JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001069
En fecha 17 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 07-1795 de fecha 3 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.276.880, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.652, actuando en su propio nombre y representación contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó por cuanto el 3 de julio de 2007 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2009, por la Abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando con el carácter de Sindica Procuradora Municipal, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2007, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 6 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Hermyla Fagundez Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.404, actuando con el carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda.
En fecha 25 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Carlos José Rodríguez Márquez, actuando en su propio nombre y representación como parte recurrente.
En fecha 26 de septiembre de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la promoción de pruebas, el cual feneció el 2 de septiembre de 2007.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando con el carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda.
En fecha 1º de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por el Abogado Carlos José Rodríguez Márquez, actuando en su propio nombre y representación como parte recurrente.
En fecha 3 de octubre de 2007, se dicto auto, ordenando agregar los escritos presentados por los abogados Hermyla Fangundez Acosta y Carlos José Rodríguez y se declara abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas
En fecha 9 de octubre de 2007, se dictó auto ordenando pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, en razón de haberse vencido el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia.
En fecha 22 de octubre de 2007, se dictó auto mediante el cual se providenció los escritos de pruebas presentado por los abogados Hermyla Fagundez, y Carlos Rodríguez, actuando el primero en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida y el segundo actuando en su propio nombre, y se ordenó la notificación de los ciudadanos Procuradora General de la República, Alcalde y Síndíco Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda.
En fecha 25 de octubre de 2007, se libraron oficios Nos. 1050-07, 1049-07 y 1048-07, dirigido a las ciudadanas Procuradora General de la República, Síndica Procuradora del Municipio Independencia del estado Miranda y el ciudadano Alcalde del Municipio Independencia del estado Miranda.
En fecha 4 de diciembre de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Síndica Procuradora del Municipio Independencia del estado Mirada.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Independencia del estado Miranda.
En fecha 28 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual se ordenó la continuación de la causa, previa notificación de las partes.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez y oficios Nos. 268-09, 269-09 y 270-09 a los ciudadanos Procurador General de la República, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Miranda.
En fecha 23 de marzo de 2009, Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Síndica Procuradora del Municipio Independencia del estado Mirada.
En fecha 27 de abril Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República y constancia negativa de no haber podido lograr la notificación del ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez.
En fecha 6 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual se acordó la notificación del ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez, mediante boleta publicada en la cartelera de ese Tribunal.
En esa misma fecha, se libró y se publicó boleta dirigida al ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez, en la cartelera del Juzgado de Sustanciación, a los fines de notificarle la continuación de la causa.
En fecha 11 de junio de 2009, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación dejo constancia de que se venció el lapso de diez (10) días continuos a que se refiere a la boleta de notificación librada en fecha 6 de mayo de 2009 y se agregó al expediente.
En fecha 2 de julio de 2009, se dictó auto ordenando remitir el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que continúe su curso de ley.
En esa misma fecha se remite el expediente a esta Corte.
En fecha 6 de julio de 2009, se dicto auto mediante el cual esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de julio de 2009, se reasigno la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito y estando la causa en estado de fijar audiencia oral de informes, se difirió la oportunidad para fijar los mismos.
En fechas 12 de agosto, 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, está Corte difirió la oportunidad para fijar la audiencia oral de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó practicar la notificación de las partes, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fecha 9 de febrero de 2010, está Corte difirió la oportunidad para fijar la audiencia oral de informes.
En fecha 3 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día martes trece (13) de abril de dos mil diez (2010), a las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.).
En fecha 13 de abril de 2010, esta Corte dejó constancia de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral de Informes y declaró Desierto el presente acto.
En fecha 14 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 15 de abril de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de octubre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de febrero de 2005, el ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Independencia de estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguyó, que “Ingrese a trabajar el lero (sic) de Diciembre (sic) 2001, como abogado adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Independencia del Estado (sic) Miranda, hasta el día 26 de Noviembre (sic) del 2004, en que me di por notificado del acto administrativo destitutorio (…) resolución Nº 0044-2004, de fecha 15 de los corrientes …”.
Que “Si bien es cierto que conforme al numeral 5° del articulo (sic) 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal corresponde al Alcalde Como jefe de la rama ejecutiva del municipio (...) Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaria, y Sindicatura Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo a proposición de los respectivos titulares” (Subrayado y negrillas del original).
Que “También es cierto que el personal de la Cámara no esta (sic) bajo su potestad ni bajo su administración. Ello equilvadria (sic) a una intromisión o violación a la autonomía de la Cámara Municipal que el Alcalde disponga a su libre albedrío del personal sobre el cual no tiene mando, razón por la cual considero que la resolución Nro 0044-2004, tiene el vicio de inscontitucionalidad (sic) por cuanto el Alcalde no tiene competencia en la administración del personal adscrito a la Cámara Municipal, lo que constituye una usurpación de funciones. Por ello invocamos lo dispuesto en el articulo (sic) 138 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela al consagrar que: ‘toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’…”.
Alega que “…el sistema de administración de personal del órgano legislativo es competencia de la Cámara y corresponde a ella decidir sobre su remoción o destitución y al hacerlo el Alcalde invade esta competencia, haciéndolo nulo de toda nulidad (…) la Resolución Nro 0044-2004, es también nula por cuanto el cargo de abogado asesor no es de confianza, ya que no requería alto grado de confidencialidad, ni preste servicios para un ministerio u otro de la administración publica (sic), ni fui viceministro, ni director general ni sectorial. Tampoco ejercí funciones de seguridad de estado, de fiscalización, e inspección, ni rentas, ni aduanas, ni control de extranjeros y fronteras. Nada de las actividades o tareas anteriores estaban dentro de mis atribuciones, es decir, que en ningún caso mis funciones encuadran dentro de las previsiones del articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
Que, “…fui designado mediante un nombramiento que me hizo la fracción parlamentaria del Movimiento Quinta Republica (sic), a través del concejal Carlos Reveron (sic), (…), y los otros concejales Eugenio Barreto, Diógenes Rondon (sic) y Alberto Salazar, porque ellos en uso de la facultad que le confiere el articulo el numeral 15 del articulo (sic) 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal me dieron el nombramiento conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 19 de la ley del Estatuto, ingresando el 1ero (sic) de diciembre de 2001…”.
Que “Ahora bien, por otra parte y en concordancia con lo dispuesto en el articulo (sic) 30 de le Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y en mi carácter de funcionario de carrera por nombramiento (art. 19), procedo a impugnar la resolución (sic) 0044-2004, por violación del prenombrado articulo 30 en razón de que disfruto de la estabilidad en el desempeño de mi cargo de Abogado asesor de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda y solo podría ser retirado del servicio por las causales contempladas en la prenombrada ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Tampoco fue consultada la fracción de concejales a quienes le debo subordinación”.
Que “…el Alcalde (…) solo se limita a decir que el cargo es de confianza sin razonar ni motivar el acto por lo que se impugna por inmotivación de la Resolución Nro 0044-2004…”.
Finalmente, solicita que “… la nulidad total y absoluta de la Resolución NRO (sic) 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2004, dictada por el ciudadano: Wilmer Salazar Zamora, en su carácter de Alcalde del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda y ordene el reenganche a mi cargo de Abogado Asesor de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Independencia de Estado (sic) Miranda y el pago de los sueldos dejados de percibir durante la ilegal remoción así como el pago de los beneficios, como vacaciones, cestatiket (sic) o bono alimentario, aguinaldos y otros inherentes al cargo hasta mi definitiva y total reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez actuando en su propio nombre y representación, con fundamento en los términos siguientes:
“En cuanto al alegato de la parte querellante referente a que el Alcalde del Municipio Independencia no tiene competencia para remover o retirar al personal adscrito a la Cámara Municipal, observa este Juzgador que en primer lugar, la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.
En el mismo orden de ideas, el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de la remoción del querellante, establece:
‘Artículo 74 Corresponden al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:
(…)
5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares’;
Ahora bien, indica la parte querellada que el ciudadano CARLOS JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) MARQUEZ (sic), era funcionario de la Alcaldía del Municipio Independencia y no del Concejo, perteneciendo al departamento de Asesores dependientes del despacho del Alcalde.
A los fines de determinar si el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que lo dictó, es necesario establecer la condición del hoy querellante dentro del organismo recurrido, y a tales fines tenemos que corre inserto al folio cincuenta y cuatro (54), Constancia de Trabajo suscrita por Licenciado AMILCAR CARMONA, en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado (sic) Miranda, mediante la cual hace constar que el ciudadano CARLOS JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) MARQUEZ (sic), ejercía el cargo de ASESOR, adscrito a la Cámara Municipal, dentro del mencionado Municipio; de igual manera consta a los folios setenta y seis (76) y setenta y siete (77) del expediente judicial, la prueba de testimoniales evacuada por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar del Estado (sic) Miranda en fecha 04 de agosto de 2005, a la que compareció la testigo MERCEDES ELENA PAREDES AVILA, y quien afirmó que el querellante ejercía el cargo de Asesor Legal en la Ordenanza del Consejo Local de Planificación Pública en el Salón de Sesiones de la Cámara.
En relación a lo antes mencionado, observa este sentenciador que en ningún momento la parte querellada impugnó la prueba de testigos promovida por la parte accionante, por lo que este tribunal le da pleno valor probatorio y se tiene como cierto lo afirmado por la testigo; de igual manera, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado (sic) Miranda, no consigna prueba alguna que sustente sus alegatos, no constando ni en el expediente judicial ni en el administrativo, el Registro de Información de Cargos (RIC) que permita verificar que el ciudadano CARLOS JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) MARQUEZ (sic) ejercía el cargo de Asesor directamente para la Alcaldía y no para el Concejo Municipal, como lo afirma la parte querellada, por lo que de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, se concluye que efectivamente el querellante ejercía sus funciones para el Concejo Legislativo del Municipio Independencia del Estado (sic) Miranda, no pudiendo ser removido ni retirado por el Alcalde, por cuanto dicha competencia se encuentra atribuida a la Cámara Municipal, y así se decide.
En virtud de lo expuesto y de las pruebas consignadas por ambas partes este Juzgador declara la nulidad de la Resolución N° 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado (sic) Miranda, y así se decide.
Declarada la incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias” (Mayúscula del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de agosto de 2007, la Abogada Hermyla Fagundez, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, presento escrito de formalización del recurso de apelación, con base a los alegatos ya explanados en el recurso original interpuesto y asimismo, indicaron:
Que, la sentenciada apelada, “Señala el a (sic) quo que ‘…de igual manera, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, no consigna prueba alguna que sustente sus alegatos, no constando ni en el expediente judicial ni en el administrativo, el Registro Información de Cargos (RIC) que permita verificar que el ciudadano CARLOS JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) MARQUEZ (sic) ejercía el cargo de Asesor directamente para la Alcaldía y no para el Concejo Municipal, como lo afirma la parte querellada…’. (…) incurriendo en el vicio de Silencio de Prueba, contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que establece: ‘Los jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún cuando aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respeto de ellas’, consta en el expediente judicial, como Anexo ‘A’ del Escrito de Contestación de la Querella, recibido por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo el día 30 de mayo de 2005, el Organigrama Estructural de la Alcaldía de Municipio Independencia, donde se evidencia la dependencia jerárquica del Departamento de Asesores al Despacho del Alcalde, en la recurrida no se mencionó esta prueba” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “De igual forma el a (sic) quo ignoró totalmente, ni siquiera lo señaló, que consta del Anexo ‘B’ del Escrito de Contestación a la Querella, los documentos administrativos emanados de la Dirección de Recursos Humanos y dirigida a la Dirección de Administración, con el objeto de la tramitación de pago de las distintas clases de personal con su anexo correspondiente al Departamento de Asesores de la Alcaldía, donde en la página 3 se observa: el Nombre y Apellido del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, número de Cédula y pago neto efectuado (…) incluso se puede observar que los Abogados que el querellante anuncia para su oportunidad como testigos, Dr. Freddy Ibarra y Dr. Raiter Barreto, también forman parte de la nómina del Departamento de Asesores de la Alcaldía del Municipio independencia del Estado (sic) Miranda, quedando demostrado que el querellante estaba adscrito administrativa y presupuestariamente al Departamento de Asesores que depende del despacho del Alcalde” (Mayúsculas del original)
Arguyeron que, “Igualmente resulta contradictoria la decisión cuando el juzgador dice: ‘En virtud de lo expuesto y de las pruebas consignadas por ambas partes este Juzgador declara la nulidad de la Resolución No. 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2004’ (…) cuando ya había señalado que la representación Judicial de la Alcaldía no había consignado prueba alguna que sustentara sus alegatos” (Subrayado del original).
Finalmente solicita que, “…declare CON LUGAR la Apelación interpuesta (…), en relación a la nulidad de la Resolución No. 0044-2004 de fecha 15 de noviembre de 2004; declarado por el a (sic) quo y, por ende, la admisibilidad del mismo y SIN LUGAR la decisión del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, que declaró la nulidad de dicha Resolución, mediante la cual se removió del cargo de Asesor al ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ…” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de septiembre de 2007, el Abogado Carlos José Rodríguez Márquez, actuando en su propio nombre y representación como parte recurrente, presento escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que, “…la sentencia dictada por el Juez A quo se encuentra ajustada a derecho y no adolece del vicio de silencio de prueba, por cuanto se evidencia de autos que la parte accionada no promovió prueba alguna en el lapso correspondiente, por lo que mal puede alegar como fundamento de la apelación el silencio de prueba en la supuestamente incurrió el Juzgado a (sic) quo. Si la parte accionada - hoy recurrente- considera que hubo silencio de pruebas por cuanto el Juez en su sentencia no se pronuncio en relación a este elemento, es porque no lo promovido en su oportunidad legal, es decir, no produjo los elementos que le favorecían en el expediente administrativo como es el organigrama, donde supuestamente se configura el cargo de asesor de la Cámara como de alto nivel, lo cual nada tiene que ver con la impugnación del acto que me destituyo del cargo”.
Que, “Ello así, no puede el Juez de acuerdo al principio dispositivo pronunciarse sobre hechos no alegados ni probados. De tal suerte que la actitud del Juez estuvo apegada a lo dispuesto en el articulo (sic) 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en mi carácter de parte accionante si promoví las pruebas, las evacue y las incorpore al expediente para que el Juez las valorara de acuerdo a los principios que rigen la valoración de la prueba”.
Que, “…la sentencia N° 70 de Sala de Casación Civil, Expediente N° 98-757 de fecha 24/03/2000 (sic) ‘…El vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del CPC: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante de dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración’…”.
Que “En síntesis, al no promover pruebas en su oportunidad procesal no puede la parte recurrida (Alcaldía) señalar como vicio la falta de valoración de pruebas que no promovió ni evacuo ni incorporo al expediente. En consecuencia, el Juez no puede valorar o interpretar lo que no esta (sic) alegado ni aprobados en autos porque entonces incurriría en ultrapetita. El expediente administrativo es una carga de la Administración municipal, pero debió la parte probar lo que le favorecía en este documento. Por ultimo (sic) pido al a esta Corte declarar sin lugar la apelación y la sentencia con todos sus pronunciamientos”.
V
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida en fecha 18 de junio de 2007, contra la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 7 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando con el carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2007, por el por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2005; ordenando a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda reincorporar al recurrente al cargo que venía desempeñando en la cámara Municipal o a otra de similar jerarquía y remuneración, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo, así como todos los beneficios inherentes al cargo que no requieran la prestación efectiva del servicio, a través de una experticia complementaria, negando el pago de los cestatickets.
Al respecto, aduce el apelante, que el A quo en su sentencia incurrió en el vicio de silencio de pruebas “ … contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que establece: ‘Los jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún cuando aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respeto de ellas’, consta en el expediente judicial, como Anexo ‘A’ del Escrito de Contestación de la Querella, recibido por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo el día 30 de mayo de 2005, el Organigrama Estructural de la Alcaldía de Municipio Independencia, donde se evidencia la dependencia jerárquica del Departamento de Asesores al Despacho del Alcalde, en la recurrida no se mencionó esta prueba (…). De igual forma el a (sic) quo ignoró totalmente, ni siquiera lo señaló, que consta del Anexo ‘B’ del Escrito de Contestación a la Querella, los documentos administrativos emanados de la Dirección de Recursos Humanos y dirigida a la Dirección de Administración, con el objeto de la tramitación de pago de las distintas clases de personal con su anexo correspondiente al Departamento de Asesores de la Alcaldía, donde en la página 3 se observa: el Nombre y Apellido del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, número de Cédula y pago neto efectuado (…) incluso se puede observar que los Abogados que el querellante anuncia para su oportunidad como testigos, Dr. Freddy Ibarra y Dr. Raiter Barreto, también forman parte de la nómina del Departamento de Asesores de la Alcaldía del Municipio independencia del Estado (sic) Miranda, quedando demostrado que el querellante estaba adscrito administrativa y presupuestariamente al Departamento de Asesores que depende del despacho del Alcalde. El vicio de ‘Silencio de Prueba’ quedó configurado flagrantemente cuando el Juzgador omitió en forma absoluta toda consideración sobre el elemento probatorio existente en autos, llegando a ignorarlos totalmente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Con respecto a lo antes expuesto la parte recurrente alega que, “…la sentencia dictada por el Juez A quo se encuentra ajustada a derecho y no adolece del vicio de silencio de prueba, por cuanto se evidencia de autos que la parte accionada no promovió prueba alguna en el lapso correspondiente (...) al no promover pruebas en su oportunidad procesal no puede la parte recurrida (Alcaldía) señalar como vicio la falta de valoración de pruebas que no promovió ni evacuo ni incorporo al expediente. En consecuencia, el Juez no puede valorar o interpretar lo que no esta (sic) alegado ni aprobados en autos porque entonces incurriría en ultrapetita”.
Al respecto, esta Corte considera menester señalar que el alegado vicio de silencio de pruebas, encuentra su fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
En ese mismo orden de ideas, el vicio denunciado por la parte apelante, se observa presente cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid. Sentencia Nº 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Igualmente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), señaló en relación con el vicio de silencio de pruebas lo siguiente:
“…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente:
‘(...) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (...).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (...)’...” (Negrillas de esta Corte).
Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcritas, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál sea el criterio respecto de ellas quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.
Ahora bien, a los fines de poder esta Corte determinar si la sentencia apelada efectivamente incurrió en el vicio de silencio de pruebas, es necesario analizar si los documentos alegados por la parte apelante fueron valorados por el A quo, y si los mismos son de tal relevantes para cambiar el dispositivo del fallo los cuales son: “…Anexo ‘A’ del Escrito de Contestación de la Querella, (…) el Organigrama Estructural de la Alcaldía de Municipio Independencia, donde se evidencia la dependencia jerárquica del Departamento de Asesores al Despacho del Alcalde, (…) Anexo ‘B’ del Escrito de Contestación a la Querella, los documentos administrativos emanados de la Dirección de Recursos Humanos y dirigida a la Dirección de Administración, con el objeto de la tramitación de pago de las distintas clases de personal con su anexo correspondiente al Departamento de Asesores de la Alcaldía, donde en la página 3 se observa: el Nombre y Apellido del ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, número de Cédula y pago neto efectuado…” (Mayúsculas y negrillas del Original).
Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales del expediente judicial, esta Corte puede corroborar que la Representación Judicial de la parte recurrida, consignó con su escrito de contestación, en fecha 30 de mayo de 2005, los documentos donde presuntamente el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, los cuales son el Organigrama Estructural (vid folios 38) y la relación de pagos del departamento de asesor de la Alcaldía de Municipio Independencia del estado Miranda, periodo desde el 16/11/2004 hasta el 30/11/2004 (vid folio 40 al 42), y del mismo se observa (vid folio 42) que el ciudadano Carlos Rodríguez Márquez, se encuentra incluido en dicha relación de pago.
Cabe señalar que la parte recurrente expreso en su recurso contencioso administrativo funcionarial, que ingreso a trabajar el 1º de diciembre de 2001, como abogado adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, hasta el 26 de noviembre de 2004, fecha en que se dio por notificado de la resolución Nº 0044-2004, del 15 noviembre de 2004, dictada por el Alcalde de ese momento Wilmer Salazar, la cual expresa lo siguiente: “…en uso de las atribuciones legales que le confiere el artículo 74 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública CONSIDERANDO que de conformidad con el artículo 21 ejusdem, el cargo de asesor constituye un cargo de confianza. CONSIDERANDO que los cargos de confianza son de libre nombramiento y remoción RESUELVE: ARTICULO (sic) PRIMERO: Remover del cargo de Abogado Asesor adscrito al Despacho del Alcalde al ciudadano DR. CARLOS RODRÍGUEZ MARQUEZ (sic), titular de la Cédula de Identidad No 5.276.880, a partir de la presente fecha. ARTICULO (sic) SEGUNDO: Notifíquese al interesado, advirtiéndole que de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Funciona Pública, contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la notificación, de considerar que le han sido lesionado sus intereses legítimos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Igualmente examinada con determinación la sentencia apelada, esta Corte encuentra que, efectivamente, en ella no se menciona ni aparece pronunciamiento alguno en relación con el valor probatorio que habría de merecer al juzgador del A quo las pruebas documentales señaladas por el recurrido, referidas al Organigrama Estructural (vid. folios 38) y la relación de pagos del departamento de asesor de la Alcaldía de Municipio Independencia del estado Miranda (vid. folios 40 al 42).
Con fundamento en las consideraciones expuestas resulta palmario que fue quebrantado por parte del iudex A quo el ordinal 4º del artículo 243 del código de Procedimiento Civil, al no expresar los motivos de hecho y de derecho de su decisión.
Por tanto y tal como lo señala el recurrido en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, fue quebrantado el principio de exhaustividad probatoria, contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a examinar todas aquellas pruebas promovida y evacuadas en el proceso, así como el artículo 12 eiusdem, por no atenerse a lo alegado y probado en autos.
En tal sentido, considera esta Corte, que la entonces juzgadora de primera instancia silenció los documentos presentados por la parte recurrida, los cuales son determinantes para resolver el fondo del asunto, lo cual vicia de nulidad la sentencia apelada, en consecuencia resulta forzosa declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2007, y en consecuencia se ANULA dicho fallo, de conformidad con el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Resultando innecesario para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el resto de los alegados y defensas esgrimido por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide.
Anulada como ha sido la sentencia proferida por el iudex A quo pasa esta Alzada pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto observa que:
El ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, la cual dictó Resolución Nº 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2004, mediante el cual se decidió retirarlo del cargo de Asesor de dicho organismo.
En primer lugar el recurrido alegó la incompetencia del alcalde para dictar la resolución Nº 0044-2004, por ser un funcionario adscrito a la Cámara Municipal y fundamenta sus alegatos en el artículo 74, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que establece lo siguiente:
“Artículo 74 Corresponden al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:
(…)
5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares;…” (Resaltado de esta Corte).
Igualmente arguye “…el vicio de inconstitucionalidad por cuanto el Alcalde no tiene competencia en la administración del personal adscrito a la Cámara Municipal, lo que constituye una usurpación de funciones. Por ello invocamos lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al consagrar que: ‘toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’…”.
A los fines de determinar si el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que lo dictó, es necesario establecer la condición del hoy recurrente dentro del organismo recurrido y a tales efectos se observa por un lado en el expediente administrativo, comunicaciones de fechas 8 de mayo de 2003 y 14 de diciembre de 2004, del Director de Administración de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, dirigidas al Director de Recursos Humanos de dicho ente (vid. folios 3 al 7), refiriéndose la primera a la aprobación de las vacaciones vencidas del periodo diciembre 2001- diciembre 2002 y la segunda a la tramitación de pago, por conceptos de prestaciones sociales y vacaciones correspondiente a los periodos diciembre 2002 a diciembre 2003, respectivamente. Asimismo se evidencia recibo de pago emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, al ciudadano Carlos José Rodríguez, donde recibe la cantidad de Bs. 3.225.071,10, por concepto de liquidación de trabajo, con el respectivo cálculo de tiempo efectivo trabajado (vid. folio 4); por otra parte se observa en el expediente judicial nomina de pago de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, de la segunda quincena del mes de noviembre del año 2004 (16/11/2004 hasta 30/11/2004), donde aparece el recurrente (vid. folio 42).
Ahora bien, consta en el expediente judicial comunicaciones de fechas 26 de septiembre de 2002, 19 de mayo y 23 de octubre de 2003, de la Alcaldía Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda, de los residentes de la urbanización Dos lagunas Sata Teresa del Tuy, estado Miranda y del ciudadano Héctor Mayor, respectivamente, dirigidas todas al ciudadano Carlos Rodríguez, la primera como “Asesor de la Fracción M.V.R”.; la segunda como “Asesor Jurídico Ordenanza CLPP” y la tercera como “Asesor de la cámara Municipal del Municipio Independencia del estado Miranda” (vid. folios 55 al 57). Cabe destacar que ninguna de las tres comunicaciones concuerda entre sí, en lo que se refiere al ente adscrito como Asesor. Igualmente se evidencia una constancia de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, de fecha del año 21 de mayo de 2002, donde se hace constar que el recurrente, desempeña el cargo de Asesor, adscrito a la Cámara Municipal desde el 1º de diciembre de 2001 (vid. 54).
Por un lado, conviene señalar que el Poder Público Municipal está conformado por los Municipios quienes constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley. La autonomía municipal comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
En la actualidad no existe duda ni en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 3343, de 19 de febrero de 2002), que la autonomía municipal constituye una garantía institucional de rango constitucional, que tiene su fundamento positivo en el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
Artículo 168.- “Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los limites de esta constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:
1. La elección de sus autoridades
2. La gestión de las materias de sus competencias.
3. La creación, recaudación e inversión de su ingresos…”. (Negrillas de la Corte).
Ello así, visto entonces que el ciudadano Carlos José Rodríguez, aparece en la nomina de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, como el cargo de asesor en fecha de su destitución (vid folio 42) y ) y dos de las comunicaciones consignadas por el recurrente, especialmente las cursantes a los folios 54 y 55, ambas son expedidas por dicha Alcaldía, resultando forzoso para esta Corte asumir que el recurrente se encuentra adscrito a la Cámara Municipal y más aún cuando de la revisión de las actas procesales del expediente no se evidencia que la representación judicial del recurrente allá emitido pronunciamiento alguno sobre el referido documento, consignada por la parte recurrida.
En este mismo sentido, cabe señalar que el Consejo Municipal es la entidad legislativa de los Municipios Autónomos emite acuerdos obligatorios en su jurisdicción, que se denominan ordenanzas, y reunidos todos en sesiones validas se conforma la Cámara Municipal.
En relación con este último punto, es oportuno señalar que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para el momento, establece que son facultades de los consejos y cabildos, ordinal 15º, nombrar el personal de las oficinas del consejo o cabildo, de la Secretaría y la Sindicatura; y de la actas procesales no se evidencia que exista ningún nombramiento como asesor de la Cámara Municipal.
En sintonía con lo expresado este Órgano Juzgador, en virtud de los alegados expuestos anteriormente, concluye forzosamente que el recurrente ejercía sus funciones como Asesor para la Alcaldía del Municipio Independencia del Municipio Miranda , y no para la Cámara Municipal, pudiendo ser removido y retirado por el Alcalde, razón por la cual declara valido la Resolución N° 0044-2004, de fecha 15 de noviembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del estado Miranda, y así se decide.
Ahora bien, establecida la condición del recurrente como funcionario del organismo recurrido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la naturaleza de las funciones que ejercía, a los fines de definir si era un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, la representación judicial del ciudadano Carlos Rodríguez, señala que, “…el cargo de abogado asesor no es de confianza, ya que no requería alto grado de confidencialidad, ni preste servicios para un ministerio u otro de la administración publica (sic), ni fui viceministro, ni director general ni sectorial. Tampoco ejercí funciones de seguridad de estado, de fiscalización, e inspección, ni rentas, ni aduanas, ni control de extranjeros y fronteras. Nada de las actividades o tareas anteriores estaban dentro de mis atribuciones, es decir, que en ningún caso mis funciones encuadran dentro de las previsiones del articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
Al respecto observa esta Corte (vid. folio 7 del expediente judicial), que ciudadano Carlos Rodríguez, expresó en su escrito libelar que las sus funciones que el realizaba en su cargo eran “Redactar proyectos de proyectos de Ordenanzas y acuerdos, asesorar en materia municipal, y derecho administrativo, orientar el trabajo de la Cámara en el Consejo Local de Planificación Publica (sic), y elaboración del presupuesto, asesorar a la Cámara en asuntos judiciales y extrajudiciales, atención al publico (sic) en materia social y violencia familiar, asistir a los juicios que me encomendaban, especialmente los relativos al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescentes, Visar (sic) los documentos de constitución de cooperativas, asociaciones de vecinos y civiles y redactar sus estatutos, entre otras”.
Por otra parte el recurrente también señala que era funcionario de carrera, por cuanto la fracción parlamentaria del Movimiento Quinta República, a través de los Concejales, le dio su nombramiento, en uso de la facultad que le confiere el artículo 76 ordinal 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y conforme a los dispuesto en el artículo 19 de la ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual la Resolución Nº 0044-2004, viola el artículo 30 eiusdem.
En tal sentido, esta Alzada considera menester traer a los autos lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos”.
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslados, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).
De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, sería por concurso público.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.
Asimismo, en su artículo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “…aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Destacado de esta Corte).
Con relación a estos últimos, el artículo 20 de la referida ley dispone que los mismos pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza y en complemento el artículo 21 eiusdem establece lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas de esta Corte).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (Caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de confianza, dejó sentado lo siguiente:
“Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
(omisis)
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, queda claramente definida la forma de ingreso a un cargo de carrera, sin embargo cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, es preciso verificar otros supuestos, como las funciones desempeñadas dentro de una estructura administrativa, lo que dependerá del ámbito en el cual se desempeña el funcionario.
De lo expuesto, observa esta Corte, que cursa al folio 38, organigrama estructural de la alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, donde se observa que el cargo de asesor está dentro de la escala de funcionario públicos municipal de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Aunado a lo anterior, las funciones de asesor implican realizar directamente actividades con el Alcalde del Municipio Independencia del estado Miranda, siendo este la máxima autoridad dicha Alcaldía, por lo que resulta forzoso para este órgano jurisdiccional denominar el cargo como de confianza.
De modo que, al no evidenciarse que el ciudadano Carlos José Rodríguez, haya ocupado algún cargo de carrera, o bien, haya participado en un concurso público para optar a un cargo de esa categoría a los fines de su ingreso a la carrera administrativa, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, lo cual, de ser el caso, daría lugar al derecho a la estabilidad del funcionario. En virtud de lo expuesto, esta Corte debe desechar la solicitud que se analiza. Así se decide.
En atención a lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 25 de febrero de 2005, por el ciudadano Carlos José Rodríguez Márquez. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de junio de 2007, por el Apoderado Judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2007, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.276.880, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.652, actuando en su propio nombre y representación contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrida.
3. ANULA el fallo dictado en fecha 7 de mayo de 2007, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conociendo en consulta de ley.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-001069
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
El Secretario,
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