JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000896

En fecha 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-986 de fecha 29 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano PAULO ERNESTO BELLAME PALACIOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.422.268, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.
Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 29 de junio de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de mayo de 2009, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2009, por el aludido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para fundamentar la apelación.

En fecha 3 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1087, de fecha 17 de julio de 2009, emanado del Juzgado A quo, mediante el cual remitió la segunda pieza del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.

En fecha 4 de agosto de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 09-1087, de fecha 17 de julio de 2009, emanado del Juzgado A quo, mediante el cual remitió la segunda pieza del expediente.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.

En fecha 6 de agosto de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia en actas de haber iniciado el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación, cuyo vencimiento tuvo lugar el 13 de agosto de 2009 (inclusive).

En fecha 16 de septiembre de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia en actas de haber iniciado el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la promoción de pruebas, cuyo vencimiento tuvo lugar el 23 de septiembre de 2009 (inclusive).

En fecha 24 de septiembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para celebrar el acto oral de informes previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 1º de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Lorena Camino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.822, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el poder que acredita su representación.

En fecha 7 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Hermes del Valle Muñoz Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.636, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el poder que acredita su representación.

En fechas 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para celebrar el acto oral de informes previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de marzo de 2010, esta Corte fijó la oportunidad para celebrar el acto oral de informes.

En fecha 27 de abril de 2010, se celebró el acto oral de informes y se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante.

En fecha 28 de abril de 2010, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente judicial a la Juez Ponente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 29 de abril de 2009, se pasó el expediente judicial a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, esta Corte se reconstituyó en vista de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 14 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de octubre de 2008, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Paulo Ernesto Bellame Palacios, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, con fundamento en lo siguiente:

Que, “Nuestro estuvo al servicio de la Administración Pública Nacional como funcionaria pública (…) siendo su último cargo el de Profesional Universitario II, en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), donde disfrutaba de todos los beneficios socio-económicos que las autoridades (…) habían ido aprobado…” (Mayúscula de la cita).

Que, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), fue sometido a un proceso de liquidación y supresión, que motivó a las autoridades competentes a acordar en beneficio de la querellante“…su jubilación especial (…) efectiva a partir del 1º de agosto de 2008, fecha en la que pasaría a formar parte de la Nómina (sic) del personal Jubilado (sic) del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat…”.

Que, esa nueva adscripción “…significa la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic) [tenía] derecho a disfrutar, de conformidad con las diferentes Resoluciones adoptadas por las autoridades competentes (…) contentiva del ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’ y de la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “La pérdida de tales beneficios se produce como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008…”.

Que, “En cuanto al resto de los beneficios socioeconómicos del personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic), nada se dice en la mencionada Providencia Administrativa…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del instituto en referencia informó que, habiendo sido elevada a consideración y aprobación del Ministerio del Poder Popular para la (sic) Vivienda y Hábitat la ‘solicitud y permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, así como el personal que va a ser jubilado por vía especial, reglamentaria y pensionado’ los beneficios aprobados fueron: i- el correspondiente al seguro H.C.M. (sic), seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; y ii- el beneficio de alimentación, bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por un monto mensual de cuatrocientos ochenta y tres bolívares fuertes (BsF 483,00), no sujeto a variación…”.

Que, “…en el Punto de Información de la Agenda Nº 18 presentada por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministro del Poder Popular para la (sic) Vivienda y Hábitat, en fecha 22 de julio de 2008, que –ante la propuesta de aprobar la permanencia de los beneficios socioeconómicos ticket-alimentación, caja de ahorro y póliza de H.C.M. (sic), seguro de vida y gastos funerarios a favor de todo el personal jubilado y pensionado del instituto, incluyendo a los trabajadores que se acogieron al plan de jubilaciones especiales, una vez que fueran absorbidos por el Ministerio a su cargo, la decisión adoptada fue la de: i- estudiar la posibilidad de mantener el monto del ticket-alimentación transformando el concepto, ii- contratar las pólizas hasta el 31 de diciembre de 2008 y iii- negar el beneficio de caja de ahorro, según Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18/07/2008 (sic), razón por la cual informa al Ministro que el beneficio cesta ticket será denominado ‘Ayuda Económico Social’, por el monto antes indicado y no sujeto a variación…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el proceso de supresión del FONDUR (sic) debía hacerse ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el carácter progresivo de tales derechos se vio siempre evidenciado en el devenir de la gestión administrativa de las autoridades del FONDUR (sic), a lo largo de su existencia. En efecto, en el referido instituto se dio un sostenido proceso destinado a mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, aprobando paulatinamente diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general, a saber: i) el bono de producción, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16-07-98 (sic) para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según la categoría; II) (sic) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.177 de fecha 15-02-01 (sic); y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.808 de fecha 05-09-02 (sic). Los montos de esos beneficios sufrieron diversos incrementos posteriores…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).


Que, “El FONDUR (sic) también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación -mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16-07-98 (sic), de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado. Pero el mayor beneficio consintió en elevar al 80% el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio (…) a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación (…) El incremento para las jubilaciones especiales fue al 75% del último sueldo devengado, aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.476 de fecha 12-03-02 (sic). Y, finalmente, a los pensionados les fue hecho extensivo este último beneficio del 75% sobre el último sueldo, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.740 de fecha 08-08-02 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Tales beneficios mejoraban la situación del personal activo y de los nuevos jubilados y pensionados, pero creaba una discriminación en perjuicio de los anteriores y de algunas categorías, como la de los jubilados especiales. Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo –respetando siempre el carácter de progresivo de estos derechos sociales- aprobó, mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…) el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’ (…) En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados –incluyendo los jubilados especiales- y pensionados del Fondo, lo que para la fecha incluía, textualmente, lo siguiente: ‘Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de HCM (sic), Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros (sic), Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, Factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda (con reducción de la tasa). Complemento Interno de la Jubilación o Pensión, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, y homologación respecto a los cambios en la Escala de Sueldos y Salarios en relación al último cargo ocupado, cada vez que éstos se produzcan’…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80% sobre el sueldo del último cargo, de los siguientes conceptos, además del sueldo básico: ‘bono de producción’, ‘incremento salarial’, (…) y ‘otras primas’…”.

Que, los beneficios recibidos mensualmente recibidos eran “A- Monto de la jubilación o pensión (…) según se estableció en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, ‘se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma’, incluyendo en el cálculo el ‘bono de producción’, el ‘incremento salarial’ (…) y ‘otras primas’. [Agregaron que] la Asignación Especial Mensual fue acordada por la Junta Directiva del Fondo mediante Resolución Nº SG-6.903 de fecha 8-10-02 (sic) y (…) para el momento de la supresión del FONDUR (sic) [ascendía a] CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 125,00) mensuales. [En cuanto a la homologación], El Fondo se obligó a proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que se produjeran cambios en la Escala de Sueldos y Salarios, aplicando el 80% a la remuneración total que tuviera para ese momento el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumando al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico. Este beneficio, expresamente incluido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, (…) venía siendo aplicado en el Fondo desde el año 1995 (…) por Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.720 de fecha 12-12-95 (sic) (…) B- Cesta-ticket (…) Este beneficio fue hecho extensivo para los jubilados y pensionados; sin embargo, en atención a la existencia del servicio de comedor en la sede del Fondo, el beneficio se otorgaba sólo en la mitad del monto que normalmente les había correspondido (…) C- Caja de ahorros (…) [consistía] en el aporte del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación o pensión, correspondiente a un porcentaje igual que se descuenta al jubilado o pensionado. Dicho beneficio está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita).

Que, los beneficios recibidos anualmente eran “A.- Bono Único Extraordinario. Beneficio consistente en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral (…). Desde antes de su inclusión en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, venía siendo pagado en forma reiterada desde el año 2001, cuando el Ejecutivo Nacional le había adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas dignas. Se ratificó expresamente la condición de derecho laboral adquirido en la Resolución de la Junta Liquidadora Pto. Nº 5 de fecha 28-03-07 (sic). B.- Bonificación Especial Anual. Pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral (…). Se cancelaba desde 1981 y mediante resolución Nº SG-4.945 del 24-10-1996 (sic) fue considerada un derecho adquirido para los trabajadores del Fondo (…). Desde 2001, su monto fue aumentado al equivalente a noventa (90) días para todo el personal, incluyendo el jubilado y pensionado, según Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.311 de fecha 04-12-01 (sic). C.- Bonificación de Fin de Año. Beneficio percibido anualmente, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada final de año. D.- Salario integral. Concepto que [consistía] en la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas, y que se constituye en la base para el eventual ajuste de los montos por jubilación o pensión, así como para calcular los bonos y otros pagos…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Que, los beneficios recibidos en forma permanente eran “A.- Seguro H.C.M (sic). (…) consistente en la cobertura para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular [mantuviera] una relación estable de hecho (…) y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad, todo ello en los mismos términos y condiciones del personal activo. Comprende además el seguro por accidentes personales (…) está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados (…). B.- Seguro Funerario. (…) consistente en la contratación de servicios funerarios colectivos para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular [mantuviera] una relación estable de hecho (…) y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad y discapacitados que se encuentren bajo la dependencia del trabajador, en los mismos términos y condiciones que para el personal activo. Además de contemplarse en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones del FONDUR (sic), este beneficio se encuentra previsto en el Contrato Marco de Empleados (…). C.- Servicio médico odontológico. Los jubilados y pensionados tienen derecho a la atención médico-odontológica en el edificio sede de FONDUR (sic) (…). D.- Plan de vivienda. Política de financiamiento para la adquisición o mejoramiento habitacional, mediante préstamos hipotecarios a veinte (20) años, con intereses al 4% anual. (…) Además de estar incluido expresamente en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de FONDUR (sic), se encuentra plasmado en los diversos contratos individuales suscritos con jubilados y pensionados…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
Que, actualmente se desconocen tales derechos y se menoscaba lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como a los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos a la jubilación y a los beneficios adquiridos derivados de ella.

Por tales razones, solicitó se reconozcan los beneficios socioeconómicos adquiridos de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en diciembre de 2006 y en consecuencia, a restituir el disfrute de los conceptos allí consagrados. Igualmente, solicitan se condene a la Administración Pública, a pagar a la querellante a título indemnizatorio una cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir. Por lo que a todo efectos, piden se declare Con Lugar la presente causa, se decrete la nulidad de los actos de efectos generales impugnados, así como la nulidad parcial del acto mediante el cual se otorgó el beneficio de la jubilación especial, sólo en lo que respecta al monto de la jubilación.





-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando lo siguiente:

“La presente querella pretende la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 0066, de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR), mediante el cual se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los trabajadores del FONDUR (sic), con ocasión del Decreto de Supresión y Liquidación del organismo; así como de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43 de fecha 18 de julio de 2008, referida a la solicitud de permanencia de los beneficios socio-económicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR (sic), y la nulidad parcial del acto administrativo de efectos particulares de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR (sic), mediante el cual le fue otorgada la jubilación especial, en lo que concierne al monto de dicha jubilación, en virtud de considerar que al no haberle sido reconocidos todos los beneficios socio económicos otorgados a los pensionados y jubilados en virtud del ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajuste a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado’, fue vulnerado el carácter progresivo e intangible del derecho a la jubilación y de los beneficios socio económicos preexistentes asociados a la jubilación en el FONDUR. En tal sentido se observa:

Conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Así, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración (sic), gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley, de manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la protección otorgada por la Constitución a la jubilación como derecho social, es evidente que no puede desconocerse ni vulnerarse la progresividad e intangibilidad del mismo, de manera que es claro que los montos de las jubilaciones no sólo deben estar acordes a la realidad social y económica, sino que deben mantener su capacidad en el tiempo de garantizarle a su beneficiario la posibilidad de continuar disfrutando de una vida digna y de calidad, fin que se obtiene a través de la homologación de los montos mensuales de la pensión de jubilación, y del reconocimiento de algunos de los beneficios otorgados a los funcionarios activos.

Ahora bien, es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes públicos que poseen autonomía financiera y en consecuencia cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales, de carácter remunerativo en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos colectivos e ‘instructivos’, que no se encuentran previstos en la ley (sic), y que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes que los otorgan, sino por los mismos trabajadores, como derechos adquiridos, a pesar de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen, expresamente previstos en la ley (sic).

Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley (sic) de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos sean suprimidos o desconocidos por otra ley (sic), en el presente caso tales beneficios además de haber sido otorgados al margen de la ley (sic) a través de ‘Resoluciones, Puntos de Cuentas e Instructivo internos’, son producto de una liberalidad que sobrepasa los mismos términos de la ley (sic), y de un ‘error’ o una falsa apreciación por parte de la Administración de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, al extremo de considerar que determinados beneficios deban sobrevivir a la existencia misma del órgano o ente.

En este estado debe señalarse que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que por ley (sic) nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales. Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, siendo materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal, situación ésta que deviene de la Constitución de 1961, cuya enmienda 2 en su segundo artículo previó la reserva legal en materia de jubilaciones.

En tal sentido, si bien es cierto, la misma Ley en sus disposiciones transitorias determinó que lo establecido en contratos colectivos se mantendría en vigor, ha de entenderse (por la misma naturaleza de disposición transitoria) que contendría el status quo aplicable entre el régimen anterior y el nuevo régimen, más no podría entenderse que dicha interpretación continúa aplicándose inveteradamente a situaciones futuras frente a convenciones futuras, y menos aún cuando se trata de instructivos internos, toda vez que dicha interpretación sería contraria a la noción de reserva legal y orden público que reviste la materia de jubilaciones y pensiones.

Así, vencido el período de transitoriedad o en relación a futuros casos distintos a los supuestos previstos para la época de promulgación de la Ley, no se puede pretender que el régimen aplicable sea lo acordado en una Convención Colectiva, o en un Instructivo Interno en relación a los beneficios establecidos en la Ley que rige la materia, siendo en estos casos aplicable únicamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Del mismo modo debe indicar este Tribunal que ciertos beneficios que pudieran acordarse en cierto momento y que fueren recogidos en contratos colectivos, siempre que no afecten materia reservada a la Ley y sea disponible por la voluntad de las partes, dependen por una parte de la disponibilidad presupuestaria, y por otro lado de la propia existencia del ente u órgano que los otorga. De manera que la supresión o modificación de determinados beneficios bajo la premisa de vencimiento de vigencia de contratos y/o la imposibilidad presupuestaria de su pago, o de la liquidación del organismo o ente que los concede, no puede ser considerada violatorio de derechos, por cuanto el derecho estaría circunscrito a la percepción del beneficio durante su vigencia y permanencia, más no más allá del presupuesto o vigencia temporal acordado.

Empero, no puede dejar de lado este Juzgado que la realidad es que el FONDUR (sic) procedió a otorgar y reconocer a los trabajadores jubilados y pensionados con motivo de la supresión y liquidación del Fondo algunos de los beneficios reconocidos y cancelados por el ente querellado no sólo al personal activo, sino al que fue jubilado antes del año 2008, y siendo que el reclamo de la parte querellante se sustenta en el no reconocimiento de los beneficios otorgados al personal activo y jubilado antes del 2008, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto a la procedencia o no de cada uno de los beneficios socio-económicos reclamados, y en tal sentido se observa:

En cuanto a la forma de cálculo del monto de la jubilación, por cuanto a decir del querellante no se consideró el Complemento Interno y la Asignación Especial, debe hacerse de nuevo hincapié en el hecho de (sic) que, tal y como fue señalado ut supra, la materia de pensiones y jubilaciones por mandato constitucional es de estricta reserva legal, de manera que establecer una forma de cálculo distinta a la prevista en la ley (sic) a través de un instructivo interno vulneraria (sic) tal reserva y de la forma aplicada por el FONDUR (sic) es la prevista en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su monto estará integrado por los conceptos previstos en el artículo 7 eiusdem, de manera que la solicitud de la parte querellante en cuanto al recalculo (sic) de su pensión de jubilación tomando en cuenta el sueldo del mes anterior a la fecha de vigencia de la misma y aplicarle el 80%, debe ser declarado improcedente. Así se decide.

Del mismo modo, al tratarse de una jubilación especial la Ley establece en su artículo 6º que la determinación del porcentaje de jubilación se hará de conformidad con las previsiones del artículo 9 eiusdem; esto es, multiplicando los años de servicios por un coeficiente de 2,5 sin poder exceder el 80%. Así, verificada la escala acordada para los casos de jubilaciones especiales se constata que la misma establece beneficios muy superiores a los previstos en el texto de la Ley, y si bien es cierto, la misma entra en el concepto de reserva legal y en principio no debería transgredirse en sus límites, este Tribunal lo entiende como liberalidad a favor del actor, que al ser plasmado en un acto particular no puede ser revocado; sin embargo, debe negar la pretensión del actor al solicitar que la misma sea reajustada a un monto aún mayor. Así se decide.

Igual consideración debe hacerse con relación a la Asignación Especial de Bs. F. 125,00, otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación, por cuanto tal beneficio además de no formar parte de los conceptos que deben ser considerados a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, dependería de la capacidad presupuestaria del Ente para su reconocimiento y por supuesto en la propia existencia del (sic) éste, razón por la cual resulta forzoso desechar la solicitud planteada en este sentido. Así se decide.

En cuanto a la revisión y homologación del monto de la pensión, es de señalar que tal y como lo prevé el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación de la querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí previstos, ello es, el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, de manera que tal obligación no reviste un carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley (sic), de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho.

De manera que al tratarse la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el cual de no verse satisfecho debe ser reclamado en su debida oportunidad, no puede este Tribunal acordar futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual este Tribunal debe negar dicho pedimento, y así se decide.

El actor solicita le sea acordado el pago del Ticket de Alimentación, señalando que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.384, sesión N° 1011 (sic) del 12-02-1998 (sic) y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados, siendo desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483,00 mensuales, no sujeto a variación, según el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) al Ministerio del Poder Popular para la (sic) Vivienda y Hábitat.

A tal efecto este Tribunal observa, que al folio 32 del expediente judicial, se observa Punto de Información, de fecha 22-07-2008, (sic) Agenda N° 0018, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) al Ministro del Poder Popular para la (sic) Vivienda y Hábitat, en el cual se desprende del punto 1 ‘Ticket alimentación: ´ESTUDIAR LA POSIBILIDAD DE MANTENER EL MONTO, TRANSFORMANDO EL CONCEPTO´. (…) En tal sentido, con alcance al precitado punto de cuenta, se informa que este instituto denominará al beneficio socioeconómico de cesta ticket para todo su personal jubilado y pensionado desde el 01/08/2008 como AYUDA ECONÓMICA-SOCIAL, POR UN MONTO DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 483,00) mensual no sujeto a variación’.

De lo mencionado se tiene que la Administración reconoció el beneficio del Ticket de Alimentación, para los jubilados y pensionados, cambiando posteriormente el concepto a ‘Ayuda económica-social’, por un monto de Bs. F 483,00.

Ahora bien, siendo que el denominado ticket de alimentación es un beneficio de carácter alimentario sin incidencias en el sueldo o el salario –según sea el caso-, el mismo resulta susceptible de ser negociado o acordado dentro de la jubilación, y en tal razón ser reconocido para mantenerse como añadido o como plus para los jubilados; sin embargo, en el caso de autos se observa, que la Administración acordó ‘mantener el beneficio…’ (lo cual conforme lo anterior resulta probable), ‘…transformando el concepto…’. Es el caso que dicho beneficio puede ser mantenido a los jubilados (siempre que se cuente con la capacidad presupuestaria) toda vez que no resulta contra legem; sin embargo, al variar el concepto se convierte en un pago dinerario mensual que pasaría a formar parte del sueldo (o pensión en el presente caso) y que si desnaturalizaría lo expresamente previsto en la Ley para el cálculo de la pensión de jubilación, con el agravante que igualmente se desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, pretendiendo convertirlo en un monto fijo con lo cual se alteraría el fin para el cual fue creado. Señalado lo anterior y visto que se trata de un concepto que podría ser regulado por las partes o reconocido por el pagador (Administración) como proveniente de los derechos del jubilado, no resulta ajustado, pertinente y por el contrario, resultaría contra legem, modificar la naturaleza y fin del concepto, razón por la cual debe ordenarse sea cancelado de la misma manera, forma y condiciones en que se liquida a los funcionarios activos; es decir, a través de los respectivos Ticket de Alimentación.

Ahora bien, y siendo el pago del monto de la jubilación y de los beneficios adjuntos a esta una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar dichos pagos es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de los ticket de alimentación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 31 de octubre de 2008, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 31 de julio de 2008, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al pago del beneficio los meses anteriores a la fecha antes señalada. Así se decide.

En cuanto a la Caja de Ahorros, el actor señala que este beneficio consiste en el aporte patronal del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación, estando previsto tal derecho en el Contrato Marco de Empleados. A tal efecto se indica:

El artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.611 de fecha 16 de enero de 2003, establece que las cajas de ahorros se disuelven o se liquidan ‘4. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados’, como en efecto sucedió en el presente caso, al liquidarse y suprimirse FONDUR (sic) se extinguió la Caja de Ahorro de dicho organismo, de manera que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR (sic) al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados de FONDUR (sic) asociarse o no a la Caja de Ahorros de dicho Ministerio. Así, las Cajas de Ahorros dependen de la voluntad de sus afiliados, siempre que exista a su vez el órgano o ente, de forma tal que al haberse verificado la extinción de FONDUR (sic) en consecuencia se extingue su Caja de Ahorros y al transferirse el personal activo o pasivo al Ministerio, y existiendo en ese Ministerio una Caja de Ahorros propia, el personal es libre de asociarse a esta Caja, en los mismos términos y condiciones que el personal del Ministerio respectivo sin que por ello se materialice la violación de derecho alguno, y así se decide.

En lo referente a la Bonificación Especial Anual, señala el recurrente que dicho beneficio fue otorgado y disfrutado desde 1981, el cual consiste en 90 días de salario integral, otorgado al personal fijo, extensivo a jubilados, pensionados y contratados, y que las cuotas anuales a ser canceladas por los beneficiarios del plan vivienda del Instituto, son a cargo de la referida bonificación; en lo relativo al Bono Único Extraordinario, expresa que el mismo consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral, el cual se otorga al personal jubilado desde el año 2001, siendo declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora, Punto 05, del 28-03-07 (sic), por lo que la omisión en el pago de dicho beneficio vulnera su condición de derecho laboral adquirido; Al efecto se observa:

Si bien es cierto, la jubilación es un derecho y un beneficio destinado a garantizar el sostenimiento de la calidad de vida de una persona que dedicó su vida al trabajo, y por su carácter de derecho social constitucionalmente protegido debe ser respetado y amparado, también es cierto, tal y como se señaló ut supra, que el régimen legal para su otorgamiento, el contenido del beneficio y los derechos de sus beneficiarios se encuentran previstos en la ley (sic) por expreso mandato constitucional. De manera que, es absolutamente lógico que aquellos beneficios otorgados de manera volitiva por la Administración en materia de jubilaciones y pensiones que no están previstos en la ley (sic), se encuentren sujetos a determinadas circunstancias fácticas que no pueden ser dejadas de lado, y que en todo caso deben ser analizadas y sopesadas al momento de estudiar la posibilidad de mantenerlas en el futuro.

Así, entre las atribuciones de la Junta Liquidadora de FONDUR (sic) está la de determinar los beneficios socio-económicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión y liquidación previa aprobación del Ministro del Poder Popular con competencia de Vivienda y Hábitat (artículo 5 numeral 10 del Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR), de tal manera, que si bien es cierto los referidos bonos fueron otorgados al personal activo de FONDUR (sic), siendo extensivo al personal jubilado y pensionado, no es menos cierto que estos fueron otorgados en virtud de la naturaleza propia del organismo, es decir, el Bono Único Extraordinario se otorgaba en razón de haberse adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas, por lo tanto dicho bono era otorgado en razón de una actividad propia del Ente, adicional al hecho que dicho bono se encontraba sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, razón por la cual debe ser negado dicho pedimento, y así se decide.

En el mismo sentido fue otorgado el Bono Especial Anual, el cual –a decir de la actora- estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgado por el FONDO a sus empleados. Así la continuidad de dichos pagos dependía no sólo de la capacidad presupuestaria del ente, sino de la existencia misma del ente. Siendo ello así, y al ser suprimido el mismo, mal podrían mantenerse tales beneficios, es por lo que a consideración de este Juzgado el hecho de no haber mantenido el pago de dichos bonos como parte de la pensión de jubilación no vulnera derecho alguno, y así se decide.

Adicionalmente a ello se tiene que dicho bono era otorgado a todo el personal activo y jubilado de FONDUR (sic), sin que estuviere circunscrito o limitado a la preexistencia de un préstamo hipotecario, lo cual resultaría además a todas luces discriminatorio.

Señala la parte querellante que al momento de otorgarse y determinarse la pensión de jubilación especial, no se observó el salario integral, el cual consiste en la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas y que se constituye en la base para el eventual ajuste de los montos por jubilación o pensión, así como para calcular los bonos y otros pagos, en tal sentido se observa:

La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7, que para el cálculo de la pensión de jubilación se toma en cuenta el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo el artículo 15 del Reglamento señala que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, de manera que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el denominado sueldo integral.

Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo expuesto por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en la Ley, la pensión de jubilación se calcula de acuerdo al sueldo básico, las primas de antigüedad y servicio eficiente, sin que deba o pueda ser calculado en base a todos los ingresos que pudieran corresponder a un cargo determinado por concepto de sueldos y otros conceptos distintos a los señalados en la ley (sic).

En el mismo sentido, no puede obviarse que la pensión de jubilación no constituye salario, ni se puede calcular en base a las previsiones que la Ley Orgánica del Trabajo establece con relación al salario. En virtud de lo señalado se desestima el pedimento en referencia. Así se decide.

La parte actora expresa que el otorgamiento de los beneficios de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, así como el Servicio Médico Odontológico, Plan de Vivienda, fue una obligación contraída por el Fondo al aprobar el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, en tal sentido señala:

Del acta de la audiencia definitiva celebrada en fecha 22 de abril de 2009, folio 122 y su vuelto y 123, el Juez realizó una serie de preguntas a la parte recurrida, entre las cuales se encuentran las referidas al H.C.M. (sic), las cuales textualmente quedaron redactadas de la siguiente manera: 3.- ¿Al personal activo del Ministerio la Póliza de H.C.M. (sic) es exclusivamente para el personal o se traslada también los beneficios a otros familiares del personal? CONTESTÓ: Si (sic), se traslada a sus familiares. ¿A quienes específicamente? CONTESTÓ: Hijos, Padres, cónyuges. ¿hijos hasta que edad? No estoy segura’. En ese mismo acto el Juez solicitó a la parte querellada consignara información relacionada con el presente caso, la cual fue traída a los autos en su debida oportunidad, constante a los folios 131al 138 del expediente judicial, informando la parte recurrida que ‘en comunicación de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Oficina de Recursos Humanos, se solicitó a la empresa Aseguradora Seguros Horizonte, C.A.’, la inclusión por vía de excepción en la póliza a los ascendientes de los jubilados para que los cubriera hasta la edad de ochenta y cinco (85) años, y así garantizarles el derecho a la salud; señalando igualmente que la póliza de H.C.M. (sic) ampara a los descendientes de los jubilados y pensionados hasta los 25 años, incluyendo el servicio médico odontológico.

Al respecto debe indicar este Tribunal que el reconocimiento y pago de beneficios como el analizado, y el resto de los beneficios señalados por la recurrente como recibidos de forma permanente, depende de la existencia de la disponibilidad presupuestaria del órgano o ente que los otorga, además de depender de la compañía aseguradora, de la prima exigida y otros elementos que pueden determinar la variabilidad del beneficio; sin embargo, en el caso de autos se desprende que a la recurrente como jubilada de FONDUR (sic), le fueron reconocidos tales pedimentos en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio al cual fue adscrito el personal, inclusive al personal jubilado del mismo, que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora, razón por la cual no se configura la violación alegada, y así se decide.

Es por lo anterior que a consideración de este Juzgado, ni la Providencia Administrativa Nro. 0066, de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR (sic)), mediante el cual se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los trabajadores del FONDUR (sic), con ocasión del Decreto de Supresión y Liquidación del organismo, ni la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43 de fecha 18 de julio de 2008, ni el acto administrativo de efectos particulares de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR (sic), mediante el cual le fue otorgada la jubilación especial, pueden ser declarados nulos en los términos expuestos por la parte actora, por cuanto a consideración de este Juzgado los mismos no vulneran el principio de progresividad e intangibilidad de los beneficios socio-económicos, ni el derecho de los jubilados especiales del FONDUR (sic) a obtener los beneficios socio-económicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR (sic). Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se declara.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano PAULO ERNESTO BELLAME PALACIOS, portador de la cédula de identidad Nro. 5.422.268, representado por los abogados ALEXIS PINTO D’ASCOLI Y GUSTAVO URDANETA TROCONIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591 respectivamente, contra la Providencia Administrativa Nro. 0066, de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR (sic)), mediante el cual se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los trabajadores del FONDUR (sic), con ocasión del Decreto de Supresión y Liquidación del organismo, así como la nulidad total de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43, de fecha 18 de julio de 2008, referida a la solicitud de permanencia de los beneficios socio-económicos a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR (sic), y la nulidad parcial del acto administrativo de efectos particulares de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR (sic), mediante el cual le fue otorgada la jubilación especial, en lo que concierne al monto de dicha jubilación. En consecuencia:

PRIMERO: Se ACUERDA el pago del Ticket de Alimentación a partir del 31 de julio de 2008, en los términos establecidos en la presente decisión.

SEGUNDO: Se NIEGAN, todos los demás pedimentos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo…” (Mayúsculas de la cita).








-III-
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
DE APELACIÓN

El 4 de agosto de 2009, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Isabel Ramírez Del Florido, presentaron el escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado contra el fallo de fecha 21 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a cuyos efectos señalaron lo siguiente:

Que, el Iudex A quo desconoció principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales, por cuanto “…los derechos de los jubilados y pensionados son derechos humanos, (…) amparados por el principio de progresividad contemplado en el artículo 19 de la Constitución (…) [siendo que] (…) cualquier circunstancia sobrevenida podrá mejorar su situación jurídica (…) en virtud del principio de progresividad, pero en ningún caso podría disminuirla, perjudicarla o menoscabarla…” (Corchetes de esta Corte).

Que, existe violación de la norma protectora de los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto “La sentencia apelada viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según fue reformada mediante el Decreto-Ley N° 5.750 de 27 de diciembre de 2007. Efectivamente, dicha norma faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR (sic), de mutuo acuerdo con ellos, ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente’. Es de hacer notar que esta norma sustituyó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El fallo apelado parte de una errónea interpretación de la norma invocada por nuestro poderdante en la querella (…) En efecto, afirma la sentencia que ‘la misma Ley en sus disposiciones transitorias determinó que lo establecido en contratos colectivos se mantendría en vigor’ y continúa en su análisis refiriéndose a convenciones colectivas, cuando lo cierto es que dicha norma no hace referencia expresa a convenciones colectivas, como se constata de su simple lectura. [Agrega que] al analizar su alcance, incurre en una interpretación errónea y restrictiva, afirmando que dicha norma, ‘ha de entenderse (por la misma naturaleza de disposición transitoria) que contendría el status quo (sic) aplicable entre el régimen anterior y el nuevo régimen, mas no podría entenderse que dicha interpretación continúa aplicándose inveteradamente a situaciones futuras frente a convenciones futuras’, para añadir que, ‘vencido el período de transitoriedad o en relación a futuros casos distintos a los supuestos previstos para la época de promulgación de la Ley, no se puede pretender que el régimen aplicable sea lo acordado en una Convención Colectiva, o en un Instructivo Interno’. Es evidente el error de interpretación del Tribunal a quo cuando trata de circunscribir el alcance de la norma analizada a un período de tiempo limitado, que habría durado sólo ‘entre el régimen anterior y el nuevo régimen’…” (Corchete de esta Corte).
Que, “El texto legal comentado establece una inequívoca disposición que ha de regir para el futuro la situación del personal adscrito al FONDUR (sic) para el momento de su supresión y liquidación. El legislador está adoptando una solución, que juzga plausible y satisfactoria, para la situación futura de un conjunto de seres humanos que van a sufrir las consecuencias de la decisión de las autoridades de suprimir el ente al cual se encuentran adscritos: de estar ellos de acuerdo, podrán recibir una jubilación especial, pero en el entendido de que la misma se hará con el debido respeto de los ‘derechos económicos y sociales adquiridos’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Se trata de una ley (sic) especial, destinada a regular una situación igualmente especial, y hasta única, puesto que no tiene un alcance general para toda la Administración Pública. Sólo está referida al caso de este instituto autónomo que está siendo suprimido, y tiende a resolver la situación en que va a quedar su personal, luego de la supresión del ente. Es dentro de ese contexto como debe ser interpretado el alcance de esta norma -que, por lo demás, es de rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de ley (sic), es decir, que tiene el mismo rango legal de la ley (sic) general de jubilaciones y pensiones-. Así, por una parte, contempla la figura de la jubilación especial, que no es la misma jubilación especial que con carácter general prevé la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, por cuanto se refiere a la situación específica de un numerus clausus de individuos: los que para ese momento están adscritos al FONDUR (sic), independientemente de (sic) que se cumplieran o no los requisitos que la ley (sic) general de jubilaciones exige para la procedencia do la jubilaciones especiales de derecho común. Y, por otra parte, impone el deber de respeto a los ‘derechos económicos y sociales adquiridos’...” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Si se tratara únicamente de los beneficios previstos en una ley (sic) -como de manera inconstitucionalmente restrictiva lo entendió el a quo, limitándose a reconocer el cesta-ticket-, no habría hecho falta una ley (sic) especial. Pero el legislador nacional - el que tiene la potestad para legislar en materia de jubilaciones, como lo destaca insistentemente el fallo apelado- estaba consciente de la situación existente en el FONDUR (sic) dado que la norma iba dirigida sólo a ese ente, y decidió extender un manto de protección -para el personal que iba a sufrir los efectos de la supresión del ente, determinando que esa situación jurídica preexistente, constituida por los beneficios económicos y sociales vigentes en el FONDUR (sic) para su personal activo, jubilado y pensionado, se mantendrían hacia el futuro y a pesar de la supresión del organismo…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “La última frase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, de conformidad a la normativa vigente, no podría nunca ser entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad…”.

Que, “…tal como antes se señaló al comienzo de esta sección, la Ley original, de 2005, ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’. El cambio de la redacción, para una frase que remite a ‘la normativa vigente’ sólo es una manera de expresar, de manera más simple, la misma idea: deben ser respetados todos los beneficios económicos y sociales establecido en todas las normas aplicables al FONDUR, independientemente de su rango, puesto que tanto valor normativo tiene una ley (sic) como un reglamento y, en esta materia, las convenciones colectivas. La nueva ley no restringe los beneficios a los previstos en la normativa de rango legal, sino que se refiere a toda la normativa. Y no ‘podría ser de otra manera, porque, de interpretarse que la nueva ley (sic) lo que pretendió en este punto fue reducir o minimizar el alcance de la protección que ya la ley (sic) de 2005 había acordado, se estaría concluyendo que la nueva ley (sic) estaría violando frontalmente los principios constitucionales de progresividad y de intangibilidad de estos derechos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…ello fue precisamente lo que interpretó, indebidamente, el fallo apelado, puesto que circunscribió el concepto de derechos adquiridos a los solos beneficios previstos en un texto de rango legal, considerando que los demás beneficios fueron otorgados ‘al margen de la ley’ cuando lo cierto es que ninguna ley (sic) estaba siendo violada al ser acordados y, por el contrario, no hacían más que cumplir con el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionalmente adoptado en la Constitución de 1999. Pero en este punto el a quo, no sólo incurre en una interpretación contraria a los principios constitucionales, sino que adopta una decisión contradictoria: por una parte, afirma -en forma indebidamente restrictiva- que ‘el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y, en consecuencia, de la imposibilidad de que éstos sean suprimidos o desconocidos por otra ley (sic)’, pero por otra parte entiende que la nueva ley (sic) de 2007 sólo protege los derechos adquiridos con base en normas de rango legal, siendo que la ley (sic) de 2005 contenía una protección mucho mayor, extensiva a todos los beneficios adquiridos, independientemente del rango de la norma…” (Negrillas de la cita).

Que, el Iudex A quo violentó normas sobre la extinción de las obligaciones, toda vez que, “La supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR (sic), no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas o se extingan. (sic) Ley Orgánica de la Administración Pública se preocupa por regular la supresión de los institutos públicos y los institutos autónomos (artículo 100 de dicha ley (sic), y ordena que ese proceso se haga mediante una ley (sic) especial; es obvio que en dicha ley (sic) tienen que ser establecidas las reglas mediante las cuales se garantice el cumplimiento de las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el ente que va a ser suprimido. Es evidente que, al desaparecer el ente, su patrimonio, obligaciones y derechos remanentes pasan a la persona pública territorial que lo había creado y ahora lo hace desaparecer -en este caso, la República-, a menos que se disponga la creación de un nuevo ente que haya de sucederlo, lo cual no ocurrió en el caso del FONDUR (sic)…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Que, “En el caso específico de las obligaciones, las mismas no pueden ser extinguidas sino por los medios establecidos por la ley (sic), tal como de manera genérica lo establece el artículo 1282 (sic) del Código Civil, que en esta materia es aplicable al ordenamiento jurídico en general y no sólo a las obligaciones contraídas en un contexto de derecho civil. A pesar de ello, el fallo apelado aplicó medios diferentes a los previstos en los textos legales para dar por extinguidas las obligaciones adquiridas por el FONDUR (sic) -así como por su o sus sucesores- frente a su personal jubilado y pensionado…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…los beneficios económicos y sociales otorgados por las autoridades legítimas del FONDUR (sic), en uso de sus facultades legales, constituían para dicho ente unas verdaderas obligaciones que debían ser cumplidas tal como fueron contraídas, por el mismo ente o para quien se constituyera en el futuro sucesor. Así lo entendió el legislador cuando dispuso la supresión y liquidación de dicho instituto autónomo. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, reformada mediante Decreto-Ley N° 5.750 de 2007, estableció que el proceso de supresión y liquidación del FONDUR (sic) debía efectuarse con recursos propios del ente; pero previó igualmente que, para el supuesto de (sic) que tales recursos propios resultaran insuficiente, los ministerios con competencia en materia de vivienda y hábitat y en materia de finanzas debían ‘garantizar y aportar los recursos necesarios para la adecuada culminación’ del proceso. [Agrega que,] Ello indica claramente que el legislador estaba consciente del deber de la República, como entidad sustituta del ente suprimido, de asumir las obligaciones propias de éste, en las mismas condiciones en que ellas habían sido contraídas…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Que, “La supresión de un instituto autónomo no puede constituirse en medio de extinción de sus obligaciones, lo cual implicaría correlativamente una burla para los derechos de sus acreedores. Por ello, el legislador previó en este caso, no sólo el respeto para los derechos económicos y sociales adquiridos para el personal adscrito al FONDUR (sic), sino también la obligación -para el FONDUR (sic) y para quien lo sucediera en sus derechos y obligaciones- de hacer frente a los mismos con recursos propios del ente o con recursos de la República, que fue la entidad que lo creó y ahora decidía eliminarlo-…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “A pesar de todo ello, la sentencia impugnada afirma en reiteradas ocasiones que los beneficios otorgados al personal jubilado y pensionado por el FONDUR (sic) estaban condicionados a la disponibilidad presupuestaria y a la existencia misma del ente. De aceptarse tal afirmación, habría que concluir que existe una manera absolutamente sencilla para cualquier ente de la Administración que pretenda desconocer derechos: bastaría con no presupuestarlos para que la obligación desapareciera, o con prever una partida presupuestaria menos, para que el monto de la obligación disminuyera. Algo similar cabría decir para la República, a cuyas autoridades les bastaría -para hacer ilusorios los derechos de jubilados y pensionados de un instituto autónomo u otro ente descentralizado- con no aprobar las previsiones presupuestarias suficientes para hacer frente a tales derechos o, más drásticamente, suprimir el ente y adscribir su personal a otro ente o a un órgano de la propia República…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Carece, pues, de fundamento jurídico la afirmación sobre la cual basó la sentencia apelada el desconocimiento de los beneficios económicos y sociales adquiridos por el personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic), así como su personal activo al momento de su supresión, para quienes la ley ordenó respetar esos mismos derechos adquiridos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, el Iudex A quo desconoció el derecho a la homologación, puesto que “…atribuye al artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, un contenido que el mismo no tiene, para luego utilizarlo como base para negar el reclamo sobre el derecho a la homologación de la jubilación…”.

Que, “Efectivamente, se afirma en la sentencia que ese beneficio está contemplado como un deber para la Administración en términos de una obligación que ‘no reviste carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto (...) se encuentra expresamente previsto en la ley (sic)’…”.

Que, “…al acudir al texto del mencionado artículo, se observa que la homologación de la jubilación no está contemplada en él como una obligación sino como una potestad: ‘El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente...’; además de ello, ese artículo no contempla la regla de la homologación, sino sólo de la revisión, sin fijar un parámetro exacto de la proporción en que ha de hacerse la revisión…” (Negrillas de la cita).

Que, “…el beneficio contemplado en el Instructivo Interno dictado por las autoridades competentes del FONDUR (sic) sí constituía una mejora respecto de la previsión legal. Lo que fue solicitado en la querella no es, como pretende entenderlo la sentencia apelada, unas homologaciones futuras, sino el reconocimiento del derecho (y no sólo una posibilidad) a obtener las homologaciones, de manera obligatoria, cada vez que se produzca la situación de hecho que las origina: el incremento de la remuneración del último cargo desempeñado por el jubilado. Al serle negado el reconocimiento de este beneficio, que es uno de los derechos adquiridos a que hace referencia la Disposición Transitoria Quinta del Decreto-Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2007, la situación de nuestro representado ha desmejorado en clara y evidente transgresión de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales…” (Mayúsculas de la cita).

Que, el Iudex A quo desconoció las reglas legales sobre la prueba y violentó el principio de igualdad procesal, por cuanto “La sentencia da por probado el hecho de (sic) que al querellante le han sido reconocidos los pedimentos relativos al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), de vida, accidentes personales y servicios funerarios, así como el servicio médico-odontológico y plan de vivienda ‘en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio (...), que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora’. Pero tal prueba la desprende de los solos dichos de la parte querellada, en forma oral y por escrito, lo cual no constituye un medio de prueba con el cual pueda el Tribunal dar por probado hechos debatidos en el juicio. Ello ocurrió luego de (sic) que la parte querellada mantuviera una absoluta inactividad probatoria durante el juicio, sin promover prueba alguna ni oponerse a las nuestras. La pretendida prueba de este hecho fue traída a los autos con base en las preguntas que le formuló el Juez, siendo que tal potestad de preguntar debe ser usada para aclarar hechos probados o pruebas presentadas, pero no para suplir pruebas no presentadas en la debida oportunidad, creando de esa manera un desequilibrio entre las partes…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Agregó que, “…las preguntas y sus respuestas se refirieron sólo al seguro HCM (sic), a pesar de lo cual en la sentencia se extiende la verosimilitud indebidamente acordada a tales respuestas a los restantes pedimentos, a los cuales tales aseveraciones (formuladas sin apoyo en probanza alguna) no se referían. Resulta obvio que tal actividad probatoria, así como la apreciación que en la sentencia se hace de ella, es absolutamente nula…” (Mayúsculas de la cita).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así, visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción. Así se declara.


-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó el pretendido reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por la hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser transferida como personal jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En tal sentido, se constató que el Juzgado Iudex A quo declaró Parcialmente Con Lugar las pretensiones perseguidas, empero la parte querellante ejerció recurso de apelación. Así, a los fines de esclarecer los términos en que quedó planteada la disconformidad con respecto al fallo apelado, pasa de seguida esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse de la manera siguiente:

I.- Del presunto desconocimiento de los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos adquiridos y de la supuesta contradicción del fallo con respecto a los mismos.

Antes de abordar la denuncia, es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte).

El vicio de contradicción del fallo a que se contrae el artículo 244 eiusdem, tiene lugar cuando los dispositivos del fallo se excluyen lógicamente unos a otros, al punto que la aplicación de uno de ellos implique la desaplicación de otro, o que las partes y el Juez de la ejecución, confrontados ante la incongruencia de los mismos, no sepan qué partido tomar.

Por su parte la contradicción en los motivos, debe entenderse como una situación anómala en la cual el Juzgador, por un lado da por cierto un hecho, y posteriormente afirma otra cuestión totalmente contraria, lo que trae como consecuencia la mutua aniquilación de los argumentos o motivos para dictar un fallo.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 241 de fecha 19 de julio del 2000, expediente Nº 99-481, textualmente señaló que “… el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable…”, sin embargo, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

En el caso concreto, la Representación Judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, denunció el carácter contradictorio del fallo apelado, por cuanto a su decir, el Iudex A quo reconoció la existencia de los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales, pero terminó desconociéndolos al final de su silogismo.

En efecto, recalcó que cualquier circunstancia sobrevenida puede mejorar la situación jurídica de los jubilados del referido Fondo, pero en ningún caso disminuirla, perjudicarla o menoscabarla, como presuntamente ocurrió en el presente caso, puesto que éstos venían percibiendo una serie de beneficios socioeconómicos reconocidos por ese organismo, pero luego del proceso de supresión y liquidación al que fue sometido, fueron afectados al punto de no percibir en la actualidad tales beneficios, trayendo como consecuencia, una desmejora y disminución en el concepto de pensión de jubilación y demás conceptos sociales.

Al respecto, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció indicando en primer término, que el beneficio de jubilación era reconocido como parte del sistema de seguridad social y principio de justicia social y que ese reconocimiento del Estado era manifestado a través de una pensión de jubilación acorde a la realidad económica y principio de progresividad. Así lo asentó al señalar lo siguiente:

“Conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Así, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley, de manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación…”.


De igual modo, se evidencia que el Iudex A quo hizo especial mención a la progresividad e intangibilidad del beneficio de jubilación y con tal respecto, precisó lo siguiente:

“De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la protección otorgada por la Constitución a la jubilación como derecho social, es evidente que no puede desconocerse ni vulnerarse la progresividad e intangibilidad del mismo, de manera que es claro que los montos de las jubilaciones no sólo deben estar acordes a la realidad social y económica, sino que deben mantener su capacidad en el tiempo de garantizarle a su beneficiario la posibilidad de continuar disfrutando de una vida digna y de calidad, fin que se obtiene a través de la homologación de los montos mensuales de la pensión de jubilación, y del reconocimiento de algunos de los beneficios otorgados a los funcionarios activos…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).


Ahora bien, la parte apelante discrepa del pronunciamiento en comento, puesto que a su entender existió una contradicción por parte del Iudex A quo con respecto al tema, reflejada en la oportunidad en que, luego de aceptar la existencia de los principios de progresividad e intangibilidad, restringió su sentido y alcance en los términos siguientes:

“Ahora bien, es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes públicos que poseen autonomía financiera y en consecuencia cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales, de carácter remunerativo en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos colectivos e ‘instructivos’, que no se encuentran previstos en la ley (sic), y que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes que los otorgan, sino por los mismos trabajadores, como derechos adquiridos, a pesar de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen, expresamente previstos en la ley (sic).

Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley (sic) de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos sean suprimidos o desconocidos por otra ley (sic), en el presente caso tales beneficios además de haber sido otorgados al margen de la ley (sic) a través de ‘Resoluciones, Puntos de Cuentas e Instructivo internos’, son producto de una liberalidad que sobrepasa los mismos términos de la ley (sic), y de un ‘error’ o una falsa apreciación por parte de la Administración de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, al extremo de considerar que determinados beneficios deban sobrevivir a la existencia misma del órgano o ente…” (Negrillas de esta Corte).

Sobre tal particular, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 147. (…Omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte).

El dispositivo constitucional en cuestión, permite colegir que el tema de las pensiones y jubilaciones pertenece a la reserva legal, quedando atribuida en la Asamblea Nacional la reglamentación del mencionado régimen. Así, es como surge la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo contenido regula lo concerniente al tema.

De modo tal, si bien existe un reconocimiento constitucional de los principios presuntamente vulnerados, no obsta a que su aplicación tenga limitaciones, ya que ha sido el propio Legislador quien ha establecido restricciones a los alcances dado a tales principios cuando de jubilación se trata.

En el caso concreto, la parte apelante pretende conferir a los beneficios socioeconómicos conquistados en su oportunidad –vía administración interna- a favor de los jubilados del referido Fondo, el carácter de derechos adquiridos y por ende no susceptibles de ser desmejorados, desconocidos o afectados en situaciones sobrevenidas y futuras. Sin embargo, esta Corte conteste con el razonamiento efectuado por el A quo, considera que es menester delimitar cuáles son tales beneficios y si los mismos tienen o no carácter vinculante dentro del marco jurídico y no vulneran la reserva legal que al efecto a consagrado el Legislador.

Así, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), durante su existencia concedió beneficios socioeconómicos internos a favor de sus funcionarios (activos, jubilados y pensionados), empero esas concesiones tal como puede constatarse de las actas procesales cursantes en autos, se realizaron a través de instructivos internos o resoluciones de la Junta Administradora del Fondo, tomando como base su liberalidad y disponibilidad presupuestaria.

Partiendo de lo anterior, el Iudex A quo realizó un pronunciamiento y dejó asentado lo siguiente:

“…ciertos beneficios que pudieran acordarse en cierto momento y que fueren recogidos en contratos colectivos, siempre que no afecten materia reservada a la Ley y sea disponible por la voluntad de las partes, dependen por una parte de la disponibilidad presupuestaria, y por otro lado de la propia existencia del ente u órgano que los otorga. De manera que la supresión o modificación de determinados beneficios bajo la premisa de vencimiento de vigencia de contratos y/o la imposibilidad presupuestaria de su pago, o de la liquidación del organismo o ente que los concede, no puede ser considerada violatorio de derechos, por cuanto el derecho estaría circunscrito a la percepción del beneficio durante su vigencia y permanencia, más no más allá del presupuesto o vigencia temporal acordado…”.

En ese sentido, tal y como lo indicó el Iudex A quo no pueden considerarse infringidos los principios de progresividad e intangibilidad de beneficios socioeconómicos concedidos en una determinada oportunidad, cuando tal reconocimiento, devino con carácter interno y no vinculante, menos aún cuando dependieron de la disponibilidad presupuestaria del organismo (FONDUR), pues fueron esa capacidad de recursos económicos, de la existencia propia del Ente y la falta de fijación de un sistema legal concreto, la que determinaron el carácter temporal de los beneficios socioeconómicos.

Así, mal puede conferirse categoría de derechos adquiridos a una serie de conceptos que no formaron parte en forma definitiva dentro de las esferas del beneficiado, pues su percepción estuvo sometida a factores mutables, como los antes mencionados. En razón de lo cual, esta Alzada estima infundada la denuncia formulada por la Representación Judicial de la parte querellante ventilada y estima ajustado a derecho el pronunciamiento del Juzgado recurrido en relación al particular en cuestión. Así se declara.

II.- De la presunta violación de la norma protectora de los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

La Representación Judicial de la parte apelante señaló que, la sentencia impugnada infringió por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, reformada mediante el Decreto-Ley N° 5.750 de 27 de diciembre de 2007, ya que dicha norma facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), “sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente”.

Abundó su denuncia, alegando que esta norma había sustituido la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, que ordenaba no menoscabar “…los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado…”.

De igual modo, expresó que “La última frase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, ‘de conformidad a la normativa vigente’, no podría nunca ser entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad (…) la Ley original, de 2005, ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’…”.

En relación a tal denuncia, es menester indicar que el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883 de fecha 4 de marzo de 2008, dejó establecido lo siguiente:

“Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.

La Junta Liquidadora tiene amplias facultades para suscribir las transacciones, finiquitos o acuerdos con los trabajadores o trabajadoras, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que al efecto sean requeridos, sin necesidad de ninguna otra formalidad…” (Negrillas de esta Corte).

Así, se desprende que la norma en cuestión facultó a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para establecer los beneficios que correspondían al personal que laboraba en el mismo, siempre y cuando no fueran inferiores a los reconocidos en el ordenamiento jurídico.
De igual modo, se constata que el artículo 11 ibídem, hizo mención al tema relativo de los pasivos laborales, disponiendo que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, asumiría las obligaciones de finiquitar los conceptos generados en favor de los funcionarios públicos a ser reubicados y los que quedaren pendientes en razón del proceso de liquidación, así como aquellos derivados del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, a cuyos efectos, se tomaría en consideración lo previsto en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Así, la Junta Liquidadora creada con el fin de llevar a cabo el proceso de supresión y liquidación, en conjunto con el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, eran los encargados de determinar cuáles serían los beneficios socioeconómicos que se reconocerían al personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para de ese modo, honrar los compromisos legales asumidos.

Ahora bien, el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, mencionada por el apelante en su fundamentación, establecía lo siguiente:

“Cuarta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes mencionados en la Disposición Transitoria Primera que hayan laborado no menos de quince años en la administración pública, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los estados y municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado”.

Esta disposición fue modificada con posterioridad, quedando reflejada en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867 de fecha 28 de diciembre de 2007, en los términos siguientes:

“Quinta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes que se refieren las disposiciones primera y segunda, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad con la normativa vigente”.

De lo anterior, se colige la facultad expresamente otorgada por el Legislador al Ejecutivo Nacional, para que durante el proceso de liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), acordara de mutuo acuerdo con los interesados, las jubilaciones y pensiones especiales de quienes estuvieren adscrito a ese organismo y cumplieran con los requisitos mínimos allí establecidos.

En el caso de marras, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (2005), no se transgredió en forma alguna, toda vez que no era aplicable al caso concreto al no encontrarse vigente, precisamente por haber sido objeto de enmienda y quedar sustituida por la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867 de fecha 28 de diciembre de 2007.

En consecuencia, ha sido el propio Legislador y no el A quo quien ha considerado pertinente demarcar el sentido y alcance de la disposición en referencia, limitando el reconocimiento de los derechos económicos y sociales adquiridos conforme a la normativa vigente, (Convención Colectiva y Leyes Marco), sin que esta restricción pueda considerarse lesiva a los principios constitucionales en comento, ya que lo contrario implicaría infracción a la reserva legal, motivo por el cual se desestima la presente denuncia. Así se declara.

III.- De la presunta violación a las normas sobre extinción de las obligaciones.

Con respecto a este punto, se observa que la Representación Judicial de la parte querellante, denunció que el fallo recurrido violó normas relacionadas con la extinción de las obligaciones, toda vez que a su decir, la supresión de un instituto autónomo como el Fondo, no podía significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas, quedaran sin ser cumplidas o se extinguieran, agregando que la Ley Orgánica de la Administración Pública, se preocupaba por regular el proceso de supresión ordenando que se hiciera mediante una Ley especial.

Asimismo, señaló que la Ley Orgánica de la Administración Pública, establecía en su artículo 100 las garantías que debían cumplirse en cuanto a las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el Ente objeto de liquidación, pues lo contrario, implicaría correlativamente una burla para los derechos de sus acreedores.
De igual modo, agregó que el patrimonio del Fondo, así como sus obligaciones y derechos remanentes debían pasar a la persona pública territorial que los había creado, en este caso a la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, a menos que se dispusiera la creación de un nuevo Ente. Por ello, el Legislador previó en este caso, no sólo el respeto para los derechos económicos y sociales adquiridos para el personal adscrito al Fondo, sino también la obligación de quien lo absorbiera de hacer frente a los mismos con recursos propios del Ente o con recursos de la República.

Ahora bien, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se refirió en cuanto a las obligaciones o pasivos laborales de los pensionados y jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en los términos siguientes:

“Si bien es cierto, la jubilación es un derecho y un beneficio destinado a garantizar el sostenimiento de la calidad de vida de una persona que dedicó su vida al trabajo, y por su carácter de derecho social constitucionalmente protegido debe ser respetado y amparado, también es cierto, tal y como se señaló ut supra, que el régimen legal para su otorgamiento, el contenido del beneficio y los derechos de sus beneficiarios se encuentran previstos en la ley (sic) por expreso mandato constitucional. De manera que, es absolutamente lógico que aquellos beneficios otorgados de manera volitiva por la Administración en materia de jubilaciones y pensiones que no están previstos en la ley (sic), se [encuentran] sujetos a determinadas circunstancias fácticas que no pueden ser dejadas de lado, y que en todo caso deben ser analizadas y sopesadas al momento de estudiar la posibilidad de mantenerlas en el futuro…” (Corchetes y negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se observa que el Iudex A quo consideró que aquellos beneficios derivados de la jubilación se encontraban previstos en la Ley que rige la materia y debían ser respetados por mandato constitucional. Sin embargo, hizo énfasis a determinados conceptos que eran acordados volitivamente por la Administración Pública y no estaban previstos en Ley alguna, por lo que tales se encontraban sujetos a circunstancias mutables que debían ser analizadas en la oportunidad de considerar la posibilidad de mantenerlos en el futuro. Así, es como el Iudex A quo concluyó que múltiples de los beneficios que percibían los jubilados y pensionados del Fondo, “[dependían] de la existencia de la disponibilidad presupuestaria del órgano o ente que los otorga, (…) y otros elementos que pueden determinar la variabilidad del beneficio” y que al desaparecer el organismo, los beneficios corrían igual suerte.

Por otra parte, el Iudex A quo indicó que aquellos beneficios socioeconómicos reconocidos legalmente al personal pensionado y jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), serían asumidos por el organismo absorbente y entre los conceptos analizados, condenó al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, para que honrara el beneficio de alimentación en los mismos términos en como venían disfrutándolo el personal del Fondo antes del proceso de supresión.

Partiendo de tal circunstancia, el A quo determinó con exactitud quién asumiría las cargas pasivas del personal jubilado del Fondo y no exoneró a la Administración Pública de las obligaciones que por derecho habrían de respetarse, lo que en principio desvirtúa la supuesta extinción de los compromisos legales reconocidos a la masa de funcionarios pensionados.

No obstante lo anterior, el apelante manifiesta que el pronunciamiento de instancia vulneró concretamente el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 100. Los institutos públicos sólo podrán ser suprimidos por ley, la cual establecerá las reglas básicas de la disolución, así como las potestades necesarias para que el respectivo Ejecutivo nacional, estadal, del distrito metropolitano o municipal proceda a su liquidación”.

De la referida disposición, se evidencia que para proceder a la liquidación y supresión de algún instituto público, como lo era el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), era necesaria la existencia de una Ley especial que estableciera las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el aludido proceso.

En el caso concreto, advierte esta Alzada que fue dictada la normativa legal que reguló lo concerniente a la disolución del referido Fondo y muy concretamente lo correspondiente a los pasivos laborales de los funcionarios jubilados y pensionados de ese organismo. Así, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, vino a constituir el cuerpo normativo de carácter especial que dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo artículo 11 precisó lo siguiente:

“Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, u otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, asumirá la obligación de cancelar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, que sean reubicados o reubicadas.

Si para la fecha en que se concluyera la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, quedaren pendientes obligaciones laborales, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones”.

De modo pues, queda claro que con la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), no se vulneró lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, puesto que efectivamente fue dictada una normativa especial de rango legal, estableciendo las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el proceso de supresión del Fondo y que previó el destino de aquellos pasivos laborales y obligaciones pendientes adeudadas y reconocidas al personal pensionado y jubilado, las cuales serían asumidas por el Ministerio del ramo de la Vivienda y Hábitat. En consecuencia, mal podría hablarse de una extinción de obligaciones, tal como es denunciada por la parte apelante, cuando esa situación ya fue prevista en la normativa legal que reguló el proceso de supresión y liquidación al establecer que el Ministerio del Poder Popular Para Vivienda y Hábitat, honraría los pasivos laborales pendientes, máxime cuando el propio A quo condenó el pago de uno de los conceptos reclamados.

Ahora bien, siendo que la denuncia viene dirigida en un doble sentido y que la extinción de las obligaciones, según el argumento del apelante versa sobre los beneficios contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), esta Corte debe indicar que el mencionado organismo fue creado bajo la forma de Instituto Autónomo mediante Ley de fecha 1º de septiembre de 1975, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.790 del 9 de septiembre de 1975, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía financiera y presupuestaria que le permitía de acuerdo al ejercicio de sus potestades y dentro del marco legal dictado al efecto, establecer incentivos o beneficios tanto para su personal activo como jubilado, dado que contaba con recursos propios, pero al desaparecer producto de la supresión y liquidación de la que fue objeto a través de la normativa legal antes esbozada, las obligaciones laborales pendientes y legalmente contraídas serían asumidas por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, tal y como quedó determinada en el fallo apelado.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado debe reiterar que conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 5 y artículo 9 eiusdem, la Junta Liquidadora en principio estaba facultada para determinar cuáles beneficios socioeconómicos seguirían percibiendo los funcionarios a ser transferido por el Ente liquidado al Ministerio absorbente, dejando claro que tales no podían ser en ningún caso inferiores a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

Así, en atención al artículo 11 ibídem estima esta Corte que, contrario a lo señalado por la parte apelante, no se configuró la supuesta extinción de las obligaciones, pues el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda en virtud de la normativa ut supra citada asumió los pasivos laborales reconocidos con carácter legal y así lo dejó asentado el fallo recurrido, por consiguiente, resulta forzoso desestimar la denuncia alegada en este sentido. Así se declara.

IV.- Del presunto desconocimiento del derecho a la homologación.

Esclarecido el particular que antecede pasa de seguida esta Instancia Jurisdiccional a resolver lo atinente al presunto desconocimiento del derecho a la homologación, pues a decir del apelante, el Juzgado recurrido negó el derecho a la homologación de la pensión de jubilación y descontextualizó el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al darle un sentido que no tiene, toda vez entiende que la referida disposición no fija los parámetros exactos sobre los cuales ha de llevarse a cabo la homologación, por tanto, aquellos beneficios contemplados en el Instructivo Interno dictado por las autoridades competentes del Fondo al constituir una mejora respecto de la previsión legal, ha debido tomarse en cuenta para el porcentaje de la pensión de jubilación y que al ser negado el reconocimiento de los mismos, como derechos adquiridos la situación de su representada ha desmejorado.

En tal sentido, debe indicar esta Corte tal y como lo ha venido haciendo, que aquellos beneficios socioeconómicos acordados en el Instructivo Interno del FONDUR, vía administración interna, obedeció a una liberalidad volitiva del organismo, que en su creación fue dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía financiera y presupuestaria que le permitía de acuerdo al ejercicio de sus potestades y dentro del marco legal dictado al efecto, establecer incentivos o beneficios tanto para su personal activo como jubilado, dado que contaba con recursos propios, empero que al desaparecer llevó consigo la extinción de esos beneficios porque nunca llegaron a adquirir rango legal y tampoco se convirtieron en derechos adquiridos.

Aunado a lo anterior, debe reiterarse que el tema de la jubilación y todo lo concerniente a su regulación es del ámbito de la reserva legal, por lo que para establecer el cálculo de la pensión de jubilación debe atenderse a lo estrictamente pautado por la Legislación y no a Instructivos Internos como lo pretende el apelante.

En cuanto al pronunciamiento que hiciere el Iudex A quo, se observa el razonamiento siguiente:

“La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7, que para el cálculo de la pensión de jubilación se toma en cuenta el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo el artículo 15 del Reglamento señala que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, de manera que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el denominado sueldo integral.

Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo expuesto por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en la Ley, la pensión de jubilación se calcula de acuerdo al sueldo básico, las primas de antigüedad y servicio eficiente, sin que deba o pueda ser calculado en base a todos los ingresos que pudieran corresponder a un cargo determinado por concepto de sueldos y otros conceptos distintos a los señalados en la ley (sic).

En el mismo sentido, no puede obviarse que la pensión de jubilación no constituye salario, ni se puede calcular en base a las previsiones que la Ley Orgánica del Trabajo establece con relación al salario. En virtud de lo señalado se desestima el pedimento en referencia. Así se decide.

(…Omissis…)

En cuanto a la revisión y homologación del monto de la pensión, es de señalar que tal y como lo prevé el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación de la querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí previstos, ello es, el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, de manera que tal obligación no reviste un carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley (sic), de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho.

De manera que al tratarse la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el cual de no verse satisfecho debe ser reclamado en su debida oportunidad, no puede este Tribunal acordar futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual este Tribunal debe negar dicho pedimento, y así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

En este contexto, se colige que el Juzgado recurrido señaló que la base del cálculo para la pensión de jubilación es el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad, servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, de manera que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el denominado sueldo integral.

En efecto, esta Corte estima pertinente hacer referencia a los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que rezan lo siguiente:


“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo”.

“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo”.

“Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base”.

De las disposiciones en cuestión, se desprenden los parámetros que deben tomarse para el cálculo de la pensión de jubilación y tal como se esbozara en líneas preliminares, constituyen directrices de reserva legal que no pueden soslayarse con el argumento de la progresividad e intangibilidad, puesto que existen limitaciones de orden constitucional. Por tanto, se reitera que el Ministerio absorbente sólo está obligado a reconocer las pensiones calculadas conforme a lo estrictamente pautado en el orden legal y no aquello concedido internamente por el organismo suprimido.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé:

“Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.

En el mismo orden de ideas, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reza lo que sigue:

“Artículo 16.- El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…”.

De lo que precede, puede deducirse la facultad-obligación atribuida a la Administración Pública de efectuar ajustes a las pensiones de jubilación, tomando en consideración las modificaciones que sufre el sueldo mensual asignado al último cargo desempeñado por el jubilado y que esa atribución es periódica, es decir, cada vez que surjan cambios en la escala de sueldo, pero para que pueda acordarse una homologación como la reclamada debe quedar en evidencia un desajuste del monto.

En consecuencia, dado que la revisión y su consiguiente ajuste se encuentra sujeto a normas constitucionales, formando parte de un sistema global, integral, de justicia y, de asistencia social que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protege desde su supremacía, vinculadas como se encuentran a otros derechos sociales y de la familia y en virtud que en el presente caso no se denunció un desajuste en cuanto al sueldo mensual que percibe el cargo del cual fue jubilada la querellante, sino una disconformidad con los conceptos que no fueron incluidos en el cálculo de la pensión por estar consagrados en Instructivos Internos, esta Corte estima ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado en el fallo objeto de apelación, en razón de lo cual debe forzosamente desestimarse la denuncia esbozada en el punto en cuestión.

V.- Del presunto desconocimiento de las reglas legales sobre la prueba y violación del principio de igualdad procesal.

Con respecto a este particular, se observa que la parte apelante denunció que el Iudex A quo desconoció las reglas legales sobre la prueba y violentó el principio de igualdad procesal, por cuanto “La sentencia da por probado el hecho de (sic) que al querellante le han sido reconocidos los pedimentos relativos al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), de vida, accidentes personales y servicios funerarios, así como el servicio médico-odontológico y plan de vivienda ‘en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio (...), que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora’. Pero tal prueba la desprende de los solos dichos de la parte querellada, en forma oral y por escrito, lo cual no constituye un medio de prueba con el cual pueda el Tribunal dar por probado hechos debatidos en el juicio. Ello ocurrió luego de (sic) que la parte querellada mantuviera una absoluta inactividad probatoria durante el juicio, sin promover prueba alguna ni oponerse a las nuestras. La pretendida prueba de este hecho fue traída a los autos con base en las preguntas que le formuló el Juez, siendo que tal potestad de preguntar debe ser usada para aclarar hechos probados o pruebas presentadas, pero no para suplir pruebas no presentadas en la debida oportunidad, creando de esa manera un desequilibrio entre las partes. [Agregó que] (…) las preguntas y sus respuestas se refirieron sólo al seguro HCM, a pesar de lo cual en la sentencia se extiende la verosimilitud indebidamente acordada a tales respuestas a los restantes pedimentos, a los cuales tales aseveraciones (formuladas sin apoyo en probanza alguna) no se referían. Resulta obvio que tal actividad probatoria, así como la apreciación que en la sentencia se hace de ella, es absolutamente nula…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Sobre este punto, es menester precisar que el Estado venezolano a través de sus órganos jurisdiccionales, está en el deber y responsabilidad de aplicar el derecho para beneficiar el interés general en aras de alcanzar la justicia material, suponiendo que, ese deber viene dado por la búsqueda que se haga de la verdad de los hechos para sustentar los veredictos correspondientes y en la no conformación con la justicia formal, ya que nuestro constituyente postula a Venezuela como Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la igualdad, equidad, imparcialidad y muy propiamente la justicia social.

De modo que el proceso, como instrumento fundamental para la realización de esa justicia, no debe sacrificarse, pues su fin será la obtención de esos valores que respecto a ello, se alcanza en la medida en que las decisiones tomadas en sede jurisdiccional sean emitidas fundamentadas en la verdad de los hechos.

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece precisamente, ese deber de los Jueces en dirigir sus actos en búsqueda de la verdad, dentro de los límites de su oficio; empero esto último, en cuanto a que el Juez debe indagar la verdad dentro de las demarcaciones que establece su labor, no debe entenderse como una excusa para no buscarla en forma activa, pues, resulta una interpretación errónea y opuesta a la finalidad del proceso de hoy día que proclama nuestro Constituyente.

Así las cosas, debe entenderse que para alcanzar la justicia material a la que se ha hecho alusión, es necesario conocer la “verdad de los hechos”, la cual debe ser entendida como la determinación más exacta que pueda obtenerse a través de los medios cognitivos presentados en el proceso, de la forma en que han sucedido en la realidad o de las narraciones que al respecto hagan las partes, sin dejar a un lado, las dificultades prácticas que se planteen para obtenerla.

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que la igualdad procesal permite que las partes en un juicio tengan similares oportunidades de probar lo que alegan e impugnar a la contraparte, y que el Juez haga todo lo posible para que ambos litigantes mantengan esas diferencias posicionales en equilibrio y sin privilegios.

En el caso de autos, se observa que la parte apelante dirige su denuncia en el sustento probatorio utilizado por el Juez A quo para determinar la procedencia del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, toda vez que a su decir, se basó en las preguntas formuladas en la audiencia definitiva. Sobre tal particular se observa, que el Iudex A quo señaló lo siguiente:

“La parte actora expresa que el otorgamiento de los beneficios de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, así como el Servicio Médico Odontológico, Plan de Vivienda, fue una obligación contraída por el Fondo al aprobar el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, en tal sentido señala:

Del acta de la audiencia definitiva celebrada en fecha 22 de abril de 2009, folio 122 y su vuelto y 123, el Juez realizó una serie de preguntas a la parte recurrida, entre las cuales se encuentran las referidas al H.C.M (sic), las cuales textualmente quedaron redactadas de la siguiente manera: 3.- ¿Al personal activo del Ministerio la Póliza de H.C.M. es exclusivamente para el personal o se traslada también los beneficios a otros familiares del personal? CONTESTÓ: Si (sic), se traslada a sus familiares. ¿A quienes específicamente? CONTESTÓ: Hijos, Padres, cónyuges. ¿hijos hasta que edad? No estoy segura’. En ese mismo acto el Juez solicitó a la parte querellada consignara información relacionada con el presente caso, la cual fue traída a los autos en su debida oportunidad, constante a los folios 131al 138 del expediente judicial, informando la parte recurrida que ‘en comunicación de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Oficina de Recursos Humanos, se solicitó a la empresa Aseguradora Seguros Horizonte, C.A.’, la inclusión por vía de excepción en la póliza a los ascendientes de los jubilados para que los cubriera hasta la edad de ochenta y cinco (85) años, y así garantizarles el derecho a la salud; señalando igualmente que la póliza de H.C.M. ampara a los descendientes de los jubilados y pensionados hasta los 25 años, incluyendo el servicio médico odontológico.

Al respecto debe indicar este Tribunal que el reconocimiento y pago de beneficios como el analizado, y el resto de los beneficios señalados por la recurrente como recibidos de forma permanente, depende de la existencia de la disponibilidad presupuestaria del órgano o ente que los otorga, además de depender de la compañía aseguradora, de la prima exigida y otros elementos que pueden determinar la variabilidad del beneficio; sin embargo, en el caso de autos se desprende que a la recurrente como jubilada de FONDUR, le fueron reconocidos tales pedimentos en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio al cual fue adscrito el personal, inclusive al personal jubilado del mismo, que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora, razón por la cual no se configura la violación alegada, y así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se constata que el Juez de Primera Instancia en la audiencia definitiva formuló varias interrogantes a la Representación Judicial de la parte recurrida, relacionadas con el seguro Hospitalización Cirugía y Maternidad, pero posteriormente requirió información documentada sobre el concepto, la cual cursa a los folios ciento veinticuatro (124) al ciento treinta (130) del expediente judicial. En virtud de lo cual, esta Alzada estima infundado la afirmación proferida por la parte apelante, referida a que el Juez de la causa sólo se basó en las respuestas dadas por la parte adversaria para determinar la procedencia del beneficio de Hospitalización Cirugía y Maternidad. Asimismo, debe indicarse que la parte querellante asistió a la celebración de la audiencia definitiva, por lo que en todo momento tuvo control de ese interrogatorio y pudo intervenir en él de haberlo considerado pertinente, circunstancia que no ocurrió. En razón de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional encuentra forzado desechar la denuncia del apelante en este sentido. Así se decide.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte querellante contra el fallo definitivo dictado el 21 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

No obstante, cabe destacar que en la presente causa resultó parcialmente vencida la parte querellada al ser condenada al pago del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, por lo que además de la obligación que recae en esta Instancia Jurisdiccional de verificar los aspectos arriba dilucidados, debe atenderse a las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República, en caso que así proceda.

En efecto, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), estableció lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
…omissis…

La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:

‘La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción 'interés general' que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que '(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado' (Vid., Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: 'Procuraduría General del Estado Lara').

…omissis…

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).


Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso’.

Ahora bien, esta Sala reiteradamente ha sostenido que en razón del bien jurídico tutelado por las normas que establecen privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional, que en definitiva trasciende de una protección reforzada de su patrimonio o del normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues persigue la satisfacción del interés general como propósito estadal, la consulta de los fallos adversos a lo pretendido por la República, como actuación procesal obligatoria para los jueces de cualquier orden competencial, debe ser llevada a cabo prescindiendo de consideraciones formales que impidan a la Alzada el reexamen del asunto. En tal sentido, la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento jurídico, así como de otras cargas procesales, por parte de los representantes de la República -o de aquellos entes a quienes se les aplica extensivamente tal prerrogativa- no obsta para que opere plenamente dicha prerrogativa.

En ese sentido, es menester destacar que en el establecimiento de previsiones de esta naturaleza el legislador delegado enfatizó, desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional, la obligatoriedad de su observancia por parte de los operadores de justicia (Vid. Artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y, desde el punto de vista de la función de defensa judicial que ejercen los abogados adscritos a la Procuraduría General de la República, pese a la existencia de la consulta como garantía judicial, la negligencia en la cabal defensa de los intereses que representan conlleva la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 99 -para los funcionarios adscritos a ese organismo- y 104 -aplicable a funcionarios distintos de los de la institución- del citado Decreto Ley.

Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue

‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.

Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.

(…)

La labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.

Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que ‘Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes’.

Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que ‘Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República’.

Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

De lo precedente, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el Legislador a la República en el caso de no intentar el recurso de apelación o en el supuesto que intentado éste no haya fundamentado y se aplique la consecuencia jurídica del desistimiento, ello con la finalidad de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

En atención a lo expuesto, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Ahora bien, se observa que la condenatoria del pago del beneficio de alimentación, genera erogaciones valorables económicamente, que debe reajustarse año a año con el cambio que se haga de la Unidad Tributaria. De modo que, siendo el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, parte de la Administración Central y el Órgano absorbente, que deberá asumir los pasivos laborales del Fondo, no quedan dudas que resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria, a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En consecuencia, corresponderá examinar de oficio el fallo apelado para corroborar que no se haya violentado el orden público, contradicho algún criterio vinculante y en aplicación de la consulta obligatoria del fallo.

Al respecto, se observa que el Juzgado Iudex A quo no incurrió en violación al orden público ni contradijo criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, al negar el reconocimiento y restitución de los conceptos reclamados por la querellante en su escrito libelar

En consecuencia, esta Corte debe declarar FIRME el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta a los conceptos desestimados. Así se declara.

Ahora bien, con relación a la condena que hiciere el Juzgado de Primera Instancia en contra de los intereses de la República, al declarar procedente el reconocimiento y restitución del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, esta Corte se pronuncia en los términos siguientes:

El artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:

“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:

“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”


De lo anterior, se infiere que el pago del beneficio en referencia, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio. Así, el pretender reconocer este concepto al querellante, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría –en principio- desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, ya que es evidente que por su condición de funcionario jubilado no presta jornadas efectivas de trabajo y de los autos no se evidencia que se haya reconocido este beneficio a través de Convención Colectiva.

En efecto, esta Corte por notoriedad judicial tiene conocimiento que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384, “vía administración interna” hizo extensible a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de veinte cuatro mil bolívares exactos (24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, empero la cancelación de este programa alimenticio tuvo una temporalidad de vigencia desde el 1 de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que sólo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo (Vid., Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencias de fechas 16 y 29 de marzo de 2012, caso: Lila Savino Vs. Junta Liquidadora del FONDUR y Yamilex Garmendia Vs. Junta Liquidadora del FONDUR, respectivamente).


Sin embargo, tal como acaba de indicarse esto no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).

Empero es el caso, que esta Alzada no pudo constatar de los autos ni por notoriedad judicial que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extensible a los jubilados, y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos en como venían percibiéndolos antes de la supresión.

Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago de cupones de alimentación sujeto a los cambios de la Unidad Tributaria, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el Fondo y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. En consecuencia, esta Corte estima correcto REVOCAR PARCIALMENTE el fallo al no ajustarse a derecho el referido pronunciamiento.

En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, conociendo en Consulta REVOCA PARCIALMENTE, la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y como consecuencia de ello, al quedar desestimada las distintas pretensiones de la querellante, resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano PAULO ERNESTO BELLAME PALACIOS, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- FIRME el fallo apelado sólo con respecto a los conceptos que fueron desestimado en el fallo apelado.

4.- REVOCA PARCIALMENTE la sentencia sólo en el aspecto en que se aplicó la consulta del fallo.

5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ días del mes de _____________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Juez,



MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-000896
MEM/