JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001074

En fecha 10 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12/0843 de fecha 18 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado Dom Gonzálo Crespo Piña inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 26.223, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ANDY FRANCOIS TORRES ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 19.384.159, contra la ACADEMIA MILITAR DE LA ARMADA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en ambos efectos en fecha 18 de julio de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de julio de 2012, por el Apoderado Judicial del ciudadano Francois Torres Rojas, contra la sentencia dictada por el señalado Juzgado Superior en fecha 24 de febrero de 2012, mediante la cual declaró la caducidad de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designo Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial del ciudadano Francois Torres Rojas, mediante la cual consignó escrito de funda de la apelación.

En fecha 2 de octubre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 10 de octubre de 2012.

En fecha 11 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de mayo de 2011, el Apoderado Judicial del ciudadano Andy Francois Torres Rojas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó que su representado “...inicio sus sueños universitarios en la Escuela Básica, ubicada en Maracay (...) en septiembre del año 2007, con un promedio académico de noventa (90) puntos. Ingreso a la honrosa Escuela Naval de la República Bolivariana de Venezuela en julio del 2008, sin ningún tipo de novedad de orden académico ni disciplinario...”.

Expresó que, “...en fecha tres (3) de junio del presente año, en su condición de cadete de tercer año, se disponía a realizar la actividad de Crucero al exterior, concretamente la Regata Bicentenaria ‘Velas Libertadora 2010’. Estando en la Academia Naval, a las tres (03) de la mañana se alistaba para trasladarse al Buque Escuela ‘Simón Bolívar’ cuando se percato que no tenía su hebilla, implemento necesario para el uniforme de faena (...) comenzó a buscar una hebilla prestada, y fue cuando le solicitó al Distinguido Peña Peña (...) que la facilitara una hebilla, a lo cual le indicó que tomase una que tenía en la taquilla, la tomó, y se dirigió a formación (...) Ya embarcados, sin haber zarpado, el cadete de tercer año, Guerra Arens Víctor, manifestó que la hebilla era de él, a lo cual le manifestó mi defendido en dos oportunidades que si estaba seguro, a lo cual me (sic) dijo que sí. Mi patrocinado le informo (sic) que el cadete Peña Peña, se la había prestado, y le dijo sin molestia alguna que cuando consiguiera otra, que le diera esa (...) un compañero cadete de tercer año de nombre Mantilla Guevara Wilfredo le facilito otra hebilla, entregándole la hebilla que cargaba, para evitar problemas al cadete Guerra Arens (...) El seis (06) de julio de 2010 (...) llegaron a la República de Cuba, dieron la orden de notificar al Teniente de Navío (...) cualquier novedad sobre perdida de objetos personales, y fue allí cuando Guerra Arens, manifestó que el cadete Andy Torres le había robado la hebilla (...) El día 19 de julio de este año (...) la Alférez de Navío Gómez Montilla le entregó a mí representado una notificación sobre la realización de un ‘Consejo de Honor’ . La misma le indicaba que se iba a realizar por el supuesto hurto de la hebilla, que presuntamente le pertenecía al Cadete de Tercer año Guerra Arens...”.

Alegó que, “En fecha 25 de octubre de 2010, el Alférez de Navío Rojas Quiñones, le trajo la carpeta del Consejo de Honor, que firmase, a lo cual se negó, por no estar conforme con esa decisión. El 26 de octubre, en la cubierta principal de la Escuela Naval, estando presentes todos los guardias (...) el segundo Comandante Eduar Centeno Max lo llamo (sic) y lo paso al frente de todos ellos (...) manifestándoles que mi representado (...) se había negado a firmar la carpeta del ‘Consejo de Honor’ instaurado en su contra y que no debió solicitar un abogado, por cuanto eso estaba prohibido en la Escuela Naval, que pasaría la novedad al Director (...) en horas de la tarde (...) le manifestó que por órdenes del Director, se le quitara la Jerarquía (...) sin derecho a comandar a otro cadete y que debía entregar todos los uniformes y mudarse a la enfermería, en ese momento el Director de la Escuela Naval me llamo por el teléfono de (sic) Capitán de Corbeta Sánchez Guerrero, Comandante del Curso Naval, y le dijo que debía firmar la carpeta, porque si no lo mandaría preso y lo enviaría a la Policía Naval, porque él era un ladrón. Sintiendo miedo de esto procedió a firmar el Acta del Consejo de Honor y le dijeron que se fuera a la enfermería sin cumplir ninguna rutina de batallón de cadetes. El tres (03) de noviembre, la Sra. Marisol Rojas, madre de mi patrocinado se presento a la Escuela para recogerlo y preguntar el motivo de su baja y le dijeron que debía venir al día siguiente porque el director estaba en un acto. El cuatro (04) de noviembre su mamá fue atendida por el Director, quién le informo (sic) que aun la baja está en proceso, solo esperando que la carpeta llegase de la Comandancia de la Armada, que la decisión ya estaba tomada; que si quería se retirara de la Escuela, quedándose mi patrocinado en la Escuela”.

Sostuvo que, “El 10 de noviembre, le dieron un permiso especial, hasta el día 17 de noviembre, ese día se presento con su mama a la Escuela y el Teniente de Navío Sánchez Ojeda le informo (sic) que la baja ya estaba lista, y le pidió que la firmara. Su. Sra. Madre le pidió una copia de la misma como recibida, se negó porque no tenía instrucciones al respecto y le dijo que viniera al día siguiente. Al día siguiente l8 de noviembre se presento (sic) de nuevo y al conversar con el Teniente de Navío Sánchez le relato que el Director no le había dado instrucción de darle nada, insistió en que debía firmar, y le manifestó que no, a menos que le diera una copia de la misma. En ese momento reunió a varios oficiales y un guardia marina, diciéndole que iba a redactar un escrito donde se informaba que se negó a firmar, y que igual estaba de baja. Ese mismo día, la Sra. Madre del Cadete Andy Torres y el (sic) salieron a la Comandancia General de la Armada, a la Inspectoría a interponer la novedad y denuncia de todo lo narrado arriba, sin obtener respuesta alguna, hasta los momentos”.

Expresó que, “Es de hacer notar, que en muchas oportunidades durante el proceso solicito (sic) tener acceso al expediente administrativo respectivo, y le informaron que no estaba permitido. Así mismo después de haberle dado la baja de hecho su Sra. Madre Marisol Rojas, solicito (sic) copia debidamente certificada del expediente administrativo (...) sin que hasta la presente fecha se le haya sido entregada, mas (sic) aun tampoco (...) se le ha hecho entrega del acto administrativo donde se decide su baja...”.

Indicó que, “A pesar de tales hechos, se procedió a ejercer un Recurso de Petición ante la Inspectoría General de las Fuerzas Armadas Nacionales de la República Bolivariana de Venezuela, con la absoluta seguridad que tales desafueros legales y administrativos pudiesen ser corregido en esa instancia en fecha 06 (sic) de diciembre del 2010, ratificado en fecha 15 de abril de este año, sin obtener oportuna respuesta. De igual manera, y ante el silencio de esta instancia castrense, procedí a interponer otro Recurso de Petición ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, en iguales términos...”.

Alegó que, “...el procedimiento que generó la baja por medida disciplinaria, de la Academia Militar de la Armada Bolivariana (antes Escuela Naval de Venezuela), realizado sin que se verificara el procedimiento administrativo legal previo y especial, cuestión que era de ineludible cumplimiento, toda vez que le me imputa haber incurrido en una falta tan grave que amerito (sic) su expulsión del señalado instituto educativo, estando cursando ya el cuarto año de la carrera militar y habiendo aprobado más del 50% de la misma (...) al proceder de la manera señalada la Academia Militar de la Armada Bolivariana viola el también artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

Expresó, que el “...procedimiento de hecho a que fue sometido, además de injurioso y vejatorio de sus derechos que como persona humana le asiste no se le garantizó el derecho a la defensa, le negó la asistencia de un profesional del derecho, no fue notificado de los cargos por los cuales supuestamente se le investigó, ni mucho menos tuvo acceso a las pruebas que dispuso la administración para su control, privándosele igualmente del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa...”.

Señaló que, “...Ciudadano Juez, el procedimiento administrativo empleado para tan absurda expulsión, es el contemplado en el REGLAMENTO INTERNO DE LOS INSTITUTOS DE FORMACION (sic) DE OFICILALES (sic) DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONAL BOLIVARIANA, del 29 de octubre del 2009. Tal norma, NO EXISTE dentro de nuestro ordenamiento jurídico administrativo vigente, puesto que solo es un proyecto de reglamento que NO TIENE VIGENCIA ALGUNA, vulnerando el artículo 49 de nuestra carta magna y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por tales motivos solicito la nulidad del ‘procedimiento Administrativo de Hecho y su consecuente acto administrativo de expulsión’...” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “...no es el Director de la Escuela Naval de Venezuela hoy Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela, el competente para expulsar a el Ex cadete Andy Torres, por lo contrario, es el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa el que tiene semejante competencia, puesto que al crearse La Universidad Militar Bolivariana de Venezuela y al no contemplar nada acerca de las competencias en este sentido, las misma son absorbidas de manera absoluta por el órgano de adscripción”.

En atención a lo expuesto, solicitó “La nulidad del procedimiento de hecho instaurado en contra del ciudadano ANDY FRANCOIS TORRES ROJAS, y en consecuencia se ordene su reintegro a la Academia Militar de la Armada Bolivariana, en el año y con la carga académica cursada y aprobada a la fecha de su ilegal separación del citado instituto de educación superior militar, por ausencia de un debido proceso, falta de competencia, trato degradante, y previsto en los artículos 25, 46, 49, 135, 136, y 137, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) Se le cancelen los emolumentos otorgados como cadete del 4 año de la Escuela Naval de Venezuela, hoy Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela, desde su ilegal separación, hasta sentencia definitivamente firme, con la consecuente indexación monetaria (...) En supuesto negado de considerar en si (sic) análisis y posterior decisión, que el procedimiento de hecho es legal, solicito se considere una sanción administrativa menos gravosa que se ajuste a los hechos narrados, todo ello en atención al artículo 12 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 24 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró la caducidad de la acción en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Este Juzgado antes de entrar a conocer sobre la controversia planteada, como punto previo pasa a examinar la caducidad, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa y al respecto observa:

En cuanto a la figura de la caducidad, este Tribunal advierte que la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; la Ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la Ley establece para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue.

El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 8 de abril de 2003, (Caso: Osmar Enrique Gómez), señaló:

‘En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.’ (Resaltado de este Juzgado).

De conformidad con el criterio parcialmente transcrito, se evidencia que los lapsos procesales, como es el de la caducidad para el ejercicio de la acción, son de obligatoria observancia por parte del Juzgador, toda vez que formando parte de los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, deben ser protegidos en su globalidad por los Tribunales, pero corresponde en la misma medida el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas.

Así las cosas, cabe destacar que mediante el pronunciamiento de este Juzgado en fecha veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), el cual riela a los folios setenta y nueve (79), hasta al folio ochenta y dos (82), del expediente judicial del caso de marras, se dejó sentado que por cuanto la presenta causa versa sobre un acto administrativo de efectos particulares, relacionado con actividades académicas vinculadas al ejercicio de la función pública, emanado de la Academia Militar de la Armada Bolivariana (antes Escuela Naval de Venezuela), este Juzgado se encuentra en la obligación de tramitar la presente acción conforme al procedimiento contencioso administrativo funcionarial, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública , en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer referencia al contenido de los artículos 92 y 94, de la Ley en comento, los cuales rezan:

‘Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. (Resaltado de este Juzgado).’ (Resaltado de este Juzgado).

En concordancia con el contenido de los transcritos artículos, el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que ‘La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción (…)’.

En este sentido, este Tribunal reitera que en virtud de que la presente acción va dirigida a la nulidad de la decisión emitida por el Director de la Academia Militar querellada, por medio de la cual se afectó al querellante con la baja por medida disciplinaria, efectivamente el procedimiento que debía cumplirse es el estipulado para el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función pública, motivo por el cual, el querellante contaba con un lapso de tres (03) meses desde que se produjo el hecho que dio lugar al acto administrativo impugnado, o desde el día en que la parte actora fue notificada del mismo.

Ahora bien, a los fines de determinar la fecha en la cual tuvo conocimiento la parte actora de la decisión en esta instancia recurrida, se observa de lo expuesto en el escrito libelar lo siguiente:

‘El 10 de noviembre, le dieron un permiso especial, hasta el día 17 de noviembre, ese día se presento (sic) con su mama (sic) a la Escuela y el Teniente de Navío Sánchez Ojeda le informo (sic) que la baja ya estaba lista, y le pidió que la firmara. Su Sra., Madre le pidió una copia de la misma como recibida, se negó porque no tenía instrucciones al respecto y le dijo que viniera al día siguiente. Al día siguiente 18 de noviembre se presento (sic) de nuevo y al conversar con el Teniente de Navío Sánchez le relato (sic) que el Director no le había dado la instrucción de darle nada, insistió en que debía firmar, y le manifestó que no, a menos que le diera una copia de la misma.’ (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, se observa de las aseveraciones expuestas por la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar que ‘Como he narrado anteriormente es en fecha 17 de noviembre de 2010 que definitivamente expulsan a mi representado de la Academia Militar de la Armada Bolivariana (antes Escuela Naval de Venezuela)’.

Por otro lado, de las actas que conforman el expediente administrativo se observa:

Al folio treinta y cinco (35), corre inserta Orden Nro. ENV-0127, de fecha cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010), por medio de la cual el Director de la Academia Militar de la Armada Bolivariana (antes Escuela Naval de Venezuela), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331, numeral 3, literal A, del Reglamento Interno de las Escuelas de Formación de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, acordó la medida de baja disciplinaria al querellante, con efectividad desde la misma fecha.

Al folio treinta y seis (36), consta Memo-Rápido Nro. MOD-RO-CGA-0091, emanado del Director de la Academia Militar querellada, dirigida a la parte actora, a los fines de practicar la notificación de la medida de baja disciplinaria de la cual había sido afectado, prevista en el artículo 239 del Reglamento Interno de los Institutos de Formación de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, referida a ‘Utilizar sin permiso u orden superior objetos que no estén a su cargo o que pertenezcan a otra persona; o que estando a su cargo haga uso indebido de los mismos’, sin firma de recibo.

Al folio treinta y nueve (39), cursa Acta de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), suscrita por los ciudadanos Marcos Sánchez Ojeda y Lucas Rojas Quiñones, Comandantes del Primer y Segundo Pelotón de Curso Naval, respectivamente; por la ciudadana Saymar Fuenmayor Ravelo, en su carácter de Asesora Judicial de la Academia Militar querellada, y por los Testigos Oriana Gotilla Serrano y Santiago Alonso, a través de la cual se dejó constancia de que:

‘…compareció al Comando del Cuerpo de Cadetes, la ciudadana Marisol del Carmen Rojas, C.I.V- 10.190.246 representante del Ex Guardiamarina ANDY TORRES ROJAS quien fuera dado de baja por medida disciplinaria según el Consejo de Honor Nº 0069 de fecha 05 de Octubre de 2010, solicitando copia del expediente del Consejo de Honor realizado a su representado, habiéndosele informado que es necesario que firme el documento de entrega del guardiamarina a su representante para cerrar el expediente y previa autorización por escrito del Directo del Instituto proceder a la entrega una (01) copia de las actuaciones. Del mismo modo los abajo firmantes dejan constancia que la mencionada Ciudadana se negó nuevamente a suscribir dicha acta de entrega.’ (Resaltado de este Juzgado).

Vistas y analizadas las actas anteriormente descritas, observa este Juzgado que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), toda vez que se desprende de los argumentos expuestos en el escrito libelar, que el mismo se dirigió a la Academia Militar querellada acompañado de su madre a los fines de reincorporase del permiso concedido, siendo que a su llegada se procedió a practicar la notificación negándose a firmar la misma, máxime que su madre en su carácter de representante de la parte actora se dirigió al día siguiente a la mencionada Academia Militar a los fines de solicitar copia del expediente administrativo negándose nuevamente a firmar la referida notificación, aunado a que posterior a la fecha indicada, la parte accionante ejerció los recursos que consideró pertinentes por ante la Inspectoría General de las Fuerzas Armadas Nacionales de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y finalmente ante este Órgano Jurisdiccional, por lo que se demuestra el conocimiento del querellante de la medida de baja disciplinaria de la cual fue objeto. Así se decide.

Así las cosas, visto que el petitorio principal del escrito recursivo se centra en ‘La nulidad del procedimiento de hecho instaurado en contra del ciudadano ANDY FRANCOIS TORRES ROJAS...’, este Tribunal observa que desde el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en la cual el querellante tuvo conocimiento de la medida de baja disciplinaria con la cual había sido afectado, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), fecha de interposición de la presente querella, transcurrió un lapso de seis (06) meses, lo que supera con creces el lapso de tres (03) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente se declara la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. Así se decide.

Una vez declarada la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, se hace inoficioso para este Juzgado conocer el fondo de la presente querella. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 26 de septiembre de 2012, el Apoderado Judicial del ciudadano Andy Francois Torres Rojas, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

Indicó, “...la admisión de la acción contencioso administrativa (...) fue basada en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto esto, procedí a (sic) mediante escrito a solicitar la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que la demanda planteada en base a la citada Ley Orgánica, puesto que estamos en presencia en una VIA (sic) DE HECHO, por cuanto en ningún momento le fue notificado del acto administrativo presunto (que inexplicablemente aparece en el expediente administrativo levantado al efecto por la Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela pero no notificado legalmente) y que el procedimiento administrativo de hecho empleado para expulsarlo de tal Academia Militar, es el contemplado en el Reglamento Interno de los Institutos de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armada Nacionales, normativa que no existe dentro del ordenamiento jurídico administrativo vigente” (resaltado del original).

Señaló que, “...el Juez Ad quo, decidió lo comentado anteriormente, en el punto de ‘LA SENTENCIA APELADA’ basado en una decisión de La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente 2011-0469 de fecha 31 de mayo del 2011, Ciudadana Isaura Mereida Delgado contra el Instituto Universitario de la Policía Metropolitana). Es de hacer notar ciudadanos Magistrados que en la señalada decisión, se hace mención a otra decisión de fecha 11 de marzo del 2009, numero 325 (ponencia conjunta) donde se determina la competencia de los juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, para conocer, de los recursos de nulidad de actos administrativos nacidos de casas de estudios, bajo la supervisión del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Así las cosas, en decisión comentada, que repito, fueron tomadas como vórtice para negar la aplicación del procedimiento contemplado en la Ley Orgánica fe (sic) la Jurisdicción Contencioso Administrativa...” (Mayúsculas de la cita).

Expresó que, “...considera este recurrente que el ciudadano Juez del Superior Segundo debió, sin pronunciarse al fondo, determinar, si estaba en presencia de lo solicitado en la demanda, esto es en una VIA DE HECHO y proceder en consecuencia, más aun si, como mencione anteriormente estaba en vigencia, para la fecha de la expulsión de mi defendido de la Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica dé la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.


Sostuvo que, “Esta defensa, en ningún momento puso en tela de juicio la competencia del Juzgado Ad (sic) quo, para el conocimiento de tal recurso, pero si cuestiona legalmente la aplicabilidad del procedimiento judicial empleado, porque considero, insisto, que estamos en presencia de VIA DE HECHO basado en la falta de un acto administrativo (que apareció ‘misteriosamente’ en el expediente administrativo pero no notificado legalmente) y en la presencia de un hecho administrativo (por la falta de procedimiento administrativo legal y previo)”.

Indicó que, “...el Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, incurrió en un desconocimiento de la materia a saber, Vía de hecho, y más aun de la existencia de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no analizar debidamente Lo solicitado en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por Vía de Hecho”.

En atención a lo expuesto solicitó “...sea declarada la Sentencia de fecha 24 de febrero del 2012, mediante la cual se declara la Caducidad de la Acción, NULA, se reponga la causa a la etapa de admisibilidad y se aplique el Procedimiento señalado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para los Recursos de Nulidad por Vía de Hecho”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.


Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto fecha 9 de julio de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 24 de febrero de 2012. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa:

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró la Caducidad de la Acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, al considerar que en el caso de autos transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir del “...diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en la cual el querellante tuvo conocimiento de la medida de baja disciplinaria con la cual había sido afectado, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) fecha de interposición de la presente querella, transcurrió un lapso de seis (06) meses, lo que supera con creces el lapso de tres (03) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”.

Al respecto, la representación judicial de la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado A quo, “...debió, sin pronunciarse al fondo, determinar, si estaba en presencia de lo solicitado en la demanda, esto es en una VIA DE HECHO y proceder en consecuencia, (...) el Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, incurrió en un desconocimiento de la materia a saber, Vía de hecho, y más aun de la existencia de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no analizar debidamente Lo solicitado en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por Vía de Hecho”.

En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar que debe entenderse por vía de hecho y a tal efecto se observa:

Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico subjetiva del particular.

En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

“…Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Así pues, la vía de hecho puede ser considerada como la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que sirva de fundamento a la actuación administrativa o faculte a la Administración en la ejecución de sus actos; o bien, el exceso o la irregularidad en el empleo del medio coactivo que requiera la propia actividad de ejecución de la decisión, lo cual conlleva a que la actuación de la Administración no se ajuste a los procedimientos o reglas legalmente establecidas.

Ello así, de la revisión del expediente judicial se observa que cursa al folio cuarenta y cuatro (44) MEMO-RÁPIDO, Asunto: Notificación de Apertura de Procedimiento de Investigación Administrativa, de fecha 19 de julio de 2010, dirigido al ciudadano Andy Torres Rojas.

Al folio cuarenta uno (41) curso MEMO-RÁPIDO, de fecha 28 de septiembre de 2010, dirigido al ciudadano Andy Torres Rojas, Asunto: Notificación de Asistencia al Consejo del Honor, de Procedimiento de Investigación Administrativa, suscrita por el Comandante del Curso Naval de la Escuela Naval de Venezuela, en los siguientes términos: “1. Mediante la presente se le notifica que el día 291300Q (sic) ha de presentarse en el Comando del Cuerpo de Cadetes, con la finalidad de asistir al Consejo de Honor y determinar su presunta responsabilidad en el cometimiento de la Falta: ‘UTILIZAR SIN PERMISO U ORDEN SUPERIOR OBJETOS QUE NO ESTEN A SU CARGO O QUE PERTENEZCAN A OTRA PERSONA; O QUE ESTANDO A SU CARGO HAGA USO INDEVIDO DE LOS MISMOS’ 2. El Consejo de Honor ha de realizarse fundado en el hecho de que presuntamente: GM (J-750) TORRES ROJAS ANDY POSEÍA SIN AUTORIZACIÓN UNA (01) HEBILLA DORADA PROPIEDAD DEL GM (J-677) GUERRA ARENDS VICTOR ALEJANDRO, LA CUAL FUE REPORTADA COMO DESAPARECIDA (...) 3. En tal sentido deberá comparecer en uniforme Nº 2 sin armamento, asistido por el GMA DE OLIN LARA ANDRE quien será su Tutor. 4. Comunicación que se remite para su conocimiento y demás fines consiguientes” (Negritas y resaltado del original).

Del folio trece (13) al diecisiete (17) cursa Acta de Consejo de Honor Nº 0068/10 en la cual se acordó “BAJA POR MEDIDA DISCIPLINARIA al GM (J-750) TORRES ROJAS ANDY...”.

Cursa al folio once (11) del expediente administrativo Memo-Rápido Nro. MOD-RO-CGA-0091, dirigido al ciudadano Andy Torres Rojas, suscrito por el Director de la Academia Militar querellada, a los fines de practicar la notificación de la medida de baja disciplinaria de la cual había sido afectado, sin firma de recibo.

Ello así, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, observa esta Corte que la Administración llevo a cabo su actuación previa realización del procedimiento legalmente establecido, a los fines de verificar la responsabilidad del ciudadano Andy Francois Torres Rojas, en el hecho que se le imputaba, por lo que estima esta Corte que no se configura en el presente caso, la vía de hecho denunciada por la parte actora. Así se decide.

Resuelto el punto anterior, pasa esta Corte a dilucidar lo relativo a la caducidad de la acción, al respecto, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 94 un lapso de caducidad de tres (3) meses para el ejercicio hábil del recurso contencioso funcionarial, el cual es del tenor siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el lapso de caducidad, debe contarse a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, o desde la notificación del acto impugnado, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:

“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.

De lo expuesto, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal de orden público que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez en cualquier estado y grado de la causa, a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación ante los órganos jurisdiccionales.

Al respecto, esta Corte pasa a analizar las actas cursantes al expediente judicial a los fines de verificar la caducidad o no de la acción, y al efecto observa que cursa del folio uno (1) al diecinueve (19) recurso contencioso administrativo funcionarial en el cual la parte recurrente alegó que en fecha 10 de noviembre le concedieron un permiso especial hasta “...el día 17 de noviembre, ese día se presento (sic) con su mama (sic) a la Escuela y el Teniente de Navío Sánchez Ojeda le informo (sic) que la baja ya estaba lista, y le pidió que la firmara. Su Sra., Madre le pidió una copia de la misma como recibida, se negó porque no tenía instrucciones al respecto y le dijo que viniera al día siguiente. Al día siguiente 18 de noviembre se presento (sic) de nuevo y al conversar con el Teniente de Navío Sánchez le relato (sic) que el Director no le había dado la instrucción de darle nada, insistió en que debía firmar, y le manifestó que no, a menos que le diera una copia de la misma.”
Además, sostuvo que “...es en fecha 17 de noviembre de 2010 que definitivamente expulsan a mi representado de la Academia Militar de la Armada Bolivariana (antes Escuela Naval de Venezuela)...”.

Cursa al folio treinta y siete (11) del expediente administrativo Memo-Rápido Nro. MOD-RO-CGA-0091, dirigido al ciudadano Andy Torres Rojas, suscrito por el Director de la Academia Militar querellada, a los fines de practicar la notificación de la medida de baja disciplinaria de la cual había sido afectado, sin firma de recibo.

Al folio treinta y nueve (39), cursa Acta de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrita por los ciudadanos Marcos Sánchez Ojeda y Lucas Rojas Quiñones, Comandantes del Primer y Segundo Pelotón de Curso Naval, respectivamente; por la ciudadana Saymar Fuenmayor Ravelo, en su carácter de Asesora Judicial de la Academia Militar querellada, y por los Testigos Oriana Gotilla Serrano y Santiago Alonso, en la cual se dejó constancia de que: “…compareció al Comando del Cuerpo de Cadetes, la ciudadana Marisol del Carmen Rojas (...) representante del Ex Guardiamarina ANDY TORRES ROJAS quien fuera dado de baja por medida disciplinaria (...) solicitando copia del expediente del Consejo de Honor realizado a su representado, habiéndosele informado que es necesario que firme el documento de entrega del guardiamarina a su representante para cerrar el expediente y previa autorización por escrito del Directo del Instituto proceder a la entrega una (01) copia de las actuaciones. Del mismo modo los abajo firmantes dejan constancia que la mencionada Ciudadana se negó nuevamente a suscribir dicha acta de entrega.”

Al respecto, de las actuaciones antes descritas aprecia esta Corte que el ciudadano Andy Francois Torres Rojas, tuvo conocimiento de que efectivamente estaba de baja en fecha diecisiete 17 de noviembre de 2010, asimismo por cuanto, el referido ciudadano ejerció los recursos que consideró pertinentes por ante la Inspectoría General de las Fuerzas Armadas Nacionales de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, tal como se desprende de su escrito libelar, y finalmente ante este Órgano Jurisdiccional, por lo que se demuestra el conocimiento del querellante de la medida de baja disciplinaria que le fue impuesta y que en definitiva es el objeto principal que recurre mediante la querella funcionarial incoada, tal como lo señaló el Juzgado A quo en el fallo recurrido.

Ello así, desde la fecha en que el ciudadano Andy Francois Torres Rojas, tuvo conocimiento que le fue otorgada definitivamente la baja esto es 17 de noviembre de 2010, hasta la interposición del presente recurso, en fecha 17 de mayo de 2011, transcurrió íntegramente el lapso de caducidad de tres (3) meses, operando la caducidad de la acción. En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Andy Francois Torres Rojas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 24 de febrero de 2012, y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de julio de 2012, por el Abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, actuando con el carácter de Apoderado judicial del ciudadano FRANCOIS TORRES ROJAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 24 de febrero de 2012, mediante la cual declaró la caducidad de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA




La Juez,



MARISOL MARÍN


El Secretario.


IVAN HIDALGO.



Exp. N° AP42-R-2012-001074

EN/


En Fecha________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario.