos del derecho humano a recibir educación que asistía a sus alumnos; sus injustificadas inasistencias y así como la actitud asumida, contraria al derecho a la calidad y continuidad de la educación sirvió de guía para que la autoridad educativa, dar por concluido el interinato ejercido por la querellante durante el año escolar 2002-2003…”, lo que hace presumir a esta Corte que efectivamente la querellante fue separada de su cargo por cuanto la Administración consideró, que la misma había incurrido en faltas graves en el desempeño de su cargo, sin embargo no consta en autos que se haya abierto procedimiento administrativo previo que le sirviera de sustento.

Ahora bien, considerando que desde el momento en que la querellante comenzó a prestar servicios, lo hizo a título de Docente Interino, a tal efecto, esta Corte estima prudente traer a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación, publicada en la Gaceta Oficial Nº 2635 de fecha 28 de julio de 1980, aplicable rationae temporis, que dispone:

“Artículo 78: El ejercicio de la profesión docente estará a cargo de personas de reconocida moralidad e idoneidad docente comprobada, previstas del título profesional respectivo. El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educación, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docente titulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sin título, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido. Cuando el nombramiento no corresponda al Ministerio de Educación, éste deberá autorizar la designación en las mismas condiciones previstas en este artículo”.

De manera pues que en atención a las disposición antes transcrita, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, es el encargado de establecer el régimen para otorgar la titularidad a las personas que vayan a ejercer la profesión docente, previa acreditación o cumplimiento del concurso dispuesto para tales fines.

Asimismo es importante resaltar que la forma de ingreso de los docentes a la función pública parte de dos (2) categorías distintas, como lo son a saber: a)- el Docente Ordinario y b)- el Docente Interino, los cuales en ambos casos dependen del nombramiento que dicte la autoridad competente, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.496 Extraordinaria del 31 del mismo mes y año, asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma:

“Artículo 24.- El ingreso al servicio de la docencia en la condición de ordinario, se hará mediante la aprobación del concurso de méritos”.

Así que, en atención a la disposición legal antes esbozada, los Docentes Ordinarios son aquellos que obtienen la titularidad mediante la aprobación del concurso de mérito respectivo, los cuales gozan de la estabilidad funcionarial por su permanencia en el cargo para el cual fueron designados.

Por consiguiente, para que un docente pueda gozar de la estabilidad propia del personal fijo o de carrera, debe ingresar como docente ordinario, es decir, a través de la aprobación del concurso de mérito respectivo, pues aunque un docente interino haya desempeñado sus funciones de forma indefinida, bien porque el ordinario renunció a su cargo o no se ha reincorporado en la oportunidad que debía hacerlo, o porque no se ha abierto el cargo desempeñado por el interino a concurso, ello no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de ordinario por efecto del transcurso (antigüedad) del tiempo en el cargo que desempeña, ya que la única forma de ingreso como docente ordinario es mediante el concurso de mérito a que alude el artículo 24 eiusdem.

A tal efecto, resulta imperioso traer a colación lo dispuesto en Sentencia Nro. 1587 de fecha 23 de agosto de 2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Felicidad Del Carmen Espinoza contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes), relativo a un caso similar al de autos donde la demandante había prestado servicios por más de dos (2) años en calidad de docente interino; y en donde la máxima instancia estableció que el cargo del docente interino no tiene estabilidad absoluta y por ende está sujeto a remoción, la cual es del siguiente tenor:

“En tal sentido, considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, la designación de la accionante como docente interina no le confirió la cualidad de docente con carácter de ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se señaló que la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitución de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo en la E.B. ‘Guzmán Blanco’. Por ende, al no haber ingresado la accionante al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como docente ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interino, una vez culminado los reposos por maternidad que le fueron expedidos por el Instituto de Previsión Social de dicho Ministerio, así como también con posterioridad a su reincorporación, en cumplimiento con la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, dado el carácter de interino del cargo docente que ejercía.
Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denunciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA el pago de la nómina y la removiera del cargo de docente interino en la E.B. ‘Guzmán Blanco’, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que no gozaba de tales derechos.”

Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita, los docentes interinos no gozan de la estabilidad funcionarial propia de los docentes ordinarios quienes, como lo señala la referida decisión son aquellos funcionarios fijos o de carrera, y por ende el docente interino puede ser removido del cargo, pues tal condición como lo señala la Sala Constitucional ut supra, es de carácter provisional.

Igualmente mediante decisión Nro. 2710 de fecha 18 de diciembre de 2001 emanada de la precitada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Sindicato de Profesionales Encargados de la Docencia del Estado Zulia (SIPROEDEZ)), referente a que los cargos de los docentes ordinarios están sometidos a concurso público, la cual señaló lo siguiente:

“Ahora bien, en el presente caso adujeron las apoderadas judiciales de los accionantes que no es concebible que sus representados, a pesar del tiempo de servicio en la profesión docente, aun sean considerados como profesores interinos, en razón de lo cual solicitaron que se ordene al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes la clasificación de los mismos como docentes ordinarios.
Al respecto, esta Sala observa que la pretensión solicitada en la acción de amparo ejercida, no es otra que obtener la condición de docentes ordinarios de los accionantes que, actualmente se encuentran ejerciendo sus funciones de docencia bajo la calificación de personal interino.
(…)..
Así las cosas, vista la solicitud esgrimida por los accionantes, esta Sala precisa que tal petición no puede ser acordada mediante el amparo interpuesto, toda vez que la misma no busca el restablecimiento de una situación jurídica infringida; antes por el contrario, se pretende obtener una condición o la declaración de una situación que no era previa al ejercicio de la presente acción, lo cual no es consistente con su naturaleza restitutoria, y así se declara.

Asimismo, no obstante que la pretensión aducida por los accionantes no es materia de amparo constitucional, esta Sala observa que el hecho que el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes haya convocado el concurso para el ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia, no implica per se un menoscabo de los derechos constitucionales de los accionantes; toda vez que dicho concurso no significa, en modo alguno, que los mismos queden excluidos de sus cargos como docentes; antes por el contrario, ofrece una posibilidad de ingreso y ascenso a la carrera de la docencia a través del respectivo concurso, el cual es convocado en resguardo de los derechos constitucionales, no sólo de los accionantes sino de todo aquel que, al igual que éstos, aspiren ingresar o conservar su estabilidad en el ejercicio de la carrera docente.

De manera pues que, cuando se habla de docentes ordinarios, su ingreso a la Administración Pública se encuentra sometido a concurso de mérito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de fecha 4 de octubre de 2000, en concordancia con lo establecido en el artículo 24 del derogado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 4.388 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 1991, vigente para el momento en que la querellante ingresó a prestar servicios personales como docente interino.

Por lo que, atendiendo a las consideraciones que anteceden, el hecho de que la querellante haya prestado servicios como docente interino por más de 3 años en la referida Institución Educativa no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de docente ordinario por efecto del transcurso del tiempo (antigüedad) en el cargo que desempeñaba (DOC (NG) AULA/B(1º 6) D INTERINA), puesto que, por el carácter de interina de la accionante, su estadía en la Administración era meramente provisional.

Ello así, observa esta Corte que la querella intentada por la ciudadana Deyanira Paiva Serrano en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, tiene como petitorio principal la solicitud de reincorporación a sus funciones en el plantel educativo donde ha prestado servicios desde noviembre de 1999 hasta el día 15 de agosto de 2003, momento en que fue excluida de la nómina de personal de dicha unidad educativa.

Así, conviene acotar que los cargos de docentes interinos están sujetos a remoción ya que como se dijo anteriormente, su condición está sometida a una situación de estabilidad temporal. Tal como lo precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión antes esbozada.

Por otra parte, es importante señalar que la remoción supone la materialización de un acto donde de la Administración Pública decide separar al funcionario del cargo que desempeña en virtud de su condición de libre nombramiento y remoción.

Así que, en criterio de esta Corte, al haber culminado el año escolar 2002-2003, y no considerar su perfil para el nuevo año escolar, tales hechos constituyen indirectamente una remoción de la precitada ciudadana en el cargo temporal que venía desempeñando (Docente Interino), y al ser la figura de la remoción “una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación de un funcionario de su cargo” (Vid. sentencia Nro. 00051 de fecha 17 de enero de 2007, (caso: Rosa Angelina Guzmán, emanada de la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia), esta Alzada estima que tal situación no le genera a la querellante lesión alguna en sus derechos fundamentales, dado que fueron suprimidas dichas horas en el plantel educativo.

Por consiguiente, en razón del carácter provisional devenido del cargo de interino en el cual se desempeñaba la querellante, supeditada al libre arbitrio de la Administración Pública, y al no tener la condición de Docente Ordinario , esta Corte considera que es el Juzgado A quo erró al declarar la reincorporación y pago de salarios dejados de percibir, solicitados por la querellante en su escrito libelar, en virtud de que no gozaba de la estabilidad absoluta funcionarial para el momento en que fue excluida de la nómina de docentes de la referida Institución Educativa.

Así que, en fuerza de los razonamientos antes expuestos esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2006, por la Abogada Irma Peralta, antes identificada, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, y en consecuencia procede a REVOCAR el fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2004, por el referido Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y declara SIN LUGAR el recurso contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se establece.-

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Irma Peralta, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró Con Lugar, la querella interpuesta por de la ciudadana DEYANIRA PAIVA SERRANO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- REVOCA la sentencia objeto de apelación.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

EL Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2006-001235
MEM/