TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000057

En fecha 26 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1346 de fecha 17 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jesús Peréz Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República y en representación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), contra la Providencia Administrativa Nº 0115-2009, dictada el 8 de octubre de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, que ordenó el reenganche del ciudadano Francisco Cermeño al cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de marzo de 2012 por la Abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

En fecha 30 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional decidiera acerca de la apelación interpuesta.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Mediante auto Nº AMP-2012-0083 de fecha 9 de agosto de 2012, esta Instancia Jurisdiccional ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), que en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en el expediente el recibo de la notificación del referido auto, remitiera a esta Corte copia certificada de la documentación que soportaba la relación de trabajo del ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano con ese órgano.

En fecha 13 de septiembre de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes.

En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2012-5830 dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura.

En fecha 2 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura.

En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante el cual dio respuesta al auto dictado por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2012.

En fecha 10 de octubre de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de febrero de 2010, la Representación Judicial de la parte recurrente interpuso ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresó, que en fecha 1º de noviembre del año 2000, “…el ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, ingresó al Poder Judicial como Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, tal y como consta de la Planilla de Movimiento de Personal Nº 2952 con fecha de vigencia al (1º) de noviembre de 2000…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “…mediante Resolución Nº 266 de fecha veinticuatro (24) de agosto de 2009, dictada por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, (…) resolvió…” remover y retirar del cargo de Asistente de Tribunal al ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…mediante Oficio Nº 0201 de fecha veinticuatro (24) de agosto de 2009, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, (…) se notificó al ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, en fecha veintiséis (26) del referido mes y año, que fue removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal, que desempeñaba en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que en fecha 27 de agosto de 2009, el ciudadano Francisco Cermeño, “…actuando en su propio nombre y representación solicitó su reenganche y pago de salarios caídos conjuntamente con medida preventiva contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ante la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 449, 451, 453, 454 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el literal ‘b’, artículo 223 del Reglamento de la referida Ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “mediante auto de fecha dos (2) de septiembre de 2009, el ciudadano YOBERTY JESÚS DÍAZ VIVAS, en su carácter de Inspector del Trabajo Jefe del estado Mérida, admitió la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, y decretó medida cautelar…” a favor del referido ciudadano y ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el reenganche y el pago de los conceptos laborales correspondientes (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió, que mediante acta de fecha 17 de septiembre de 2009, la ciudadana María Flores, actuando con el carácter de Jefe de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, dejó constancia que se trasladó a la sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), ello con la finalidad de ejecutar la prenombrada medida preventiva “…en virtud de lo cual se informó al ciudadano CARLOS MOREL GUTIÉRREZ, en su condición de Analista Profesional II, que dicha medida debía cumplirse inmediatamente. En este sentido, el último de los prenombrados ciudadanos dejó asentado en dicha Acta que ‘conforme a lo preceptuado en la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a la máxima autoridad del organismo, a saber Director Ejecutivo de la Magistratura realizar las consideraciones pertinentes de la medida acordada ya que a este le es atribuido el manejo administrativo del órgano…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó, que en fecha 18 de septiembre de 2009, “…el ciudadano HENRY ALEXÁNDER VELASCO CARRERO, en su carácter de mensajero de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, dejó constancia (…) que practicó la notificación del Director Administrativo Regional del estado Mérida, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso, que en el presente caso la violación del derecho a la defensa “…se produjo por la omisión en que incurrió la Inspectoría del Trabajo del estado Bolívar, al no abrir la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles para que [su] representada promoviera y evacuara pruebas con la agravante que el autor de la providencia administrativa impugnada es un órgano manifiestamente incompetente para tramitar y decidir las controversias de los funcionarios públicos en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…el peligro en la mora se manifiesta en el presente caso, por cuanto no ha cesado la amenaza actual o inminente al derecho constitucional denunciado, toda vez que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, persiste en coaccionar al cumplimiento de la Providencia Administrativa Nº 0115-2009 de fecha (8) de octubre 2009, lo cual se evidencia de dicho acto pues expresa ‘…De acuerdo a lo establecido en el artículo 456 de le Ley Orgánica del Trabajo, la presente decisión es inapelable señalándole que la desobediencia de la presente decisión, se considera como un desacato y, genera los efectos previstos en los artículos 639 y 647 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 483 del Código Penal Vigente. En caso de persistir el desacato a la orden el (sic) Reenganche la ejecución del procedimiento será tramitado en rebeldía conforme a lo establecido en los artículos 79 y 80 Numeral dos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que el periculum in mora se evidencia en el oficio “…S/N de fecha (3) de febrero de 2010, suscrito por la ciudadana ANALY MÉNDEZ, en su carácter de Jefe de Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, (…) mediante el cual comunicó a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA FLORES, en su condición de Jefe de Sala Laboral de Sanciones de la referida Inspectoría del Trabajo, lo siguiente: ‘Visto que la DIRECCION (sic) EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA EN EL ESTADO MERIDA (sic) (…) ha desacatado la ejecución forzosa, de la (sic) Acta de Providencia Administrativa (…) de fecha 08 de Octubre (sic) de 2009, emanada de esta Inspectoria (sic) del Trabajo del Estado (sic) Mérida y notificada la misma incurrido (sic) en la Sanción prevista en el artículo 642 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por lo que antes (sic) expuesto por esta Sala de Fueros propone a esa sala Laboral, se sirva a iniciar el Procedimiento de Multa contenido en el Artículo 647 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo’” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Esgrimió, que el periculum in mora también se constata en el acta de ejecución forzosa en fecha 2 de febrero de 2010, “…suscrita por el funcionario del Trabajo, ciudadano RAFAEL A. MUÑOZ, (…) mediante la cual dejó constancia que se trasladó a la sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde informó a la ciudadana DIANA TERESITA ARDILA ZAMBRANO, en su carácter de Jefa de Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Mérida, que la parte patronal debía proceder ‘…al efectivo y fiel cumplimiento de lo impuesto en el Auto, so pena de incurrir en desacato a la orden emanada del Inspector del Trabajo por lo que podrá en caso de configurarse el desacato (sic) a imponerle Procedimientos Sancionatorios de Multas previstos en la Ley Orgánica del Trabajo…’” (Mayúsculas y negrillas del original).

Resaltó, que “…la Providencia Administrativa impugnada violó normas de orden público pues contravino flagrantemente el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de la legalidad administrativa a la que están sujetos los órganos que ejercen el Poder Público, siendo el caso que la Inspectoría del Trabajo del estado Bolívar, violó el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cual los funcionarios públicos están excluidos del ámbito de aplicación de la referida Ley, lo que acarrea la nulidad absoluta de la Providencia in comento (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas del original).

Afirmó, que “…las Inspectorías del Trabajo, no son los órganos legalmente competentes para conocer de las solicitudes de reenganche y pago de salarios caídos ejercidas por funcionarios públicos amparados por el fuero sindical a que alude la Ley Orgánica del Trabajo, (…) pues estos están excluidos de su ámbito de aplicación en todo lo relativo al ingreso, retiro y régimen jurisdiccional (…). En consecuencia, el procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, no es aplicable a casos como el descrito”.

Señaló, que “…si bien es cierto que el ciudadano FRANCICO (sic) EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, estaba amparado por el fuero sindical a que alude la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que el prenombrado funcionario fue removido y retiro (sic) por el Director Ejecutivo de la Magistratura, en virtud de la potestad discrecional para remover personal que le confieren los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “resulta evidente que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ajustó su actuación administrativa a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dictó la Resolución Nº 266 de fecha veinticuatro (24) de agosto de 2009, mediante la cual decidió remover y retirar al ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, de conformidad con las normas atributivas de competencia establecidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, que resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial Venezolano” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida “…violó normas de orden público pues contravino flagrantemente el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que los funcionarios públicos están excluidos del ámbito de aplicación de la referida Ley, tal como era el caso del ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, quien era funcionario del Poder Judicial” (Mayúsculas y negrillas del original).

Insistió, en que “…si bien es cierto que el prenombrado funcionario estaba amparado por el fuero sindical a que alude la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que la Administración, no estaba obligada a desaforarlo previamente ante la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, toda vez que las Inspectorías del Trabajo (…) no tienen atribuida la competencia legal para conocer y dejar sin efecto los actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios públicos del Poder Judicial, en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, como lo es era (sic) caso del ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la Providencia Administrativa Nº 0115-2009 de fecha ocho (8) de octubre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, es absolutamente nula de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas del original).

Adujo, que “…el ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, consideró que el acto administrativo de remoción y retiro que lo afecta violaba sus derechos personales, legítimos y directos estaba facultado para interponer el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o, en su defecto, podía interponer el recurso contencioso-administrativo (sic) funcionarial establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante este honorable Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo (sic) de la Región Los Andes, tal y como le fue notificado al prenombrado ciudadano, en fecha veintiséis (26) de agosto de 2009, mediante el Oficio Nº 0201 de fecha veinticuatro (24) del mismo mes y año, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que la “…Providencia Administrativa impugnada está viciada de falso supuesto de hecho pues el ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, fue removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal que desempeñaba en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, lo cual evidencia que no fue despedido como erradamente lo afirmó la Inspectoría del estado Mérida” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó, que “…en el análisis realizado por la Inspectoría del Trabajo del estado Bolívar, en modo alguno se tomó en cuenta que el ciudadano FERANCISCO (sic) EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, no fue despedido del cargo de Asistente de Tribunal que desempeñaba, como erróneamente lo considero (sic) dicho órgano al decidir lo siguiente: ‘…se ordena el Reenganche y Pagos de Salarios Caídos del ciudadano CERMEÑO ZAMBRANO FRANCISCO EFREN (sic), (…) en las mismas condiciones que imperaba para (sic) momento de efectuarse el despido…’” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que “La Providencia Administrativa impugnada está viciada de falso supuesto de derecho pues la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, interpretó erróneamente el artículo 30 de la Ley Orgánica de (sic) Procesal del Trabajo, para fundamentar la supuesta competencia que tenía para dictarla”.

Señaló, que la “…Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 30, la competencia de los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competentes por el territorio que corresponda, para tramitar las demandas o solicitudes interpuestas por los trabajadores, y no la competencia de las Inspectorias (sic) del Trabajo, como erradamente lo pretende la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, en la Providencia Administrativa impugnada para conocer de una medida de remoción y retiro en base a una reestructuración integral del Poder judicial, aplicada a un funcionario público” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Adujo, que “…la instancia administrativa competente para conocer del recurso de reconsideración que podía interponer el ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO, contra el acto administrativo de remoción y retiro que lo afecta es la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en sede judicial estaba facultado para interponer el recurso contencioso-administrativo (sic) funcionarial según lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo (sic) de la Región Los Andes Barinas, por ser el órgano jurisdiccional competente por la materia y el territorio para dirimir controversias como las de autos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que el buen derecho se evidencia con “…la incompetencia manifiesta de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA (…) y la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el derecho a ser juzgado por el Juez natural en que incurrió al dictar la Providencia Administrativa recurrida, pues declaró erradamente su competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicó erróneamente el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los trabajadores amparados por fueron (sic) sindical…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En cuanto al periculum in mora, manifestó que “…en el presente caso se verifica de los perjuicios patrimoniales irreparables o de difícil reparación, que la Providencia Administrativa impugnada ocasionaría a la República (…), pues por mandato expreso del acto administrativo recurrido, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura estaría obligada a pagar los salarios caídos y demás ‘…beneficios laborales y contractuales…’ que supuestamente se le adeudan al ciudadano FRANCISCO EFRÉN CERMEÑO ZAMBRANO y ‘…la desobediencia de la presente decisión, se considera como un desacato y genera los efectos previstos en los artículos 639 y 647 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 483 del Código Penal Vigente. En caso de persistir al (sic) desacato a la orden el (sic) Reenganche la ejecución del procedimiento será tramitado en rebeldía conforme a los artículos 79 y 80 Numeral dos (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’, lo cual generaría perjuicios pecuniarios irreparables a [su] representada” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitó que se “…ADMITA el recurso contencioso-administrativo (sic) de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, (…) DECRETE la procedencia del amparo cautelar interpuesto, y SUSPENDA los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0115-2009 de fecha ocho (8) de octubre de 2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA [y que se] Declare CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad y en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA de [la referida] Providencia Administrativa…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de julio de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece…

(…Omissis…)

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes…

(…Omissis…)

En el caso de autos, el apoderado (sic) judicial (sic) de la parte recurrente señala que la Providencia Administrativa impugnada presuntamente vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, alega la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Mérida, para tramitar y decidir las controversias de los funcionarios públicos en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, del Organismo que emitió la Providencia Administrativa impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido observa el Tribunal que la violación del derecho constitucional denunciado como presuntamente vulnerado, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo del presente recurso, y no en esta fase inicial del juicio, pues se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo impugnado, lo cual está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Tribunal Superior declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En este orden de ideas, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos subsidiariamente solicitada por la parte recurrente, y al respecto observa previamente quien aquí juzga que la parte recurrente solicita en su escrito libelar ‘MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA’, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto considera este Tribunal Superior de la revisión de las actas que conforman el expediente, que lo pretendido por la parte recurrente es la solicitud de suspensión de los efectos, aún cuando erradamente hace referencia a la medida cautelar innominada; siendo así, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos solicitada en los siguientes términos:

El artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos…

De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia, pueda a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente cuales son los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c) teniendo en cuenta las circunstancias del caso y d) la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.

Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.

Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos. Caución, exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.

De seguidas pasa este Tribunal a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, en primer término el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, y el periculum in mora, constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto administrativo, se le ocasionarían tales daños, en tal sentido observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte recurrente, argumenta para sustentar su petición cautelar que el fumus boni iuris, se evidencia del hecho de que no ha cesado la amenaza inminente al derecho constitucional denunciado, toda vez que la Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Mérida, persiste en coaccionar al cumplimiento de la Providencia Administrativa Nº 0115-2009 de fecha 08 (sic) de octubre de 2009, así como de la demostración de incompetencia por parte de la Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Mérida para tramitar y decidir el presente caso, de igual forma señaló la presunta violación del derecho a la defensa, del debido proceso y del derecho a ser juzgado por el juez natural; respecto al periculum in mora, se basa en los perjuicios patrimoniales irreparables o de difícil reparación, que le ocasionaría la ejecución de la providencia administrativa impugnada a la República Bolivariana de Venezuela, debido a que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se encuentra obligada a pagar los salarios caídos y demás beneficios laborales y contractuales al ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano y que de ser reincorporado el mencionado ciudadano al Poder Judicial, le traería como consecuencia el pago de los salarios dejados de percibir por un supuesto despido, lo que constituiría una erogación económica que no está prevista en el presupuesto asignado al Poder Judicial; ahora bien, de lo expuesto se evidencia, que la parte recurrente no proporciona, las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo una carga del recurrente que no puede ser suplida por este Tribunal Superior. En consecuencia, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes y al respecto, observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De conformidad con la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo y medidas cautelares por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer en Alzada la presente acción. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer la presente causa, resulta pertinente para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es menester señalar que el caso de marras tuvo su génesis en la Providencia Administrativa Nº 0115-2009, dictada el 8 de octubre de 2009 por la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, la cual ordenó el reenganche del ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano al cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

En consecuencia, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 19 de febrero de 2010, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, ello con la finalidad de que se declarara la nulidad de la Providencia impugnada.

Por su parte, el precitado Juzgado Superior declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, ello en virtud de que “…el asunto sólo podrá determinarse al decidir el fondo del presente recurso, y no en esta fase inicial del juicio, pues se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo impugnado, lo cual está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar…”, asimismo, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, debido a que presuntamente la parte actora “…no proporciona, las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada…”.

Expuesto lo precedente, pasa este Órgano Colegiado a verificar si el pronunciamiento del Juzgador de Primera Instancia estuvo ajustado a derecho en relación al amparo cautelar interpuesto y, a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…Omissis...)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la Representación Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), alegó como infringido el principio de legalidad administrativa, el debido proceso y el derecho a la defensa.

A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Instancia Jurisdiccional pasa a analizar la misma de la manera siguiente:

De la violación al principio constitucional previsto en el artículo 137 de la Carta Magna

La Representación Judicial de la parte actora manifestó que la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría contravino “…flagrantemente el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de legalidad administrativa a la que están sujetos los órganos que ejercen el Poder Público, siendo el caso que la Inspectoría del estado Bolívar (sic), violó el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cual los funcionarios públicos están excluidos del ámbito de aplicación de la referida Ley, lo que acarrea la nulidad absoluta de la Providencia in comento de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En razón de lo anterior, conviene acotar que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de la legalidad, el cual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado mediante sentencia Nº 138 de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Transeguros, C.A., en los siguientes términos:

“Con relación al principio de legalidad esta Sala indicó en sentencia Nº 01441 del 6 de junio de 2006, lo siguiente:

‘Así, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el referido principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. Así las cosas, es entendido que la oportunidad de adoptar determinadas medidas, por parte de la Administración, no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la Sala ha expresado (Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La Federación) que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
(…)
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. (…)

Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.’.

Entonces, el principio de legalidad comporta el apego a la ley que la Administración debe mantener en todas sus actuaciones y en materia sancionatoria la tipificación del hecho ilícito y la respectiva sanción”.

Del criterio jurisprudencial antes transcrito se colige, que el referido principio comporta la sumisión de los actos emanados de la administración al sometimiento de las normas generales y abstractas, positivas, sean o no de origen legislativo, entendiendo para este último caso que las normas que no son de origen legislativo deben estar apegadas estrictamente para su creación a los principios constitucionales.

Ahora bien, expuesto lo precedente, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que el ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano ingresó en fecha 19 de octubre de 2000, con el cargo de Asistente de Tribunal al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Mérida (Folio 127 del expediente judicial).

Asimismo, se observa que en fecha 24 de octubre de 2000, la Dirección Administrativa del estado Mérida emitió el oficio Nro. D.A.E.M. 2000-0814 a través del cual le participó a la Gerencia de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el nombramiento del ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano para ocupar el cargo de Asistente de Tribunal, en sustitución del ciudadano Richard Dávila, quien fue trasladado para el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del estado Mérida (Folio 195 del expediente judicial).

Aunado a ello, se aprecia que en fecha 28 de diciembre de 2000, la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) emitió el oficio Nº 1586 a través del cual le informó a la Dirección Administrativa del estado Mérida, la aprobación del ingreso del precitado ciudadano para desempeñar el cargo de Asistente del mencionado Juzgado (Folio 198 del expediente judicial).

Igualmente, se evidencia de los folios 205 al 209 del expediente judicial los abonos en cuenta corriente o fideicomiso que fueron depositados en la cuenta corriente Nro. 00070040120000054892, cuyo titular era el ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano, ello en virtud de haber ingresado a laborar en el cargo de Asistente de Tribunal en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del estado Mérida.

Además, se desprende de los folios 184 y 185 del expediente judicial que en fecha 24 de agosto de 2009, el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando con el carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura emitió el oficio signado con el Nº 0201, a través del cual, removió y retiró del cargo de Asistente de Tribunal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Mérida, ello en virtud de lo contenido en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.

Al respecto, es de indicar que el acto administrativo antes descrito de remoción y retiro expresamente señalaba que el perjudicado podía interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante “…los jueces o juezas superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo”.

Igualmente, se evidencia que en fecha 27 de agosto de 2009, el precitado ciudadano actuando en su propio nombre y representación solicitó su reenganche y el pago de salarios caídos conjuntamente con medida preventiva ante la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 449, 451, 453, 454 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el literal “b” del artículo 223 del Reglamento de la mencionada Ley (Folios 226 al 238 del expediente judicial).

De la misma manera, consta en los folios 247 al 249 del expediente judicial que en fecha 2 de septiembre de 2009, el ciudadano Yoberty Jesús Díaz Vivas, actuando con el carácter de Inspector del Trabajo Jefe del estado Mérida, admitió la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Francisco Cermeño y en fecha 8 de octubre de 2009, decretó la medida cautelar al referido ciudadano y ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) reincorporar al aludido ciudadano “…a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que venía laborando, con el consecuente pago de los conceptos laborales patrimoniales que le correspondan; hasta tanto sea resuelta definitivamente la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos…” (Folios 258 al 264 del expediente judicial).

Ahora bien, de lo anterior se colige preliminarmente que el ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano ejercía el cargo de Asistente de Tribunal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presuntamente por una postulación al referido cargo, lo cual hace presumir a esta Instancia el carácter funcionarial de la relación existente.

Es por ello que, en opinión de quien aquí decide, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio por las partes, la relación existente entre el ciudadano Francisco Efrén Cermeño Zambrano aparentemente es funcionarial, ya que, tal como se señaló anteriormente, el cargo que ostentaba provino de un nombramiento aprobado por la máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a saber, el ciudadano Francisco Ramos Marín.

Siendo ello así, el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, tiene fundamento toda vez que se desprende de las actas procesales indicios o circunstancias que hacen presumir a esta Instancia Jurisdiccional el posible menoscabo al principio constitucional previsto en el artículo 137 de nuestra Carta Magna. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la parte actora alegó la violación del derecho a la defensa debido a que presuntamente la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida no abrió la articulación probatoria, a los fines de que expusiera sus alegatos y defensas.

Al respecto, este Órgano Colegiado preliminarmente no observa que la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida haya abierto un lapso probatorio a los fines de que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) pudiese presentar sus alegatos y defensas, es por ello que, no se evidencia –prima facie– que la recurrida le haya respetado su derecho a la defensa a la parte actora, por tanto, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existen graves circunstancias que menoscaban tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentra subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se observa violentado el mencionado derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos considera esta Corte, que en el caso particular existe una grave presunción de que se conculcaron los derechos constitucionales antes señalados, y en consecuencia se configuró el fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto del requisito relativo al periculum in mora, esta Instancia Jurisdiccional observa que en materia de amparo cautelar este elemento resulta determinable por la sola verificación del requisito anterior, y así se decide.

Así pues, con base a las consideraciones precedentes resulta procedente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente; se REVOCA la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en la cual se declaró Improcedentes el amparo cautelar interpuesto y la medida cautelar de suspensión de efectos, y en consecuencia declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Para esta Corte resulta INOFICIOSO pasar a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la parte actora relativos a la medida de suspensión de efectos solicitada, ya que, los mismos son similares al amparo cautelar declarado ut supra Procedente. Así se decide.

Finalmente, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la Abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos interpuesta por la parte recurrente, contra la Providencia Administrativa Nº 0115-2009 de fecha 8 de octubre de 2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, a través de la cual, ordenó a la parte actora el reenganche y el pago de los salarios caídos al ciudadano Francisco Efrén Zambrano Cermeño.
2. CON LUGAR la apelación incoada.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente.

5.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos efectuada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. N° AP42-O-2012-000057
MMR/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,