JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000288
En fecha 3 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 06/686 de fecha 21 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Liesbeth Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.450, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARGENIS RAMON CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.251.247, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 21 de febrero de 2006, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 19 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Loyo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.377, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual solicitó se tomaran los correctivos necesarios a fin de restablecer los derechos lesionados de su representado.
En fechas 26 de abril y 25 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencia presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 31 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó esta Corte cuya Junta Directiva quedó conformada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 13 de abril de 2009, esta Corte ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al a los ciudadanos Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Procuradora General de la República.
En fecha 23 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la cual se practicó en fecha 21 de abril de 2009.
En fecha 20 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 9 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la Procuraduría, la cual se practicó en fecha 3 de junio de 2009.
En fecha 16 de julio de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 21 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito.
En fecha 4 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante la cual solicitó el pronunciamiento en la presente causa.
En fechas 14 de diciembre de 2009 y 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Dr. Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, cuya Junta Directiva quedó conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 22 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 17 de noviembre de 2010, 17 de noviembre y 25 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Liesbeth Meléndez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Cordero, mediante la cual solicitó se abocaran al conocimiento de la presente causa a fin de dictar sentencia.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de marzo de 2005, la Abogada Liesbeth Meléndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Argenis Ramón Cordero, presentó el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes:
Señaló, que su representado ingresó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 15 de octubre de 1972, en el cargo de Asistente de Programación adscrito a la Dirección de Informática.
Manifestó que, fue ascendido el 1º de abril de 1991 al cargo de Jefe de Departamento y posteriormente en fecha 7 de octubre de 1994, renunció a dicho cargo, siendo aceptada la misma en fecha 1º de diciembre de 1994.
Asimismo, indicó que reingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fecha 1º de octubre de 1996, bajo la figura de contratado en el cargo de Analista con Soporte de Aplicación IV, por seis (6) meses. Este contrato luego se convirtió en indeterminado, por cuanto su representado prestó sus servicios en este cargo hasta el 6 de enero de 2005, es decir, nueve años, por lo que da un total de 31 años al servicio de la Administración Pública.
Arguyó, que su representado reingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) “…Bajo la vigencia de la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, que establece lo referente al ingreso [a la] administración pública y regula el egreso. El Reglamento de la Ley de Carrera administrativa (sic) remite a LA (sic) Ley Orgánica del trabajo (sic) en lo referente a lo no previsto [por]estas normas como en el caso de la celebración de los contratos de trabajo, que el caso de mí representado se convirtió en una relación de trabajo a tiempo indeterminado EN LAS MIS MAS (sic) CONDICIONES QUE LOS FUNCIONARIOS QUE HAN INGRESADO ATRAVEZ (sic) DE LA VIA (sic) DEL NOMBRAMIENTO, EL CARGO CORRESPONDE AL DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS (…) AL FUNCIONARIO DE CARRERA…”, las funciones que desempeñó de manera permanente por más de nueve (9) años, así como cumplió un horario, bajo subordinación y recibió los mismos beneficios que los demás funcionarios públicos. (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de la Corte).
Agregó que, “El cargo para el cual fue contratado era a tiempo completo y desarrolla sus actividades dentro de la oficina que se le asigno (sic) en la Dirección de Informática en la sede del IVSS (sic) en la sede del IVSS (sic)”.
Que su representado envía comunicación “…en fecha 21 de Octubre de 2004, a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS (sic), solicitando su jubilación DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO Y LAS ACTAS VIGENTES SOBRE JUBILACION (sic) (NUMERAL 4 DEL ACTA LEVANTADA CON OCACION (sic) DE LA APROVACIÓN (sic) DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL IVSS DEL AÑO 1992 VIGENTES) (…) por cuanto para esa fecha contaba 54 años de edad y 29 años de servicio en esa institución (…) En la misma fecha 21-10-2004 (sic), POR OFICIO DGHAP-RC 269. SE LE OTORGA UN PERMISO REMUNERADO POR UN LAPSO DE UN MES PARA PROCESARLE SU JUBILACIÓN (…) situación esta la del permiso que se repitió por tres veces mas (sic), otorgado el ultimo permiso Desde 22 de diciembre hasta 6 de enero del 2005 (…) A PARTIR DE ESTA FECHA, las autoridades del IVSS (sic) no le han dado ningún tipo de repuesta mas (sic) Bien (sic) fue retirado de la nomina (sic) de pago, no cobrando su remuneración desde 15-1-2005”. (Mayúsculas de la cita).
Alegó que, “…ha sido mi representado retirado de hecho de la administración pública sin que medie acto administrativo alguno, con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, desconociéndole su condición de funcionario publico (sic) violentándosele el derecho al trabajo a la estabilidad laboral y el derecho a la jubilación y a la igualdad contemplados en la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Por cuanto la jubilación es una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de servicio trabajado y servicios prestados, a la administración esta (sic) obligada a garantizar, tramitar y otorgar este beneficio, de lo contrario estaría lesionado el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor del mismo…” (Mayúsculas de la cita).
Solicitó, “Se declare la nulidad del RETIRO DE HECHO, por cuanto esta (sic) viciado de ilegalidad, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecidos (sic)”.
Adujo que, “Por cuanto la Jubilación, por su naturaleza, es propia de los funcionarios activo (sic) es procedente que el recurrente sea incorporado al pleno ejercicio del cargo que venia (sic) desempeñando o a otro de igual jerarquía y remuneración y se le tramite y proceda a otorgarle la jubilación. A los efectos del calculo (sic) de la jubilación se le debe considerar último sueldo, es la cantidad de ochocientos mil bolívares mensuales (Bs. 800.000) nueve mil setecientos bolívares (Bs. 9.700) cesta ticke (sic) y otros emolumentos como son cuarenta y un día (sic) de vacaciones anuales, tres meses anuales bonificaciones de fin de año”.
Manifestó, “En caso de no jubilarse se proceda a su reincorporación y reubicación al cargo que venia (sic) desempeñando u otro similar o de superior jerarquía en la administración publica (sic) en la misma localidad, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, corregidas monetariamente, indexadas y con los aumentos que se hayan podida decretar desde la fecha del ilegal retiro hasta el momento que se reincorpore al cargo o se le comience a efectuar el pago de la pensión de jubilación”.
Finalmente solicitó, “…que la presente demanda sea admitida y substanciadas conforme a derecho y sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las consideraciones siguientes:
“Como punto previo alegó la representación judicial de la parte querellada, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que es competencia de los Tribunales Laborales dirimir las controversias que se susciten entre el personal contratado de la Administración Pública, ya que en su artículo 39 establece, que el régimen aplicable al personal contratado será al previsto en el contrato y en la legislación laboral, por lo tanto corresponde a los Tribunales Laborales conocer de la presente causa, a tales efectos se observa:
En el presente caso, el querellante alegó su condición de funcionario público de carrera y solicitó se le considerara como tal, de manera que, en virtud de tal solicitud y de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la ley del Estatuto de la Función Público, el cual contempla que corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten, con motivo de su aplicación es a este Juzgado a quien le compete tal calificación, por lo que se desecha el citado alegato, y así se decide.
Resuelto el punto previo se pasa a conocer del fondo del asunto, y se observa, que el actor mediante la presente acción pretende le sea otorgado el beneficio de la jubilación, a tales efectos alegó, que el 21 de octubre de 2004 solicitó su jubilación ante la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el contrato colectivo de trabajo y las actas vigentes sobre jubilación, por cuanto contaba con 54 años de edad y 29 años de servicio a la Administración Pública, en virtud de ello, le fueron concedidos varios permisos remunerados a fin de procesar su jubilación, pero es el caso que el 15 de enero de 2005 fue desincorporado de la nómina, sin que mediara acto administrativo de retiro, por lo que alega se incurrió en una vía de hecho. Por su parte, la representante del ente querellado alegó que, al haber el actor renunciado al cargo perdió la cualidad de funcionario de carrera, y cuando reingreso al organismo lo hizo como contratado, no cumpliendo con lo previsto en los artículos 39 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución Nacional, por lo que el querellante no puede ser considerado como funcionario y mucho menos gozar de las prerrogativas que por ley le corresponden; además afirma que si existe acto administrativo de retiro, pues mediante la Resolución Nº 921 de fecha 22 de septiembre de 2004 se acordó rescindir su contrato.
Ante tales alegatos y defensas, considera este Juzgado necesario revisar los documentos cursantes a los autos, y al efecto se observa que consta:
Oficio Nº 1110 de fecha 18 de febrero de 1974, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde le notifica que ha sido designado como Programador Electrónico II, a partir del 01 de marzo de 1974 (folio).
Oficio Nº 02111 de fecha 20 de marzo de 1975, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde le notifica su ascenso al cargo de Programador Electrónico III, a partir del 01 de abril de 1975 (folio 10).
Oficio Nº 007599 de fecha 22 de septiembre de 1977, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde se notifica su ascenso al cargo de Analista de Procesamiento de Datos II, a partir del 16 de septiembre de 1977 (folio11).
Oficio Nº 000811 de fecha 27 de enero de 1978, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde le notifica su ascenso al cargo de Analista de Procesamiento de Datos, a partir del 01 de febrero de 1978 (folio 12).
Oficio Nº DRHAP/RC de fecha 09 de septiembre de 1991, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde le notifica su ascenso al cargo de Jefe de Departamento, a partir del 01 de abril de 1991 (…)
Oficio DGRHAP/RC de fecha 02 de octubre de 1994, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al actor, donde le manifiesta que en atención a su comunicación de fecha 17 de octubre de 1994, se acepta la renuncia al cargo de Jefe de Departamento, a partir del 01 de diciembre de 1994 (…)
Planilla liquidación de prestaciones sociales de fecha 07 de diciembre de 1994 (…)
Resolución del Consejo Directivo Nº 479 de fecha 26 de septiembre de 1996, donde se aprobó la contratación del actor, a partir del 01 de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996 (…)
Comunicación emanada del actor y dirigida a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal de fecha 21 de octubre de 2004, mediante la cual solicita le sea concedida la jubilación (…)
Memorandum de fecha 15 de diciembre de 2004, emitido por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y dirigido a los Directores Generales, Directores de Línea, Jefes de Divisiones, Jefes de Departamentos, Jefes de Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del I.V.S.S., con motivo de solicitar documentos probatorios que avalen el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (…)
Oficio DGRHAP-RC-269 de fecha 21 de octubre de 2004, emanado de la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y dirigido al actor, donde le otorga ‘Permiso Remunerado por el Lapso de un (1) mes, a partir de la presente fecha, en virtud de que se le esta (sic) procesando su jubilación’ (…)
Oficio DGRHAP-RC-002482 de fecha 22 de noviembre de 2004, emanado de la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y dirigido al actor, donde le otorga ‘Permiso Remunerado por el lapso de quince (15) días a partir de la presente fecha, en virtud de que se le esta procesando su jubilación’ (…)
Oficio DGRHAP-RC-2545 de fecha 07 de diciembre de 2004, emanado de la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y dirigido al actor, donde le otorga ‘Permiso Remunerado por el lapso de quince (15) días, a partir de la presente fecha, en virtud de que se le esta (sic) procesando su jubilación (…)
Oficio de fecha 22 de diciembre de 2004, emanado de la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal y dirigido al actor, donde le otorga ‘Permiso Remunerado por el lapso de quince (15) días, a partir de la presente fecha, en virtud de que se le esta (sic) procesando su jubilación’ (…)
Resolución de la Junta Directiva del I.V.S.S. Nº 921 de fecha 22 de septiembre de 2004, en la cual se acordó Rescindir el contrato del actor (…)
Renuncia del actor al cargo de Jefe de Departamento de fecha 17 octubre de 1994 (…)
Comunicaciones emanadas del actor y dirigidas al Presidente y demás Miembros de la Junta Directiva del I.V.S.S., mediante las cuales solicita la regulación de su situación laboral, toda vez que por mas (sic) de 7 años ha prestado sus labores convirtiéndose el contrato de trabajo de determinado en indeterminado, recibidas en fechas 17 y 26 de junio de 2003 (…)
Comunicación emanada del actor y dirigida al Presidente y demás Miembros de la Junta Directiva del I.V.S.S, solicitando le sea otorgada la jubilación, recibida el 16 de marzo de 2005 (…)
De todo lo anterior se desprende que:
1.- El actor ingreso (sic) en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el año 1972, posteriormente le fueron otorgados varios ascensos, siendo el último cargo el de Jefe de Departamento, cargo al cual efectivamente renunció, sin embargo, cabe advertir que de conformidad con el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la condición de funcionario público no se pierde sino en el único caso de que el funcionario sea destituido, por lo que al haber el actor renunciado al cargo no conlleva a la pérdida de su status de funcionario de carrera.
2.- El actor reingresa en el año 1996 al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante un contrato, este contrato tenia (sic) una vigencia de un año, pero, es el caso que el actor permaneció en tal situación durante más de 8 años, ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en su primer aparte, se tomara (sic) en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio, en este sentido, cabe destacar que en la Resolución del Consejo Directivo en la cual fue aprobada la contratación del actor no se establece su jornada de trabajo, sin embargo, en el escrito libelar el recurrente manifiesta que el cargo para el cual fue contratado era a tiempo completo y desarrollaba sus actividades dentro de la Oficina que se le asignó en la Dirección de Informática del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre lo cual la representante del ente querellado no planteo (sic) controversia. De manera que los años de servicio prestados por el funcionario al órgano querellado por vía de contrato, deben ser considerados como antigüedad a los fines del reconocimiento del derecho a la jubilación.
Ello es así por cuanto además en el memorándum donde se solicitan los documentos probatorios que avalen el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública, se estableció ‘Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de informarles que deben remitir con carácter de urgencia, a la División de Relaciones Laborales-Departamento de Asistencia Técnica, el listado del personal, adscrito a esa Dependencia que prestó servicios en otros Entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal; así como los trabajadores que laboren dentro del Instituto, en calidad de suplentes, Supernumerarios y Contratados: con el objeto de acatar lo establecido en el Numeral 4º del ACTA levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1.992 (sic), la cual establece lo siguiente: ‘Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención Colectiva en referencia, y a los solos efectos del beneficio de la jubilación aquí previstos se le reconocerán todos los años de servicios prestados en organismos de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal. Así mismo, el Trabajador que haya cumplido veintiocho (28) años de servicio en el Instituto independientemente de la edad, tendrá derecho al beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) de su último salario’. (Subrayado del Tribunal).
3.- De los citados recaudos se observó que el actor solicitó le fuera concedido el beneficio de la jubilación, y de los Permisos Remunerados que le fueron otorgados al actor, se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encontraba tramitando la jubilación del actor, por lo que al haberse iniciado el tramite (sic) de la jubilación, de conformidad con el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración se encontraba impedida de remover y retirar al accionante, hasta tanto se hubiese culminado con el trámite iniciado. Por tanto, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no podía rescindir el contrato –como manifiesta lo hizo-, ni desincorporar al actor de la nómina.
Visto todo lo anterior, este Juzgado concluye que, siendo que desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 01 de diciembre de 1994, y desde el 01 de octubre de 1996 hasta el 15 de enero de 2005 (fecha en la cual fue desincorporado de la nómina), el actor contaba con 29 años, 5 meses y 4 días de servicios prestados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y de conformidad con lo establecido en el Numeral 4º del Acta levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual es aplicable según el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, el actor es acreedor del derecho a la jubilación.
En tal sentido, este Juzgado reconoce el derecho del querellante a ser jubilado, y en consecuencia, ordena su otorgamiento con efectos a partir del 15 de enero de 2005, fecha en que la administración debió haberle otorgado la jubilación y no desincorporado de la nómina. Así se decide.
La pensión de jubilación del querellante debe ser otorgada de acuerdo a lo establecido en el Numeral 4º del Acta levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1.992 (sic), esto es con el cien por ciento (100%) de su último salario, en el cargo de Analista V, y así se decide.
Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debe revisar periódicamente el monto de la jubilación del actor y ajustar dicha pensión de jubilación. El ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se produzcan en el sueldo del cargo de Analista V u otro de igual jerarquía y remuneración en caso de cambio de la denominación. Así se decide.
(…)
PRIMERO: se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proceda al otorgamiento y efectivo pago de la jubilación al ciudadano Argenis Ramón Cordero, a partir del 15 de enero de 2005, atendiendo a lo establecido en el Numeral 4º del Acta levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1.992 (sic), esto es, con el cien por ciento (100%) de su ultimo (sic) salario en el cargo de Analista V. SEGUNDO: se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, revisar periódicamente el monto de la jubilación del actor y ajustar dicha pensión de jubilación. El ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se produzcan en el sueldo del cargo de Analista V u otro de igual jerarquía y remuneración en caso de cambio de la denominación” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de lo Contencioso Administrativo, dictado en fecha 21 de febrero de 2006.
De allí, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
Ello así, esta Corte debe hacer referencia a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae tempori, establecía lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, aplicable rationae temporis, establecía:
Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 70 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 70 Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae temporis.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva.
Ahora bien, observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra el cual fue declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Argenis Ramón Cordero.
En este sentido, esta Corte debe señalar lo establecido en el artículos 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Artículo 97. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
Conforme a ello, esta Corte considera que a dicho Ente le son aplicables los mismos privilegios de los cuales goza la República, en este caso, la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En consecuencia, pasa esta Corte a conocer del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de febrero de 2006, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto recurrido y al efecto se observa que:
El Juzgado A quo en su sentencia ordenó “…al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proceda al otorgamiento y efectivo pago de la jubilación al ciudadano Argenis Ramón Cordero, a partir del 15 de enero de 2005, atendiendo a lo establecido en el Numeral 4º del Acta levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año de 1.992 (sic), esto es, con el cien por ciento (100%) de su ultimo (sic) salario en el cargo de Analista V”.
Al respecto, es importante señalar lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 9: El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5.
La jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base.”
De la norma transcrita se desprende que el monto que le corresponde al funcionario o empleado por concepto de jubilación no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.
Asimismo, el artículo 8 eiusdem, establece que ese sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio, entendiendo por sueldo mensual de acuerdo con el artículo 7 eiusdem aquel integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.
Ello así, observa esta Corte que el Juzgado A quo ordenó al Instituto recurrido otorgar la pensión de jubilación al ciudadano Argenis Ramón Cordero, con base al cien por ciento (100%) del sueldo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del Acta levantada con ocasión de la aprobación de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1992.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, (caso: Procurador General del Estado Lara), señaló lo siguiente:
“De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales (artículo 156, numerales 22 y 32), a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas.
(…omissis…)
De allí que, con la disposición descrita (artículo 147 del texto Constitucional), el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y Municipios”. (Paréntesis de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que es facultad del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En tal sentido, la Sala Constitucional ha dejado claramente sentado que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, corresponde en exclusiva al Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, numerales 22 y 32 del artículo 156 y numeral 1 del artículo 187de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, es importante citar dichas normas, las cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(omissis)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(omissis)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.
(…)”.
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.
(…)” (Negrillas de la Corte).
De las normas parcialmente transcritas, se desprende la intensión del legislador de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos de la Administración Pública Nacional, los Estados y de los Municipios.
Ahora bien, en el caso de autos el Juzgado A quo la se basó en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1992, para otorgar la pensión de jubilación al recurrente, fue promulgada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual reiteramos, se promulgó el 18 de julio de 1986, y siendo que ya la derogada Constitución Nacional de 1961, establecía que las normas relativas a previsión y seguridad social, eran competencia de forma exclusiva del Poder Legislativo Nacional, a criterio de esta Corte, los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, contenidos en leyes de rango sub legal, reiteramos, carecen de validez, por tanto a los fines de otorgar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, en el caso de autos, a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Ello así, tenemos que el Juzgado de instancia ordenó la jubilación con base al cien por ciento (100%), situación ésta que contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que ese porcentaje excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la mencionada Ley.
En tal sentido, el Juzgado A quo erró en ordenar la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del año 1992, en base al cien por ciento (100%) del sueldo que percibía en el cargo de Analista V, lo cual viola flagrantemente el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia esta Corte REVOCA por orden público, por cuanto se verificó la violación a la reserva legal que posee la regulación en materia de jubilación, la sentencia de fecha 21 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, procede seguidamente este Órgano Jurisdiccional, a examinar el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
La representación judicial de la recurrente en su escrito libelar indicó que “…ha sido mi representado retirado de hecho de la administración pública sin que medie acto administrativo alguno, con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, desconociéndole su condición de funcionario público violentándosele el derecho al trabajo a la estabilidad laboral y el derecho a la jubilación y a la igualdad contemplados en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA” (Mayúsculas de la cita).
Al respecto, se observa que el ciudadano Argenis Ramón Cordero, ingresó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fecha 16 de octubre de 1972 (folio 15).
De igual forma, se observa que riela al folio nueve (9) el oficio Nº 1110 de fecha 18 de febrero de 1974, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le notifica al recurrente, que había sido designado como Programador Electrónico II, el cual sería efectivo a partir de marzo de 1974.
Asimismo, se observa que en fecha 17 de octubre de 1994, el actor presentó su renuncia al cargo de Jefe de Departamento, la cual fue aceptada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante oficio DGRHAP/RC de fecha 2 de octubre de 1994, a partir del 1º de diciembre de 1994.
Posteriormente, se observa que riela al folio dieciséis (16) del expediente, Resolución del Consejo Directivo Nº 479 de fecha 6 de noviembre de 1996, mediante el cual se acordó aprobar la contratación del ciudadano Argenis Ramón Cordero, a partir del 1º de octubre de 1996 hasta el 31 de agosto de diciembre de 1996.
De otra parte, se observa que en fecha 21 de octubre de 2004, el actor mediante comunicación solicitó a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal le fuera concedida la jubilación.
Se evidencia de la revisión del expediente que mediante oficios DGRHAP-RC-269 de fecha 21 de octubre de 2004, DGRHAP-RC-002482 de fecha 22 de noviembre de 2004, DGRHAP-RC-2545 de fecha 7 de diciembre de 2004 y de fecha 22 de diciembre de 2004, emanados de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, se le otorgó al recurrente permisos remunerados, “en virtud de que se le estaba procesando su jubilación” (folios 21 al 24).
En fecha 16 de marzo de 2005, la Dirección de Desarrollo Dirección de Administración de Personal recibió comunicación suscrita por el recurrente, mediante la cual solicitó le fuera otorgada la jubilación.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera necesario señalar lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 44.- Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, esta no se extingue sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido”.
De allí, que en el presente caso el recurrente ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 16 de octubre de 1972, como funcionario público, el cual renunció en el año 1994 y reingresó a dicho Instituto en 1996. En ese sentido, el ciudadano Argenis Cordero no perdió su condición de funcionario público al momento de renunciar, por cuanto como lo establece el artículo supra indicado sólo se extingue la condición de funcionario en el caso de que sea destituido.
Ahora bien, el recurrente fue contratado en el año 1996 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por un año (1), sin embargo permaneció bajo esta figura por más de ocho (8) años. En ese sentido, el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios establece en cuanto al tiempo de servicio prestado bien sea como funcionario o como contratado, se tomará en cuenta para la antigüedad, cuando el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio.
De allí, se observa que no consta en el expediente la jornada de trabajo que debía cumplir el actor, sin embargo, este manifestó que “El cargo para el cual fue contratado era a tiempo completo y desarrolla sus actividades dentro de la Oficina que se le asignó en la Dirección de Información del IVSS (sic)” y el Instituto querellado no contradijo dicho alegato, por lo que esta Corte considera que deben ser considerado los años de servicios prestados por el recurrente como contratado, a los fines de otorgarle la jubilación. Así se decide.
De otra parte, se evidencia de las actas que constan en el expediente que al recurrente le otorgaron permisos, en virtud que se le estaba procesando su jubilación, en tal sentido, la Administración debió notificar la culminación del trámite, para luego desincorporarlo de la nomina.
En ese sentido, resulta preciso citar el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.””. (Destacado de la Corte)
Ello así, se observa que el recurrente señaló en su escrito recursivo que al momento de solicitar la jubilación contaba con 54 años de edad, lo cual no fue contradicho por el ente recurrido y visto que desde el 15 de octubre de 1972 hasta el 1º de diciembre de 1994, asimismo, desde el 1º de octubre de 1996 hasta el 15 de enero de 2005 (fecha en la cual fue desincorporado de la nómina), el actor contaba con 29 años, 5 meses y 4 días de servicios prestados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estima esta Corte procedente la jubilación, toda vez que el ciudadano Argenis Ramón Cordero reúne los requisitos para ser acreedor de tal beneficio.
En consecuencia, esta Corte Ordena al Instituto de los Seguros Sociales otorgarle el beneficio de la Jubilación, en base al setenta y tres con cinco por ciento (73, 5 %) del último salario percibido como cargo de Analista V, de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a partir del 15 de enero de 2005, momento en que la administración retiró de la nómina al recurrente.
Asimismo, en cuanto al monto de la pensión de jubilación, resulta menester señalar que el porcentaje del sueldo asignado al último cargo según la prestación efectiva del servicio, deberá ajustarse conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento, el cual prevé la obligación de la Administración de revisar el monto de las pensiones de jubilaciones cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el cargo que desempeñó el jubilado.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, declara CON LUGAR el recurso funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de febrero de 2006, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano ARGENIS RAMÓN CORDERO, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. REVOCA por orden público, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo, en fecha 21 de febrero de 2006.
3. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARIN
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2006-000288
EN
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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