JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000214

En fecha 3 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 115 de fecha 1º de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la Abogada María Andreina Gutiérrez Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 109.980, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ORLANDO ENRIQUE DUGARTE, titular de la cédula de identidad Nº 8.035.085, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto, el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2009, por la Abogada María Andreína Gutiérrez Rodríguez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente, más siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que las partes consignaran los respectivos escritos de informes, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de abril de 2010, transcurrido el lapso otorgado a las partes para que presentaran por escrito los informes respectivos, sin que hubieren presentados los mismos, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de octubre de 2011, esta Corte dictó Auto para Mejor Proveer Nº AMP-2011-0053, mediante el cual ordenó solicitar a la Gobernación del estado Mérida remitir los antecedentes administrativos del ciudadano Orlando Enrique Dugarte.

En fecha 17 de octubre de 2011, en cumplimiento al anterior Auto para Mejor Proveer dictado por esta Corte, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida a los fines que practicara las diligencias necesarias a los fines de notificar a la Gobernación del estado Mérida. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. 2011-6426 y 2011-6427, dirigidos al Juez comisionado y a la Gobernación recurrida respectivamente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual el ciudadano Orlando Enrique Dugarte, debidamente asistido por el Abogado Antonio José Varela, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.286, solicitó impulso procesal en la presente causa.

En fecha 6 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2710/746 de fecha 10 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida mediante el cual remitió a esta Corte las resultas de la comisión librada en fecha 17 de octubre de 2011.

En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ordenó agregar a las actas del presente expediente las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de octubre de 2011.

En fecha 26 de marzo de 2012, notificada como se encontraba la parte recurrida del auto dictado por esta Corte en fecha 4 de octubre de 2011 y vencido como se encontraba el lapso establecido en el mismo, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R. a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 17 de septiembre de 2009, la Abogada María Andreina Gutiérrez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Orlando Enrique Dugarte, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Gobernación del estado Mérida, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, “Mi mandante ingresó a la Policía del Estado Mérida, hasta el año 1991 en donde renuncio (sic) al cargo. Posteriormente ingresó nuevamente en el año 1999 hasta el 22.06.2009 (sic) fecha en la cual ha sido destituido de manera injusta en el cargo de Sub Comisario. En el ejercicio de sus funciones ha desempeñado los siguientes cargos: Jefe de Brigada Motorizada, Jefe de diferentes Comisarias, (sic) Comandante del Curso de Actualización Policial, Instructor de la Escuela de Agentes y actualmente era Jefe de Brigada de Patrullaje del Estado Mérida y obtuve el título de Licenciado en Ciencias Policiales en el año 2006 y el Diplomado en a ULA en Criminología Social”.

Que, “El día 30.04.2009 (sic) fue designado a cumplir servicios en el ‘Estadio Metropolitano 5 Águilas Blancas, con la finalidad de retirar a todos los asistentes al espectáculo pautado para ese día (Concierto de Vicente Fernández), debido a la suspensión del mismo por causas de fuerza mayor, permaneciendo en el sitio hasta las 23:00 horas para informar a todas las personas que llegaban de otros estados del país y para evitar la cogestión (sic) de personas y vehículos en el sitio. Aproximadamente a las 17:00 horas mi mandante escucho (sic) por los radiotransmisores las comunicaciones en donde solicitaban apoyo para la Dirección General de la Policía, debido a que se llevarían a los imputados por el caso del compatriota YUBAN ORTEGA, que fue herido en los disturbios que se suscitaron en las adyacencias del Tecnológico IUTE. A eso de las 21:45 horas mi mandante se dirigió a la Dirección General de la Policía y al llegar encontró (sic) al Doctor Carlos Castillo, el cual saludo (sic) y acompañó a entrar a las instalaciones del Despacho del Director Comisario Rivas Quintero. El Director Comisario Rivas Quintero comisiono (sic) a mi mandante para llevar un oficio al Juez 4° de Control donde se le informaba que presentaría a los efectivos en horas de la mañana y al llegar al Circuito Judicial le entregaron una comunicación en dónde el Juez 4º de Control comunicaba que se debían presentar los efectivos a las 10:00 horas ante su despacho…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó que “…como se puede observar de los hechos relatados mi mandante no tuvo nada que ver con esta situación irregular y este bochornoso acto de indisciplina que efectuaron algunos funcionarios del digno Cuerpo de Policía”.

Sostuvo que, “En fecha 22.06.2009 (sic) el ciudadano Gobernador del Estado dictó el Decreto N° 191 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida N° Extraordinario de esta misma fecha, por medio del cual se destituye a una serie de funcionarios, basándose en un falso supuesto de hecho. En fecha 13.07.2009 (sic) se interpone un recurso administrativo por ante el Gobernador del Estado y en fecha 10.08.2009 (sic) el ciudadano Gobernador responde al recurso interpuesto, manifestando que ‘no tiene pronunciamiento alguno que hacer, ni hace con respecto al infundado escrito que quiere aparentar la formalidad de un Recurso Jerárquico’…”.

Señaló que, “El Decreto N° 191, publicado en 13 Gaceta Oficial del Estado Mérida, en fecha 22.06.2009 (sic) esta VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido en la violación de la garantía constitucional de la defensa y el debido proceso; igualmente ha incurrido en el vicio de falso supuesto, también ha incurrido en el vicio de motivación; así como en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó que, “…El artículo 49 constitucional garantiza a todo ciudadano el derecho a la defensa y al debido proceso. El derecho a la defensa y al debido proceso ha sido protegido y reafirmado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en distintas sentencias, entre las cuales vale mencionar: 1) La sentencia N° 00428 del 22.01.2006 (sic) dictada por la Sala Político Administrativa; 2) La sentencia N° 01486 del 08.06.2006 (sic) dictada por la Sala Político Administrativa”.

Que, “…al contrastar el contenido del Decreto Nº 191 con el contenido del artículo 49 constitucional y con la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se puede inferir que en ningún momento se ha garantizado el derecho al debido proceso ni se me ha permitido el derecho a la defensa. En efecto, para que la destitución de la que he sido objeto tenga validez, legalidad y legitimidad, se debía aperturar (sic) un procedimiento administrativo sancionatorio con todas las garantías establecidas en la normativa aplicable (LEY ORGANICA (sic) DEL SERVICIO DE POLICIA (sic) Y DEL CUERPO DE POLICIA (sic) NACIONAL, LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA (sic) Y LA RESOLUCION (sic) INTERNA Nº 5 DEL AÑO 2004 DICTADA POR LA DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO MERIDA (sic)) y adicionalmente dentro del procedimiento para garantizar el derecho a la defensa, era imprescindible la instrucción de un expediente, el acceso a ese expediente, la fijación de un lapso para presentar los argumentos de descargo sobre los hechos imputados y la oportunidad de ser oído. Ahora bien, en vista de que este Decreto Nº 191 adolece del cumplimiento de la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional y de conformidad con las previsiones destacadas en las jurisprudencias invocadas, se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO Nº 191 y restituir la situación jurídica infringida, teniendo forzosamente que acordar la reincorporación de mi mandante al ejercicio del cargo que ostentaba y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir” (Mayúsculas del original).
Esgrimió que, “…El Decreto N°191, además de no cumplir con la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional, LOS CONSIDERANDO han sido fundamentados en un FALSO SUPUESTO DE HECHO. El falso supuesto de hecho es un vicio de la actividad administrativa y consiste en la falta de concordancia entre los hechos reales del caso concreto y el supuesto de hecho abstracto de la norma” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “El Decreto N° 191, ha incurrido en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO porque aun cuando los hechos (que forman parte del CONSIDERANDO del decreto N° 191) a los que hace alusión pudieren llegar a ser ciertos, ha existido una falsa apreciación porque en ningún momento participe (sic) en la materialización de los hechos que se dieron en fecha 30.04.2009 (sic) (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En vista de configurarse la existencia del VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO N° 191 y restituir la situación jurídica infringida, teniendo forzosamente que acordar la reincorporación de mi mandante al ejercicio del cargo que ostentaba y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir” (Mayúsculas del original).

Señaló que, “El Decreto N° 191, además de no cumplir con la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional, presenta el VICIO DE INMOTIVACION (sic). La jurisprudencia considera que existe incompatibilidad entre el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO y EL VICIO DE INMOTIVACION (sic) sin embargo, en el presente caso, además del VICIO DE FALSO SUPUESTO EN LOS CONSIDERANDO DEL DECRETO no existe la motivación del acto” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que, “El Decreto N° 191, presenta el VICIO DE INMOTIVACION (sic) porque no permite conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos que ocasionan la DESTITUCION (sic) de mi mandante, trayendo como resultado la imposibilidad de ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, pues no me permiten conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados que han motivado a la emisión del DECRETO N° 191” (Mayúsculas del original).

Arguyó que, “En vista de que el DECRETO N° 191 incurre en el VICIO DE INMOTIVACION (sic) se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO N° 191 y restituir la situación jurídica infringida, teniendo forzosamente que acordar la reincorporación de mi mandante al ejercicio del cargo que ostentaba y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó que, “El Decreto N° 191, igualmente ha incurrido en el vicio de violación total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que no se ajusto al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública e igualmente no cumplió con las previsiones contenidas en la Resolución Interna N° 5 dictada por la Dirección General de Policía del Estado Mérida, por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se encuentra viciado de nulidad absoluta”.

Conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial solicitó medida cautelar innominada la cual fundamentó de la siguiente manera: “Con la finalidad de que el fallo que pueda dictarse en la presente causa quede ilusorio (sic) en su ejecución, solicito en beneficio de mi mandante acuerde de conformidad con los dispuesto en el (sic) artículo (sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el presente caso concurren las siguientes circunstancias:

1. La verosimilitud de buen derecho, debido a que mi mandante es la (sic) titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida.

2. El peligro de infructuosidad del fallo o ‘periculum in mora’, por cuanto existe un fundado temor por parte de mi mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191.

3. Por último, también se da el ‘periculum in damni’ o fundado temor del daño inminente, por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de mi mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado” (Negrillas del original).

Afirmó que, “…como en el presente caso se dan los requisitos de procedencia de la medida innominada, solicito muy respetuosamente con la urgencia del caso que al momento de darle entrada a la presente causa se pronuncie sobre la procedencia de la misma y ordene la reincorporación de mi mandante al cargo de SUB -COMISARIO DE LA DIRECCION (sic) DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO MERIDA (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último solicitó lo siguiente: “…

1) Declare la nulidad absoluta del Decreto N° 191, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida, N° Extraordinario, por incurrir en la violación de la garantía contemplada en el artículo 49 constitucional, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, en el vicio de inmotivación del acto administrativo y por la violación del procedimiento legalmente establecido.

2) La reincorporación de mi mandante al cargo que desempeñaba como Sub- Comisario o a un cargo de igual o superior jerarquía, dentro de la estructura organizativa de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida.

3) Indicar las funciones que debo cumplir al momento de mi reincorporación como Sub -Comisario.

4) Ordene la cancelación o pago de los salarios caídos y demás (sic) beneficios generados que han sido dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución de mi mandante…”. (Negrillas del original).






II
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del la Región de los Andes declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la apoderada judicial del querellante:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:

1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).

2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).

3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.

Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final (sic) proceso.

Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 (sic) de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la apoderada judicial del querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicita sea decretada medida cautelar innominada, consistente en reincorporar a su mandante ‘al cargo de SUB-COMISARIO DE LA DIRECCION (sic) DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO MERIDA (sic)’. Ahora bien, considera esta Juzgadora que en el caso de autos el solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, pues se limita a señalar, que el fumus bonis iuris, se evidencia por cuanto su ‘mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el Gobernador del Estado Mérida’; que se verifica el periculum in mora, toda vez que ‘existe un fundado temor por parte de (su) mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191’; asimismo, señala que el periculum in damni se constata ‘por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de (su) mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado’. Aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el ámbito objetivo de la acción interpuesta lo constituye la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por la Representación Judicial del ciudadano Orlando Enrique Dugarte contra el contenido del Decreto Nº 191 de fecha 22 de junio de 2009, emanado del ciudadano Gobernador del estado Mérida y publicado en la Gaceta Oficial del estado Mérida Nº Extraordinario de esa misma fecha, mediante el cual destituyó al querellante del cargo de Sub- Comisario adscrito a la Policía del estado Mérida.

Ahora bien observa esta Alzada que el Juez de Primera Instancia mediante decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, declaró Improcedente la medida cautelar innominada referente a ordenar la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:

Señaló que, “…considera esta Juzgadora que en el caso de autos el solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, pues se limita a señalar, que el fumus bonis iuris, se evidencia por cuanto su ‘mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el Gobernador del Estado Mérida’; que se verifica el periculum in mora, toda vez que ‘existe un fundado temor por parte de (su) mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191’; asimismo, señala que el periculum in damni se constata ‘por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de (su) mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado’. Aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, resulta necesario a los fines de revisar el fallo apelado hacer ciertas consideraciones acerca de las medidas cautelares y en razón de ello debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos; esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Civitas, 1995. p. 298).

Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el aparte 2 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis en concordancia con el aparte 11 del artículo 19 ejusdem, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento la sentencia que reconozca tal derecho.

Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el aparte 11 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis al presente caso.

Así, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el aparte 11 del artículo 19 ejusdem, el cual establece:

“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Ello así, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, por disposición expresa de tales artículos “el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1537 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Assad Nakour y otros vs Concejo Municipal del Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui).

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este sentido, habrá el juzgador de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2490 de fecha 8 de noviembre de 2006, caso: Colegio Regional de Inspectores de Salud Pública del estado Bolívar).

Ahora bien, se desprende del fallo apelado que el iudex a quo declaró Improcedente la protección cautelar solicitada por cuanto el querellante no presentó “…justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada…”.

Así, debe esta Corte señalar que el ciudadano querellante fundamentó su solicitud de medida cautelar innominada de la siguiente manera:

1. “La verosimilitud de buen derecho, debido a que mi mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida.

2. El peligro de infructuosidad del fallo o ‘periculum in mora’, por cuanto existe un fundado temor por parte de mi mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191.

3. Por último, también se da el ‘periculum in damni’ o fundado temor de1 daño inminente, por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de mi mandante ocasionándole a perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado” (Negrillas del original).

Que, “…como en el presente caso se dan los requisitos de procedencia de la medida innominada, solicito muy respetuosamente con la urgencia del caso que al momento de darle entrada a la presente causa se pronuncie sobre la procedencia de la misma y ordene la reincorporación de mi mandante al cargo de SUB -COMISARIO DE LA DIRECCION (sic) DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO MERIDA (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ello así, observa esta Corte que el objeto de la medida cautelar innominada solicitada por la Representación del ciudadano querellante es la reincorporación del mismo al cargo de Sub-Comisario adscrito a la Policía del estado Mérida.

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la tutela anticipada requerida por la parte querellante es necesario traer a colación el contenido del Decreto Nº 191 de fecha 22 de junio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Mérida Nº Extraordinario de esa misma fecha (Vid. folios ocho (8) al once (11) del presente expediente) mediante el cual se destituyó al querellante el cual es del tenor siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA
DESPACHO DEL GOBERNADOR

DECRETO Nº 191

MÉRIDA, 22 DE JUNIO DE 2009
AÑOS 199º Y 150º

MARCOS MIGUEL DÍAZ ORELLANA
GOBERNADOR DEL ESTADO MÉRIDA

TTE. CNEL. (GNB) JUAN PEDRO GRILLO GONZÁLEZ
DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO MÉRIDA

EN USO DE LAS FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 68,160 primer aparte, 164 numeral 6to y 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 63 y 67 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional; 86 numerales 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículos104 numerales 7, 26, 28 y 33, artículo 105 numerales 11, 13, 16, 30, 34, 36 y 47 del Reglamento Disciplinario de la Policía del Estado (sic) Mérida; Artículos 71 y 80 numeral 18 de la Constitución del Estado Mérida; Artículo 22 numeral 12 de la Ley de Administración Pública Estadal.

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

Que es público y notorio que en fecha 30 de abril de 2009 el Gobernador del Estado Mérida, sostuvo con el ciudadano Criminólogo Carlos Castillo, Director de Seguridad Ciudadana, del Comisario Jefe (PM) Lic. José (…) Rivas Quintero y Comisario (PM) Lic. José (…) Rangel Vergara, en sus caracteres de Director y Sub-Director de la Institución Policial y Tte. Cnel (GNB) César Gómez, Comandante del Destacamento 16, una reunión de coordinación para el traslado con comisión del C.I.C.P.C, en el despacho del Director General de la Policía,

CONSIDERANDO

Que es un hecho público, y notorio que en fecha 30 de abril de 2009 ocurrieron graves irregularidades en las instalaciones de la Dirección de la Policía del Estado (sic) Mérida, para la colectividad merideña y nacional,

CONSIDERANDO

Que es un hecho público y notorio los actos de indisciplina, insubordinación e interrupción de los servicios policiales, sabotaje por la red de transmisiones de la Policía, ocurridos en fecha 30 de abril de 2009 aproximadamente entre las 06:30 p.m y 10:00 p.m., en el interior y exterior de las instalaciones de la Dirección General de Policía, ubicada en la Avenida Urdaneta, calle 37, sector Glorias Patrias, Parroquia El Llano, Municipio Libertador, Estado (sic) Mérida.

CONSIDERANDO

Que es un hecho público y notorio el impedimento irregular e ilegal que ocasionaron funcionarios policiales de la Policía del Estado (sic) Mérida, en ejercicio de sus funciones de traslado de nueve funcionarios policiales imputados en el caso de la muerte del estudiante del I.U.T.E Juban Ortega Urquiola, por una comisión del C.I.C.P.C-Mérida,

CONSIDERANDO

Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada interrumpieron de manera arbitraria el acceso y salida de las instalaciones de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, colocándose cadena y candado, generándose una conglomeración de Efectivos Policiales dentro y fuera de la sede institucional, teniendo como objetivo principal impedir ilegalmente el traslado antes referido,

CONSIDERANDO

Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada hicieron (…) improperios e irrespetos a la dignidad humana y a la investidura del ciudadano Gobernador, del ciudadano Criminólogo Carlos Castillo, Director de Seguridad Ciudadana, del Comisario Jefe (PM) Lic. José Gerardo Rivas Quintero y Comisario (PM) Lic. José Emiliano Rangel Vergara, en sus caracteres de Director y Sub Director de la Institución Policial y Tte. Cnel (GNB) Cesar Gómez Comandante del Destacamento 16,

CONSIDERANDO

Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizaron la frecuencia policial de la red de patrullaje en fecha 30 de abril de 2009, por la cual se emitieran mensajes de voces haciendo llamados de irrespeto y detrimento contra las autoridades gubernamentales y policiales, profiriendo improperios en contra de la Fuerza Armada Nacional (Guardia Nacional Bolivariana y Ejército) al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y al Gobernador del Estado Mérida,

CONSIDERANDO

Que funcionarios, policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizaron la frecuencia policial de la red de patrullaje en fecha 30 de abril de 2009, hicieron llamados de incitación al cierre de los comandos y traslado del personal a las instalaciones de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, trayendo como consecuencia la interrupción del servicio de seguridad policial y la carencia de la prestación de seguridad ciudadana en jurisdicción de los Municipios Libertador y Campo Elías del Estado Mérida,

CONSIDERANDO

Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizaron la frecuencia policial de la red de patrullaje, en fecha 30 de abril de 2009 convocaron induciendo al error personal policial, aduciendo enfrentamiento entre la Policía y la Guardia Nacional Bolivariana, amenazas (sic) de nuevos de (sic) actos de insubordinación y el llamado a paralización de actividades mediante la figura de ‘Brazos Caídos’,

CONSIDERANDO

Que funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones de forma insubordinada e indisciplinada utilizaron vehículos automotores propiedad de la entidad federal Mérida, para obstaculizar las vías urbanas de acceso a la Dirección General de Policía (…)

CONSIDERANDO

De las investigaciones realizadas por la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, se determinó la participación activa en ejercicio de sus funciones en los hechos irregulares antes descritos, de 45 funcionarios policiales del Estado (sic) Mérida,

Por las razones de hecho y de derecho señaladas se procede a decretar lo siguiente:

DECRETA

ARTÍCULO 1.-Se DESTITUYEN de sus cargos a los ciudadanos:

(…Omissis…)

-Orlando Enrique Dugarte, Titular de la Cédula de identidad número V- 8.035.085, Sub Comisario

(…Omissis…)”
Así, observa esta Corte que del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración estadal tomó la decisión de destituir al querellante por cuanto presuntamente éste se encontraba involucrado en unos hechos de alteración del orden público realizados supuestamente por unos funcionarios adscritos a la Policía del estado Mérida entre los cuales se encontraba el querellante y otros 44 funcionarios policiales a tenor de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas observa esta Alzada que de una revisión exhaustiva del escrito recursivo y de los recaudos presentados por el querellante, tales como: copia del acto administrativo contentivo del decreto Nº 191, publicado en Gaceta Oficial del estado Mérida y copia de la decisión de fecha 10 de agosto de 2009, emitida por la Gobernación del estado Mérida con ocasión al recurso jerárquico ejercido por la parte querellante en fecha 13 de julio del mismo año; razón ésta por la cual no se observa prima facie prueba alguna que demuestre que en principio el querellante no tuvo participación alguna dentro de los hechos por los cuales fue destituido por la Administración, por lo tanto la ausencia de dichos elementos probatorios resulta suficiente para que no nazca en este Órgano Jurisdiccional la convicción de otorgar la protección cautelar solicitada. Así se declara.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren la presunción de buen derecho a favor de la parte querellante, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del querellante y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus bonis iuris. Así se declara.

Ello así, de conformidad con lo declarado anteriormente debe esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante en consecuencia esta Alzada comparte lo decidido por el iudex a quo en cuanto a la Improcedencia de la medida cautelar solicitada, por lo tanto Confirma la decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2009, por la Abogada María Andreina Gutiérrez Rodríguez actuando con el carácter de Apoderada Judicial del la parte querellante contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE DUGARTE, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 22 de septiembre de 2009, por el referido Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente


MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,


MARISOL MARÍN R.
PONENTE




El Secretario,


IVÁN HIDALGO


Exp. N° AP42-R-2010-000214.
MM/13

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,