TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000192
El 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita ante el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, cuyos Estatutos sociales modificados constan en un asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, tomo 175-A Pro., contra la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se sancionó al Banco Mercantil con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T) equivalentes a la cantidad de Ciento Treinta y Ocho Mil Bolívares (138.000 Bs. F) por la supuesta transgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con ocasión al procedimiento administrativo iniciado en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández.
El 22 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. Por último, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2010-967 dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
En fecha 5 de mayo de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte yconsignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue recibido en dicho Instituto en fecha 29 de abril de 2010.
Mediante decisión Nº 2010-000817 de fecha 30 de septiembre de 2010, esta Corte declaró su competencia y la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad; de igual forma, declaró la improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó al remisión al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que la causa continuara con el procedimiento de Ley.
En fecha 6 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D), la diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell, antes identificado, mediante la cual se da por notificado de la precitada decisión, apela de la misma y solicita la notificación de esta a las partes.
En fecha 7 de octubre de 2010, vista la diligencia suscrita en fecha 6 de ese mismo mes y año por el Apoderado Judicial de Mercantil, C.A., Banco Universal, en la cual ejerce recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre 2010; esta Corte, difirió el pronunciamiento de la referida apelación, hasta tanto constara en autos las notificaciones correspondientes de la aludida sentencia.
En fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte ordenó librar las notificaciones correspondientes en cumplimiento con lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional en la decisión de fecha 30 de septiembre de 2010.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. 2010-3482 y 2010-3483, dirigidos a los ciudadanos Presidente de Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 4 de noviembre de 2010, se recibió del Alguacil de esta Corte el oficio de notificación Dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue recibido en dicho Instituto en fecha 26 de octubre de 2010.
En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió del Alguacil de esta Corte el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en ese ente en fecha 6 de diciembre de 2010.
En fecha 2 de febrero de 2011, vista la diligencia suscrita en fecha 6 de octubre 2010, por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, mediante la cual ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2010; este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, oyó en un solo efecto el recurso interpuesto y ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que indicara la parte apelante y las que esta Corte considerara pertinentes a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; para lo cual se instó a la parte recurrente a señalar y consignar el recibo de pago correspondiente de los fotostatos a ser remitidos a la aludida Sala.
En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell antes identificado, mediante la cual solicitó copias.
En fecha 28 de febrero de 2011, vista la diligencia de fecha 9 de febrero de 2011, suscrita por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, mediante la cual señaló los folios de las actuaciones que debían certificarse a los fines que fueran remitidos al Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de febrero de 2011, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación que interpusiera, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, se acordó librar el oficio de remisión correspondiente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En la misma fecha, se libró el oficio Nº 2011-1169 dirigido a la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de marzo de 2011, se recibió del Alguacil de esta Corte el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue recibido en fecha 9 de marzo de 2011.
En fecha 14 de marzo de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2010 y a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2009, el aludido Juzgado admitió el recurso interpuesto, asimismo, se ordenó citar a las partes, y notificar mediante boleta a la ciudadana Teresa Amella Tomei Amorelli de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo, concediéndole el término de diez (10) días continuos a los fines de efectuarse la notificación correspondiente. Ordenó que una vez constaran en autos la última de las citaciones y notificaciones antes ordenadas, se librara el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y finalmente, ordenó remitir el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora ordenó notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), concediéndole el término de diez (10) días continuos. De igual forma, se ordenó la notificación mediante boleta del ciudadano Jhon Enrique Hernández, de acuerdo a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole el término de diez (10) días continuos contados a partir de que conste en autos la práctica de su notificación.
Asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo del caso al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual debía ser remitido en original o en copia certificada, debidamente foliado, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que conste en autos su notificación, dejando establecido que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de marzo de 2011, se libro boleta de notificación dirigida al ciudadano Jhon Enrique Hernández así como los oficios Nos 393-11, 394-11 395-11, dirigidos a las ciudadanas Fiscal General y Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, respectivamente.
En fecha 7 de abril de 2011, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, los oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la ciudadana Fiscal General de la República, los cual fueron recibidos en los respectivos entes en fecha 6 de abril de 2011.
En esta misma fecha, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la boleta de notificación dirigida al ciudadano Jhon Enrique Hernández, la cual fue recibida por la ciudadana Magaly Hernández en fecha 6 de abril de 2011.
En fecha 14 de abril de 2011, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República el cual fue recibido el 8 de abril de 2011.
En fecha 18 de mayo de 2011, en cumplimiento del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia en fecha 23 de marzo de 2011 y notificadas como se encontraban las partes, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a fin de fijar la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de mayo de 2011, estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de juicio, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fechas 27 de junio y 25 de julio de 2011, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D), el oficio Nº 2692 emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 2 de agosto de 2011, en el cual remiten las copias certificadas de la sentencia dictada por dicha Sala en fecha 20 de julio de 2011, en la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido y firme el fallo apelado.
En fecha 10 de agosto de 2011, por recibido el oficio precitado este Órgano Jurisdiccional ordenó agregarlo a los autos.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se fijó para el día 25 de octubre de 2011, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de octubre de 2011, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de septiembre de 2011, mediante el cual fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, esta Corte, difirió la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa y en consecuencia, se fijaría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 22 de noviembre de 2011, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 10 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez Juez.
En fecha 16 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontrara.
En esa misma fecha, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R. fue elegida la nueva junta directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R. Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2012, difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 28 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día martes 20 de marzo de 2012, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 20 de marzo de 2012, se dejó constancia de la celebración de la Audiencia de Juicio así como de la comparecencia de la parte demandante y la incomparecencia de la demandada. Igual mente se dejó constancia de que la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio celebrada, lo cual fue efectuado de seguidas.
En fecha 10 de abril de 2012, en virtud de la designación del abogado Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de abril de 2012, inició el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de abril de 2012, concluyó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la presente demanda.
Mediante auto de fecha 2 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal en fecha 20 de marzo de 2011. En este sentido, expresó que la solicitud de apreciación de lo que consta en autos no constituye ser medio de prueba alguno, sino que más bien estaba dirigida a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le valoraría los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
De igual forma, admitió las documentales promovidas por la recurrente en el Título II y III de su escrito recursivo por cuanto había lugar a derecho salvo su apreciación en la definitiva, señalando respecto a la solicitud de antecedentes administrativos efectuada que por cuanto la parte demandante no promovió medio de prueba alguno que no existía materia sobre la cual pronunciarse.
En fecha 15 de mayo de 2012, se remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 16 de mayo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 22 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada María Verónica Bastos Pargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.718, en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente.
En fecha 24 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de mayo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 28 de mayo se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990 en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público.
En fecha 23 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se difirió el lapso para decidir la presente causa.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO DE NULIDAD
El 21 de abril de 2010, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la recurrente, presentaron escrito de recurso contencioso administrativo nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, emanada del de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se sancionó al Banco Mercantil con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T) equivalentes a la cantidad de Ciento Treinta y Ocho Mil Bolívares (138.000 Bs.) por la supuesta transgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con ocasión al procedimiento administrativo iniciado en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández, ello en base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relataron que, “El 01 (sic) de junio de 2006, el ciudadano Jhon Enrique Hernández (…) celebró un contrato único de servicios con el Banco Mercantil identificado con el número 0105-0277-28 7277-02295, mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número” (Negrillas del original).
Que, “El día 23 de agosto de 2007, supuestamente se sustrajo la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 43.300,00) de la cuenta corriente número 0105-0277-28 7277-02295- 5, sin el consentimiento del denunciante. Según la denuncia interpuesta, ese débito se hizo mediante el cobro de diecinueve (19) cheques ante diversas oficinas que el Banco Mercantil tiene en el Área Metropolitana de Caracas” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del mismo modo, adujeron que “El 24 de agosto de 2007 el denunciante realizó el reclamo pertinente ante las oficinas del Banco Mercantil. (…) La Coordinación de Investigaciones Bancarias del Banco Mercantil tramitó la impugnación realizada por el denunciante y su caso quedó identificado con el número CT00017361, según nomenclatura propia del Banco Mercantil” ()Negrillas del original).
Que, “El 27 de septiembre de 2007, el especialista de seguridad del Banco Mercantil, ciudadano Carlos Ochoa, emitió el informe definitivo correspondiente al caso numero CT00017361 (…), mediante el cual determinó que el reclamo formulado por el denunciante debía ser considerado como ‘NO PROCEDENTE’, pues la chequera involucrada fue solicitada utilizando la Tarjeta Abra 24 original” (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuaron expresando que, “En fecha 12 de junio de 2008, el ciudadano Jhon Enrique Hernández. interpuso ante el INDEPABIS (sic) una denuncia contra el Banco Mercantil, motivado a que el día 23 de agosto de 2007 le fue sustraída, sin su consentimiento, la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 43.300,00) de su cuenta corriente número 0105-0277-28 7277-02295-5” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “En fecha 06 (sic) de enero de 2009, el INDEPABIS (sic) decidió dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del Banco Mercantil, por presumir que los hechos denunciados podían constituir una infracción a las disposiciones de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (en lo sucesivo ‘Ley DEPABIS (sic)’)” (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual forma, adujeron que “En fecha 27 de febrero de 2009, el Presidente del INDEPABIS (sic) dictó la Resolución Recurrida, mediante la cual sancionó al Banco Mercantil…” (Mayúsculas y negrillas de original).

De la obligación de custodiar y vigilar las chequeras
Al respecto, precisaron que “…el denunciante celebró un Contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil en fecha 01 (sic) de junio de 2006, que se identifica con el número 0105-0277-28 7277-02295-5 y mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número” (Negrillas del original).
Que, “Mediante dicho instrumento contractual el denunciante se obligó a ejercer, como un buen padre de familia, la guarda y custodia de las chequeras que le entregara el Banco Mercantil para poder movilizar su cuenta corriente, tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas” (Negrillas del original).
Sostuvieron de igual modo, que “…desde la celebración del Contrato Único de Servicios, el denunciante aceptó de forma expresa las condiciones que mediarían en la entrega de chequeras por parte del Banco Mercantil y entendió, que era él el responsable de ejercer la guardia y custodia sobre tales chequeras. (...) En el caso concreto, el Contrato Único de Servicios fue aceptado por el denunciante desde que se comenzaron a ejecutar las obligaciones que el referido contrato le imponía, mas (sic) aún, se debe tomar en cuenta que el denunciante en el marco del procedimiento administrativo, no desconoció ni impugnó dicho contrato, como lo exige el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas del original).
Que, “En definitiva, es lo cierto que el denunciante aceptó expresamente los términos del contrato, al firmar la ficha de identificación y el facsímil de la firma, documentos en los cuales expresamente se indica esa manifestación de voluntad y cuyo encabezado dice de forma expresa que: ‘Mediante (sic) la firma del presente documento declaro entender y aceptar los términos, condiciones y modalidades previstas en el Contrato Único de Apertura del Banco Mercantil, C.A (Banco Universal), (…)’. De modo que no es cierto que el cliente no conocía el alcance de sus obligaciones contractuales” (Negrillas del original).
Trajeron a colación, el contenido la Clausula Quinta del Contrato Único de Servicios celebrado, expresando que “…es claro que el denunciante estaba al tanto que el Banco Mercantil entrega de las (sic) chequeras a sus clientes, en el entendido de son éstos últimos quienes deben ejercer la guarda y custodia de las mismas. No obstante, el denunciante siempre mantuvo su intención de contratar con el Banco Mercantil. Es así como el denunciante asumió absolutamente todas las condiciones bajo las cuales el Banco Mercantil prestaría sus servicios, incluyendo la obligación que recaía sobre él, de custodiar la chequera a los fines de evitar que la misma fuese usada indebidamente por terceros. De esta manera, y atendiendo al principio de que el contrato es Ley entre las partes, el Banco Mercantil quedó exento de toda responsabilidad en cuanto a la guarda y custodia la (sic) chequeras que entrega a sus clientes, entre ellos, el denunciante” (Negrillas del original).
Indicaron que, “…es absurdo que una persona distinta del denunciante asuma la responsabilidad de guardar y custodiar la chequera, pues una vez que el Banco Mercantil se la proporciona, ésta queda en poder del titular de la cuenta. Siendo así, es únicamente el denunciante quien tiene la posibilidad de desplazar la chequera de un lado a otro, y es él, el único que con su conducta puede facilitar o no que la chequera sea utilizada indebidamente por un tercero” (Negrillas del original)
Que “Si bien es cierto que el Banco Mercantil debe diseñar, ejecutar e innovar en sistemas que le proporcionen una adecuada seguridad al denunciante (y a sus clientes en general) en el manejo de su dinero, no es menos cierto que el denunciante debió haber sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas mediante el Contrato Único de Servicios, dentro de las cuales se encontraba la debida guarda y custodia de la chequera. De lo contrario, es el denunciante quien debe asumir las consecuencias del extravío, pérdida o sustracción de uno o varios cheques, o de la chequera” (Negrillas del original).
De la obligación de notificar la sustracción o extravíos de cheques
Al respecto, expresaron los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, que “Desde el momento de la celebración del Contrato Único de Servicios, el denunciante también aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, debía notificar de inmediato al Banco Mercantil la ocurrencia de los hechos, bien sea por escrito o a través de un centro de Atención Mercantil.” En este sentido hizo alusión al contenido de la Clausula Sexta del Contrato Único de Servicios celebrado, expresando que “…es claro que el denunciante estaba al tanto que ante la sustracción o pérdida de algunos cheques o de la chequera, él debía notificarle al Banco Mercantil de lo ocurrido y ordenar a suspensión de los cheques implicados, a los fines de que esta institución bancaria evitara pagar cheques de forma indebida. Es así como el denunciante asumió absolutamente todas las condiciones bajo las cuales el Banco Mercantil prestaría sus servicios, incluyendo la obligación que recaía sobre él, de notificar, de inmediato, la sustracción o extravío de cheques” (Negrillas del original).
De los vicios de la Resolución recurrida
En este orden de ideas, se aprecia del escrito recursivo presentado por Apoderados Judiciales de la parte recurrente, que estos alegaron que la Resolución impugnada supuestamente se encuentra inmersa en los vicios de falso supuesto de hecho, violación del principio de la buena fe del administrado, inmotivación de la multa interpuesta y violación al principio de proporcionalidad de las sanciones.
Del vicio de falso supuesto de hecho denunciado
Al respecto, adujeron que “La Resolución Recurrida incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no presó la diligencia debida en el resguardo de los depósitos del denunciante” (Negrillas de la Corte).
Que, “…el Banco Mercantil fue diligente en el cumplimiento su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios, pues al momento de efectuar el pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, el Banco Mercantil constató que las firmas plasmadas en los mismos, coincidieran con la firma del denunciante (titular de la cuenta), la cual consta en el facsímil de firmas que reposa en los archivos del Banco Mercantil, verificando que ambas firmas se comparaban favorablemente, y presentaban rasgos similares, hasta el punto de obligar al Banco Mercantil a proceder con el mencionado pago. De modo que, el Banco Mercantil cumplió efectivamente y de manera diligente, con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante” (Negrillas del original).
Destacaron que “…el Banco Mercantil cumplió diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente de la denunciante, toda vez que pagó los diecinueve (19) cheques reclamados, no sin antes haber constatado que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio” (Negrillas del original).
Que “…el INDEPABIS (sic) interpretó de forma errónea los hechos. En efecto, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (sic) concluyó que el Banco Mercantil no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante y sancionó al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. Siendo lo cierto que el Banco Mercantil observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones como guardián y custodio de los depósitos del denunciante, pues al momento de efectuar pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, procedió a: i) constatar que las firmas plasmadas en los mismos, coincidiera efectivamente con la firma de la denunciante (titular de la cuenta), la cual consta en el facsímil de firmas que reposa en los archivos del Banco Mercantil, y verificó que ambas firmas se comparaban favorablemente, presentando rasgos similares tales, que obligaron al Banco Mercantil a efectuar el mencionado pago; ii) Antes de proceder al pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, constató que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio” (Mayúsculas del original).
Hicieron hincapié en el hecho de que, “…el Banco Mercantil cumplió efectivamente y de manera diligente, con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante, y aun (sic) así, incurriendo en una interpretación errada de los hechos, el INDEPABIS (sic) sancionó a dicha institución financiera de una forma objetiva, sin valorar el hecho cierto de que el Banco Mercantil observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones como custodio y guardián del dinero del denunciante, y sin que durante el desarrollo del procedimiento administrativo sustanciado ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (sic), haya logrado comprobarse lo contrario” (Negrillas del original).
Continuaron relatando que, “El INDEPABIS (sic) no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, porque desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de procedimiento administrativo, (…) referida al facsímil de firmas y las copias de los cheques implicados, cuyo objeto era probar que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos del denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo su custodia, entre ellas: i) la de identificar al denunciante al momento de pagar los diecinueve (19) cheques reclamados determinando que las firmas plasmadas en estos, efectivamente se correspondían con la del denunciante, al compararlas favorablemente con el referido facsímil; y ii) Antes de proceder al pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, constató que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio. De allí, se evidencia que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante, por lo menos en cuanto a la constatación de firmas se refiere” (Negrillas del original).
Que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) desestimó el elemento probatorio referido al facsímil de firmas “… sin valorar que del mismo se desprende la diligencia del Banco Mercantil en el resguardo de los depósitos del denunciante, y lo hizo fundamentándose en argumentos y motivos generales, vagos e imprecisos, incurriendo en inmotivación al desechar tal elemento probatorio, lo que sin duda causa indefensión al Banco Mercantil, pues ésta empresa no puede ejercer su debida defensa ante motivos subjetivos y de mera apreciación, como los esgrimidos en este caso por el INDEPABIS (sic)” (Negrillas del original).
Que, “…el INDEPABIS (sic) desvirtúa la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo, pues la potestad sancionadora se estaría ejerciendo de forma absolutamente objetiva e injusta, ya que el Banco Mercantil quedó -independientemente de su comportamiento diligente- sometido a la imposición de una sanción administrativa, a consecuencia de la errónea interpretación que el INDEPABIS (sic) hizo de los hechos verdaderamente acaecidos” (Negrillas del original).
Afirmaron que, “…fue el denunciante quien no cumplió sus obligaciones contractuales (…), pues nunca notificó al Banco Mercantil la sustracción de los diecinueve (19) cheques reclamados, para que así, esta institución bancaria procediera a evitar o suspender el pago de los mismos. (…) Desde el momento de la celebración del Contrato Único de Servicios, el denunciante aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, él debía notificar, de inmediato, al Banco Mercantil, la ocurrencia de los hechos, bien sea por escrito o a través de un centro de Atención Mercantil [como lo estableció la Cláusula Sexta del Contrato Único de Servicios celebrado entre las partes]” (Negrillas del original y Corchetes de la Corte).
Que “…el denunciante nunca cumplió diligentemente con esta obligación [notificar la pérdida o extravío de la chequera o algunos cheques], ya que en ningún momento notificó al Banco Mercantil de la sustracción de los cheques reclamados, y ésta entidad bancaria, en el entendido de que todo estaba bajo la normalidad propia del manejo de cheques, procedió a pagarlos, pues no tenía orden del denunciante de no hacerlo, ni aviso alguno del extravío de la chequera implicada” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
De igual manera, indicaron que en casos similares al de autos el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS expresó que ‘En virtud de lo antes señalado, y por cuanto nos encontramos en presencia de un Hecho Ilícito contra la propiedad (...) el establecimiento denunciado BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), no tiene responsabilidad alguna en los hechos que motivan el presente procedimiento, este Despacho considera responsabilidad del denunciante resguardar el talonario de los cheques que le entregó (…) el banco y de este modo al percatarse de su desaparición, ya que si el denunciante hubiese notificado en el mismo momento la falta de la chequera, el banco hubiese tomado las acciones respectivas’” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “La falta de notificación oportuna del extravío de la chequera, trae como consecuencia que el denunciante sea el único y exclusivo responsable de que se hubiesen pagado diecinueve (19) cheques de forma indebida, y por tal motivo, es éste quien debe asumir todas las consecuencias del extravío de la chequera.(…) “En ese sentido, el mismo Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil, establece de forma expresa que es el denunciante quien debe asumir las consecuencias del extravío de los cheques o chequeras” (Negrillas del original).
Por otro lado, adujeron que “…la responsabilidad del Banco MERCANTIL debe tener algún tipo de límites. Es cierto que de conformidad con el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), las instituciones bancarias deben prestar el servicio de intermediación financiera observando la mayor diligencia posible en sus relaciones con los clientes, especialmente en su obligación de custodiar los depósitos de los mismos, pero no es menos cierto que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LGB (sic), toda entidad bancaria tiene el deber de tramitar las órdenes de pago de sus clientes” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que con base a la disposición contenida en el artículo 35 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…el Banco Mercantil procedió a efectuar el pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, no sin antes constatar que los mismos efectivamente cumplían con requisitos establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio. Como efectivamente ocurrió. El artículo 490 del Código de Comercio establece que: ‘El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador. Puede ser al portador. Puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días, contados desde el de la presentación ” (Negrillas del original).
Que, “…la Resolución Recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, lo cual la afecta de gravedad extrema. En efecto, de haberse valorado correctamente los hechos, y de no haberse desechado de forma inmotivada el elemento probatorio promovido por el Banco Mercantil, referido al facsímil de firmas, la conclusión a la que habría arribado el INDEPABIS (sic), hubiese sido otra totalmente distinta y, por ende, no se habría impuesto la sanción que contiene la Resolución Recurrida” (Negrillas y mayúsculas del original).
De igual forma, denunciaron que la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber interpretado erróneamente que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo que le hubiera sido formulado.
Expresaron que, “…el Banco Mercantil respondió oportunamente el reclamo formulado por el denunciante, pues de los hechos narrados se desprende que el mismo fue formulado por el denunciante el día 24 de agosto de 2007, y de forma inmediata su caso fue tramitado e identificado con el número CT00017361. Posteriormente, la denuncia fue remitida al especialista de seguridad del Banco Mercantil, ciudadano Carlos Ochoa, siguiendo el curso normal de este tipo de investigaciones, según los parámetros del Banco Mercantil. El especialista de seguridad del Banco Mercantil emitió el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante, en fecha 27 de septiembre de 2007, es decir, apenas un mes después de haberse formulado el reclamo” (Negrillas del original).
Adujeron que, mediante dicho informe se determinó que el reclamo formulado debía ser considerado no procedente.
Que, “…INDEPABIS (sic) interpretó de forma errónea los hechos suscitados, pues concluyó que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y sancionó al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. El Banco Mercantil si observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que una vez formulado el reclamo, de inmediato comenzó a procesarlo de acuerdo a las normas internas del Banco Mercantil y antes de un mes de formulado el mismo fue decidido conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Negrillas del original).
Continuaron expresando que, “El reclamo fue formulado por el denunciante ante el Banco Mercantil, en fecha 24 de agosto de 2007; y el 27 de septiembre de 2007 se le suministró al denunciante un informe definitivo en donde se le indicó cuales fueron las causas que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cual había sido la decisión final adoptada con respecto a su caso planteado. Es decir, exactamente treinta (30) días continuos después de haber formulado el reclamo ante las oficinas del Banco Mercantil, el denunciante fue notificado, de forma oportuna, de la respuesta que esta institución financiera había tomado con respecto a su caso. Se evidencia entonces que el Banco Mercantil si cumplió diligentemente su obligación de dar una oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante, pues lo hizo dentro del plazo de treinta (30) días continuos estipulado en el artículo 43 de la LGB (sic)” (Negrillas del original).
Que, “El Banco Mercantil (i) respondió el reclamo formulado por el denunciante, siguiendo los parámetros regulares establecidos para ello en el Contrato Único de Servicios, (ii) lo hizo dentro del lapso estipulado en el artículo 43 de la LGB (sic) y, adicionalmente, (iii) dicho informe fue pertinente y ajustado directamente a lo peticionado por el denunciante, aunque declaró su caso NO PROCEDENTE” (Negrillas y mayúsculas del original).
Alegaron, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS “…desestimó al alegato referido a que el Banco Mercantil si dio una oportuna respuesta al reclamo del denunciante, considerando que ‘los soportes presentados por el representante del BANCO, no constituyen un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, sean comprobables (...)’, por lo que estimó que el Banco Mercantil además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por esta” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “Mal puede el INDEPABIS (sic) sancionar las actuaciones del Banco Mercantil, cuando dicha institución financiera cumplió diligentemente con su obligación de dar una oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante, al haber emitido el informe final de la investigación de autos, de manera oportuna, conforme al lapso establecido en el artículo 43 de la LGB (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Concluyó la denuncia referida al falso supuesto de hecho, expresando que “…la Resolución Recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, lo cual la afecta de gravedad extrema. En efecto, de haberse valorado correctamente los hechos la conclusión a la que habría arribado el INDEPABIS (sic), hubiese sido otra totalmente distinta y, por ende, no se habría impuesto la sanción al Banco Mercantil” (Negrillas del original).
De la supuesta violación del principio de buena fe del administrado
En este orden de ideas, denunciaron los Apoderados Judiciales del Banco Mercantil que “…la Resolución Recurrida violó el principio de la presunción de la buena fe de los administrados establecido en el del artículo 23 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (en lo sucesivo ‘LSTA’ (sic)), pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante y, no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil” (Negrillas del original).
Que “La Resolución Recurrida sancionó al Banco Mercantil sin valorar los elementos probatorios promovidos por esta entidad financiera durante el curso del procedimiento administrativo, por considerar que los mismos, no constituían un elemento de prueba que hicieran constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil. De esta manera, la Resolución Recurrida sancionó al Banco Mercantil, sin tomar como ciertas las informaciones y alegatos esgrimidos por éste el escrito de promoción de pruebas, tal y como manda el artículo 23 de la LSTA (sic)” (Negrillas del original).
Continuaron expresando, que “De haberse valorado correctamente los alegatos esgrimidos por el Banco Mercantil como establece el artículo 23 de la LSTA (sic), la conclusión a la que hubiese llegado la Resolución Recurrida hubiese sido totalmente distinta y no se hubiese sancionado al Banco Mercantil, pues de dichos elementos probatorios se desprende que esta institución financiera observó una conducta diligente en los hechos que dieron inicio al mencionado procedimiento. De haberse presumido la buena fe del Banco Mercantil, principio que como administrado lo ampara, en ningún caso se hubiese sancionado al Banco Mercantil con multa de tres mil Unidades Tributarias 3.000 U.T.), por la supuesta trasgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley DEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “…la Resolución Recurrida debió valorar y tomar como ciertas, salvo prueba en contrario, las afirmaciones y alegatos realizados por el Banco Mercantil en el curso del procedimiento, pues esa entidad bancaria actuó ante el INDEPABIS (sic) en calidad de administrado o interesado, tal cual como lo hizo el denunciante, y de acuerdo al artículo transcrito [artículo 23 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos], deben tomarse como ciertas las declaraciones de todas las personas interesadas en la actuación administrativa de que se trate y no sólo de una de ellas (el denunciante, por ejemplo). Pero lejos de eso, la Resolución Recurrida únicamente tomó como ciertas las declaraciones realizadas por el denunciante, desechando los medios probatorios promovidos por el Banco Mercantil” (Negrillas y mayúsculas del original).
Asimismo, alegaron que “…la Resolución Recurrida solo (sic) valoró como ciertas las declaraciones del denunciante y no valoró los elementos probatorios promovidos por el Banco Mercantil, ni presumió la buena fe de esta institución bancaria. Además, desechó dichos alegatos con fundamentos generales y carecen de sustento fáctico o jurídico, violando así el principio de buena fe del administrado y colocando al Banco Mercantil en un evidente estado de indefensión, pues éste no conoce cuales son los motivos o fundamentos en los que se basó la Resolución Recurrida para desechar sus pruebas y, como es obvio, no puede ejercer su derecho a la defensa ante motivaciones o argumentaciones subjetivas y desconocidas” (Negrillas del original).
Que “…el principio de culpabilidad forma parte de la presunción de fe del administrado, en consecuencia, al no presumir la buena fe del Banco Mercantil, la Resolución Recurrida violó además el principio de culpabilidad administrativa establecido en el artículo 49 constitucional, pues en el caso de autos ni la denunciante ni el INDEPABIS (sic), lograron demostrar que las afirmaciones realizadas por el Banco Mercantil en el transcurso del procedimiento administrativo no eran ciertas porque existía efectivamente una conducta imputable al dicha Institución a título de culpa” (Negrillas y mayúsculas del original).
Denunciaron que, “…la Resolución Recurrida violó principio de la presunción de la buena fe de los administrados establecido en el del (sic) artículo 23 de la LSTA (sic) y consecuentemente, violó el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad establecidos en los artículos 49.1, 49.2 y 49.5 constitucionales, pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante y no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil…” (Negrillas y mayúsculas del original).
De la supuesta inmotivación de la multa interpuesta
En este punto, señalaron que la Resolución impugnada “…incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa al Banco Mercantil por la cantidad equivalente a tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), pues para la determinación del quantum de la multa únicamente utilizó, como fundamento genérico, los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “es evidente que si se analiza el contenido de las consideraciones de ese acto (…) no se desprenden las razones de hecho y derecho que llevaron al INDEPABIS (sic) a determinar ni la sanción ni el valor de la multa, en virtud de lo cual resulta evidente la inmotivación de la sanción impuesta.” (Negrillas y mayúsculas del original).
De igual forma, sostuvieron que “Según el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), la determinación de los fundamentos del acto administrativo es un requisito de validez del mismo y, en especial, de aquellos actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen a éstos sanciones y obligaciones. En ese sentido, siendo que las multas contenidas en los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic), se refieren a un monto mínimo y máximo de la multa, la Resolución Recurrida debió hacer mención expresa a las circunstancias que en su criterio constituyeron atenuantes y/o agravantes para la determinación de la cuantía de la sanción finalmente impuesta” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción al Banco Mercantil genera indefensión, en tanto desconoce el fundamento, tanto de hecho como de derecho, que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta. Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica del Banco Mercantil, pues esta institución financiera no puede ejercer su derecho a la defensa ante fundamentos subjetivos y que además le son desconocidos, en consecuencia, se vicia de nulidad absoluta la Resolución Recurrida” (Negrillas del original).
De la presunta violación al principio de Proporcionalidad de las sanciones
Al respecto, adujeron que “La Resolución Recurrida incurrió en violación al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones establecido en el artículo 12 de la LOPA (sic), pues en el supuesto negado que sea procedente la sanción administrativa que se le impuso al Banco Mercantil, el INDEPABIS (sic) debió aplicar la multa en su menor cuantía, considerando las circunstancias atenuantes de autos” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…es evidente que la Resolución Recurrida afecta el principio de proporcionalidad inherente a la determinación de cualquier sanción, desde que sancionó al Banco Mercantil sin atender a todas las circunstancias del caso concreto, como que el Banco Mercantil si dio una adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante sobre los diecinueve (19) cheques reclamados” (Negrillas del original).
Indicaron que en el presente caso “debió aplicarse la multa mínima prevista en las disposiciones utilizadas como fundamento de la sanción, la cual en todos los casos coincide en cien Unidades Tributarias (100 UT)”.
De la violación al principio de presunción de inocencia y culpabilidad
Denunciaron la violación por parte de la Resolución impugnada de los principios de Presunción de Inocencia y Culpabilidad, toda vez que “sin contar con elementos ciertos y a pesar de que existía una investigación penal sobre los hechos sucedidos, se adelantó a sancionar a nuestro representado”.
Esgrimieron que, “…el denunciante, el señor Jhon Hernández, acudió el día 30 de agosto de 2007 a denunciar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) División de Delitos contra la Propiedad, los mismos hechos que hoy nos ocupan y así quedó registrado bajo el número de denuncia H-304.921” (Negrillas del original).
Que ante dicho acontecimiento, “el INDEPABIS (sic), como simple órgano auxiliar de justicia, no debió inmiscuirse en el fuero penal ni debió haber realizado declaraciones a priori sobre los hechos de autos, sino que por el contrario, debió haber remitido el expediente a la Fiscalía correspondiente para que se realizaran las investigaciones penales de rigor, y una vez establecidos los hechos es que ha debido haber tomado una decisión. Más aún se observa que la denuncia penal interpuesta por el señor Hernández era anterior a la denuncia formulada por ante el INDEPABIS (sic), pues la primera se interpuso en fecha 30 de agosto de 2007 y la administrativa es el 12 de junio de 2008, es decir, más de un año después” (Mayúsculas del original).
Que “…para la fecha en que se dictó la Resolución el INDEPABIS (sic) no contaba con elementos fácticos ciertos y definitivos que permitieran presumir la culpabilidad de nuestro representado, muy por el contrario, estaba pendiente una averiguación penal necesaria para resolver el fondo del asunto. En ese caso, inclusive, el INDEPABIS contradijo su propia doctrina, pues en casos similares al de autos ha advertido que ‘de existir una investigación ante el Ministerio Público (...) este instituto actuado como órgano auxiliar y de apoyo en la investigación, no podemos inmiscuimos en el fuero penal y mucho menos hacer declaraciones a priori sobre los hechos’ (Mayúsculas del original).
Que, “Sin embargo, en el caso de autos, el INDEPABIS (sic) dictó la Resolución impugnada sin contar con elementos probatorios suficientes para ello, omitiendo los argumentos de nuestra representada y a pesar de que existía una denuncia penal que era determinante para el esclarecimiento de los hechos relacionados con el supuesto cobro de los cheques, que fue lo que dio lugar al reclamo. Sin la solución de ese asunto, mal podía el INDEPABIS (sic) determinar la culpabilidad de nuestro representado” (Mayúsculas del original).
Solicitó, “…de conformidad con el párrafo 21del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) decrete la suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, hasta tanto sea decidido el presente recurso…” (Negrillas del original).
Finalmente y visto lo antes expuesto solicitaron, que se “…ADMITA y sustancie conforme a derecho el presente recurso Contencioso-Administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución s/n dictada por Presidente del INDEPABIS (sic) el 27 de febrero de 2009, notificada al Banco Mercantil en fecha 22 de enero de 2010, mediante la cual se sancionó al Banco Mercantil con multa de TRES MIL (3.000) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalentes a la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 138.000,00), por la supuesta transgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley DEPABIS (sic); (…) ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Recurrida y (…) Declare CON LUGAR el presente recurso contencioso-administrativo de nulidad y, consecuentemente, declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida” (Negrillas y mayúsculas del original).

-II-
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 22 de mayo de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil, Banco Universal C.A., consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito recursivo de nulidad.
-III-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 28 de mayo de 2012, la abogada Antonieta De Gregorio en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que, “El objeto del presente recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil Universal C.A., lo constituye la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por el Instituto Para (sic) La (sic) Defensa De (sic) Las (sic) Personas En (sic) El (sic) Acceso A (sic) Los (sic) Bienes Y (sic) Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 22 de enero de 2010, mediante la cual se le sancionó con una multa por la cantidad de tres mil (3.000) unidades por la presunta trasgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “…el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), estimó que la empresa recurrente transgredió lo dispuesto en los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 134 ejusdem, decide sancionar con multa TRES MISL (sic) (3.000) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de BOLIVARES (sic) CIENTO TREINTA Y COHOS (sic) MIL (Bs. 138.000,00)” (Mayúsculas del original).
Manifestó en cuanto a la violación del principio de culpabilidad y presunción de inocencia denunciado, que “…se constató que en el presente caso la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal., inició el procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, concediéndosele la oportunidad de formular su defensa en el escrito de descargos, así como ejercieron oportunamente los recursos de reconsideración y jerárquico. En consecuencia se desestima la violación al derecho a la defensa, presunción de inocencia y culpabilidad” (Negrillas del original).
En cuanto la denuncia de falso supuesto efectuada, indicó que “…el banco fue diligente en el proceso de verificación de los datos y la firma contenida en los cheques denunciados, se aprecia que la Institución Bancaria realizó gestiones para comprobar efectivamente la emisión del cheque, por ejemplo: ‘Se sostuvo conversación telefónica con nuestro cuenta habiente Sr. Hernández, quien mantuvo su posición en rechazar, la emisión de una chequera el 22/08/2007 (sic), y diecinueve (19) operaciones correspondientes a cheques pagados por distintas oficinas del área metropolitana de Caracas, alegando encontrarse en Los Estados Unidos de Norte América. Sin embargo el reporte de transacciones realizadas con la tarjeta de débito perteneciente a nuestro cliente Sr. Hernández, número 601878-0277-00126377, refleja una serie de retiros a través de cajeros automáticos en Caracas los días 27 y 28/08/2007 (sic), los cuales indicó no haberlos realizado ya que la tarjeta de débito se encontraba en su poder para el momento en que se realizaron las transacciones, al solicitarle nos suministrara el plástico original involucrado, manifestó haberlo destruido posterior a la notificación del reclamo vía telefónica’.
Que “…efectivamente la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, si actuó como un buen padre de familia al resguardar de forma segura el dinero dejado a su custodia ya que si realizó las acciones correspondientes que le permitieran verificar que efectivamente sobre el cheque cuestionado estaba siendo cobrado en forma debida, más aún las chequeras las retiró el propio recurrente de un dispensador de chequeras, y luego deterioró la tarjeta de débito, lo cual es contrario al contrato único de prestación de servicios” (Negrillas y Mayúsculas del original).
Concluyó en cuanto este punto, que efectivamente el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, (Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios) incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que el Banco Mercantil no custodió de la forma más prudente el dinero del ciudadano Jhon Hernández.
Respecto a la denuncia de violación del principio de proporcionalidad, sostuvo que “Ciertamente es evidente que la Resolución impugnada afecta el principio de proporcionalidad inherente a la determinación de cualquier sanción, desde que sancionó al Banco Mercantil sin atender a todas las circunstancias del caso concreto, como que el Banco Mercantil si dio una adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante sobre los (19) cheques reclamados”.
Finalmente, expresó que “el presente recurso interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C. A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, por el instituto (sic) para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), actualmente denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) debe ser declarado ‘PARCIALMENTE CON LUGAR’ y así lo solicita de esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas y Negrillas del original).
-IV-
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO
I.- Pruebas de la parte Recurrente:
1. Pruebas acompañadas con el escrito recursivo:
-Copia simple de la notificación de multa de fecha 27 de febrero de 2009, a través de la cual, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS hizo del conocimiento de Banco Mercantil C.A Banco Universal de la sanción con Multa de Tres Mil (3000) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Bolívares Ciento Treinta y Ocho Mil (138.000,00) en virtud de la transgresión de este último de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Y Servicios (folio 95 del expediente judicial).
-Copia simple del acto administrativo S/N de fecha 27 de febrero de 2009 mediante el cual el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS sancionó al Banco Mercantil C.A Banco Universal con Multa de Tres Mil (3000) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Bolívares Ciento Treinta y Ocho Mil (138.000,00) en virtud de la transgresión de este último de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Y Servicios (folios 96 a 104 del expediente judicial).
-Copia simple del informe definitivo del presente caso en el cual el ciudadano Carlos Ochoa en su condición de especialista de seguridad del Banco Mercantil recomienda a esta de dar como no procedente la solicitud efectuada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández (folios 105 a 106 del expediente judicial).
-copia simple de la ficha de identificación del cliente y facsímil de firma del mismo (folio 107 a 108 del expediente judicial).
2. Pruebas presentadas en el lapso de Promoción por la parte recurrente:
-Copia simple del Contrato Único de servicios celebrado entre la sociedad Mercantil Banco Mercantil C.A, Banco Universal y el ciudadano Jhon Enrique Hernández signado con el Nº 991509930 (folios 267 a 276 del expediente judicial.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido su competencia mediante decisión Nº 2010-000817 de fecha 30 de septiembre de 2010, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo S/N dictado en fecha 27 de febrero de 2009, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual sancionó al Banco recurrente con una multa de Tres Mil Unidades Tributarias, (3.000 UT) equivalentes a la cantidad de Bolívares Ciento Treinta y Ocho Mil (Bs. 138.000,00), en virtud de la presunta transgresión por parte de este último de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
Vista la idea precedentemente transcrita, se evidencia que para sustentar su pretensión de nulidad, los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) falso supuesto de hecho, ii) Violación del principio de presunción de la buena fe del administrado; iii) inmotivación de la multa, iv) violación del principio de proporcionalidad de las sanciones y v) violación del principio de presunción de inocencia y culpabilidad; ello así, pasa esta Instancia Sentenciadora a pronunciarse sobre la procedencia de los ut supra transcritos vicios lo cual se hará de seguidas y en los siguientes términos:

i) Del presunto vicio de falso supuesto de hecho
Se observa que la Representación Judicial de la parte recurrente circunscribe su denuncia de falso supuesto a dos hechos específicos, a saber: a) En la errónea interpretación de la conducta desplegada por el Banco Mercantil y b) Por la errónea apreciación sobre la falta de atención al reclamo presentado por el ciudadano Jhon Enrique Hernández .
a) En la errónea interpretación de la conducta desplegada por el banco mercantil
Como primer argumento dirigido a sustentar la nulidad del acto administrativo impugnado, la Representación Judicial de la parte reclamante manifestó que el mismo “…incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no prestó la diligencia debida en el resguardo de los depósitos del denunciante…” (Negrillas del original).
Que, “…el Banco Mercantil fue diligente en el cumplimiento su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios, pues al momento de efectuar el pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, el Banco Mercantil constató que las firmas plasmadas en los mismos, coincidieran con la firma del denunciante (titular de la cuenta), la cual consta en el facsímil de firmas que reposa en los archivos del Banco Mercantil, verificando que ambas firmas se comparaban favorablemente, y presentaban rasgos similares, hasta el punto de obligar al Banco Mercantil a proceder con el mencionado pago. De modo que, el Banco Mercantil cumplió efectivamente y de manera diligente, con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante” (Negrillas del original).
Destacaron que, “…el Banco Mercantil cumplió diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente de la denunciante, toda vez que pagó los diecinueve (19) cheques reclamados, no sin antes haber constatado que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio” (Negrillas del original).
Continuaron relatando que, “El INDEPABIS (sic) no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, porque desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de procedimiento administrativo, (…) referida al facsímil de firmas y las copias de los cheques implicados, cuyo objeto era probar que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos del denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo su custodia, entre ellas: i) la de identificar al denunciante al momento de pagar los diecinueve (19) cheques reclamados determinando que las firmas plasmadas en estos, efectivamente se correspondían con la del denunciante, al compararlas favorablemente con el referido facsímil; y ii) Antes de proceder al pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, constató que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio. De allí, se evidencia que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante, por lo menos en cuanto a la constatación de firmas se refiere” (Negrillas del original).
Que, “…el INDEPABIS (sic) desvirtúa la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo, pues la potestad sancionadora se estaría ejerciendo de forma absolutamente objetiva e injusta, ya que el Banco Mercantil quedó -independientemente de su comportamiento diligente- sometido a la imposición de una sanción administrativa, a consecuencia de la errónea interpretación que el INDEPABIS (sic) hizo de los hechos verdaderamente acaecidos” (Negrillas del original).
Afirmaron que, “…fue el denunciante quien no cumplió sus obligaciones contractuales (…), pues nunca notificó al Banco Mercantil la sustracción de los diecinueve (19) cheques reclamados, para que así, esta institución bancaria procediera a evitar o suspender el pago de los mismos. (…) Desde el momento de la celebración del Contrato Único de Servicios, el denunciante aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, él debía notificar, de inmediato, al Banco Mercantil, la ocurrencia de los hechos, bien sea por escrito o a través de un centro de Atención Mercantil [como lo estableció la cláusula sexta del Contrato Único de Servicios celebrado entre las partes]” (Negrillas del original) (Corchetes de la Corte).
Que, “…el denunciante nunca cumplió diligentemente con esta obligación [notificar la pérdida o extravío de la chequera o algunos cheques], ya que en ningún momento notificó al Banco Mercantil de la sustracción de los cheques reclamados, y ésta entidad bancaria, en el entendido de que todo estaba bajo la normalidad propia del manejo de cheques, procedió a pagarlos, pues no tenía orden del denunciante de no hacerlo, ni aviso alguno del extravío de la chequera implicada” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Que, “La falta de notificación oportuna del extravío de la chequera, trae como consecuencia que el denunciante sea el único y exclusivo responsable de que se hubiesen pagado diecinueve (19) cheques de forma indebida, y por tal motivo, es éste quien debe asumir todas las consecuencias del extravío de la chequera.(…) “En ese sentido, el mismo Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil, establece de forma expresa que es el denunciante quien debe asumir las consecuencias del extravío de los cheques o chequeras” (Negrillas del original).
Por otro lado, adujeron que “…la responsabilidad del Banco MERCANTIL debe tener algún tipo de límites. Es cierto que de conformidad con el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo ‘LGB’ (sic)), las instituciones bancarias deben prestar el servicio de intermediación financiera observando la mayor diligencia posible en sus relaciones con los clientes, especialmente en su obligación de custodiar los depósitos de los mismos, pero no es menos cierto que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LGB (sic), toda entidad bancaria tiene el deber de tramitar las órdenes de pago de sus clientes” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que con base a la disposición contenida en el artículo 35 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones financieras, “el Banco Mercantil procedió a efectuar el pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, no sin antes constatar que los mismos efectivamente cumplían con requisitos establecidos para ello en el artículo 490 del Código de Comercio. Como efectivamente ocurrió. El artículo 490 del Código de Comercio establece que: ‘El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador. Puede ser al portador. Puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días, contados desde el de la presentación”.
Por su parte la representación del Ministerio Público, al momento de presentar los informes correspondientes, manifestó que “…el banco fue diligente en el proceso de verificación de los datos y la firma contenida en los cheques denunciados, se aprecia que la Institución Bancaria realizó gestiones para comprobar efectivamente la emisión del cheque, por ejemplo: ‘Se sostuvo conversación telefónica con nuestro cuenta habiente Sr. Hernández, quien mantuvo su posición en rechazar, la emisión de una chequera el 22/08/2007 (sic), y diecinueve (19) operaciones correspondientes a cheques pagados por distintas oficinas del área metropolitana de Caracas, alegando encontrarse en Los Estados Unidos de Norte América. Sin embargo el reporte de transacciones realizadas con la tarjeta de débito perteneciente a nuestro cliente Sr. Hernández, número 601878-0277-00126377, refleja una serie de retiros a través de cajeros automáticos en Caracas los días 27 y 28/08/2007 (sic), los cuales indicó no haberlos realizado ya que la tarjeta de débito se encontraba en su poder para el momento en que se realizaron las transacciones, al solicitarle nos suministrara el plástico original involucrado, manifestó haberlo destruido posterior a la notificación del reclamo vía telefónica’.
Establecidos los puntos medulares de la presente denuncia, es preciso destacar sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia N° 2008-603 emanada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Visto lo anterior y a los fines de determinar la procedencia de la presente denuncia, se evidencia que la génesis del presente recurso la constituyó la denuncia efectuada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández en virtud de la presunta sustracción de la cantidad cuarenta y tres mil Bolívares (Bs 43.000) de la cuenta corriente número 0105-0277-28-7277-02295-5, alegando el precitado ciudadano que dicho débito se realizó mediante el cobro de diecinueve (19) cheques en diversas oficinas del Banco Mercantil en el Área Metropolitana de Caracas.
Ello así, observa esta Corte de la resolución impugnada que corre inserta a los folios 96 al 104 del presente expediente que el Instituto recurrido sancionó al banco accionante por presuntamente no haber prestado la diligencia de un buen padre de familia en los depósitos del ciudadano Jhon Enrique Hernández, y además “…no dio oportuna respuesta al reclamo formulado”.
En tal sentido expresó la Representación Judicial de la Parte recurrente que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS apreció erradamente la conducta desplegada por la entidad bancaria reclamante, Mercantil, C.A., Banco Universal, por cuanto, a su juicio, tal Instituto interpretó de manera errónea que el Banco recurrente no prestó la debida diligencia en el resguardo de los depósitos del ciudadano Jhon Enrique Hernández, cuando -a su decir- la misma fue acuciosa en el cumplimiento de su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios, siendo que para efectuar el pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, constató que las firmas plasmadas en los mismos, coincidieran con la firma del titular de la cuenta verificando que ambas firmas se comparaban favorablemente, y presentaban rasgos similares, motivo que lo llevó a proceder al pago correspondiente.
Ahora bien, en aras de resolver el asunto planteado y siendo que la parte recurrente fundamenta su denuncia en la supuesta eficiencia y diligencia prestada por tal entidad bancaria en el resguardo de los depósitos del ciudadano Jhon Enrique Hernández al haber realizado -en sus dichos- todas las actuaciones tendientes a comprobar la veracidad de la firma de los diecinueve (19) cheques cobrados, concluyendo que la signatura plasmada en ellos se correspondía en su totalidad con el facsímil de firmas que reposa en sus instalaciones, observa este Órgano Jurisprudencial que no consta en los autos del expediente judicial del presente caso copia de alguna de los cheques cobrados que permitan a este Sentenciador cotejar si en efecto la rúbrica en el estampada se corresponde con la contenida en el facsímil de firmas.
De igual forma, evidencia esta Corte que tampoco riela a los folios del expediente ni copia ni original del reporte de transacciones del ciudadano Jhon Enrique Hernández en los cuales se evidencie -tal y como lo expresó el especialista de seguridad del órgano recurrido en el informe definitivo del presente caso que cursa a los folios 105 y 106 del presente expediente- que se hubieren realizado retiros en cajeros automáticos del Área Metropolitana de Caracas los días 27 y 28 de agosto de 2008 fechas en las cuales el ciudadano Jhon Hernández adujo encontrarse en los Estados Unidos de Norte América.
Asimismo, no trajo a los autos la parte recurrente copia u algún otro documento que certifique que la chequera de la cual emanaron los cheques supuestamente emitidos por el cuentahabiente, haya sido solicitada por este, cuando según los propios dichos del denunciante, este no haberla requerido tal chequera.
Ante lo ut supra indicado, es de indicar que la prueba constituye una actividad procesal dirigida a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza; en este sentido, la sociedad recurrente debió comprobar su actuación como un buen padre de familia y en esa dirección ha debido promover ante esta Instancia los documentos pertinentes que comprobaran tal actuación sin que bastara alegar la existencia de cláusulas contractuales, lo cual en el caso de marras no ocurrió, pues de las actas del expediente sólo se constata la existencia de las copias del Las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A Banco Universal, del acto administrativo impugnado, del informe definitivo del caso así como del facsímil de firmas (que contrario a lo expresado por la Representación judicial de la parte recurrente al valorar tal facsímil no se desprende per se diligencia alguna del la Sociedad Mercantil Recurrente), no observándose por ningún lado documentos que realmente se constituyan como fundamentos aptos per se para sustentar la pretensión del recurrente.
Dicho lo anterior, cabe señalar que en el presente caso evidentemente se presentaron irregularidades al verificarse el cobro en fecha 23 de agosto de 2007 de diecinueve (19) de cheques supuestamente emitidos por el ciudadano Jhon Enrique Hernández y que fueron cobrados en diversas oficinas del Banco Mercantil en el Área Metropolitana de Caracas.
Ante los hechos anteriores, el banco independientemente de la falta de diligencia que pudo presentarse por el ciudadano Jhon Enrique Hernández al no denunciar la sustracción de 19 de cheques, tal negligencia (de ser así) no lo eximia de su obligación como entidad financiera en el resguardo de los ahorros del mismo, razón por la cual debía ser diligente y más aún observando el volumen de los cheques emitidos, para lo cual debía -a los fines autorizar el pago de estos- efectuar la correspondiente notificación al usuario bancario, y que de esta forma el denunciante Jhon Hernández, se hubiere percatado de lo acontecido y negase el pago de los mismos.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la entidad bancaria recurrente no demostró su ausencia de responsabilidad en el cobro de los cheques y débito de los fondos del usuario, así como tampoco demostró haber empleado medidas de seguridad adecuadas en la protección del dinero del mismo. Así, independientemente del contenido de las cláusulas del contrato que alega excluye su responsabilidad, donde se advierte que el Banco no será responsabilizado, lo cierto es que en el caso del denunciante se presentaron dos hechos que evidencian a su vez dos efectos: primero, la lesión evidente a los derechos del consumidor y en este caso, del cliente bancario y del dinero de su propiedad; y segundo, la incapacidad del banco en el manejo de los hechos irregulares verificados.
En este punto, es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 117, el derecho de los consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad para lo cual exige que se establezcan los mecanismos efectivos para garantizar los derechos y el resarcimiento pleno por daños ocasionados ante la deficiente condición del bien o servicio. En ese sentido se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Admiistrativo al delinear los principios que definen el alcance y las garantías que el sistema intenta promover en beneficio de los consumidores, los cuales son:
“a )El principio pro consumidor: Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y servicios.
b) El principio de proscripción del abuso del derecho: Dicho postulado o proposición plantea que el Estado combata toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios.
c) El principio de isonomía real: Dicho postulado o proposición plantea que las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios se establezca en función de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.
d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea para el Estado el resguardo del resarcimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de una relación comercial.
e) El principio de transparencia: Dicho postulado o proposición plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.
f)El principio de veracidad, referido al aseguramiento de la autoridad y la realidad absoluta de la información que el proveedor trasmite a los consumidores y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los productos y servicios que las ofertan.
g) El principio indubio pro consumidor: Dicho postulado o proposición plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una inspiración o precepto del principio pro consumidor.
h) El principio pro asociativo: Dicho postulado o proposición plantea que se facilite la creación y actuación de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus intereses (Vid. sentencia Nº 2009-2021 de fecha 25 de noviembre de 2009, caso: HIELOMATIC, C.A. Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad ).

En función de la proyección normativa de los principios anteriormente reseñados, la vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios formuló una relación de los derechos básicos de los consumidores, como consecuencia de su enunciación macro en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dentro del gran compendio de esos derechos elementales (veracidad, calidad, garantía de los productos, etc.), se estableció la responsabilidad de los proveedores por los bienes que suministran, compromiso que en el presente caso obligaba al banco recurrente a emplear los mecanismos de seguridad más idóneos en busca de garantizar el mayor resguardo de los servicios brindados, que valga la pena destacar, se relacionan con el dinero que las personas ahorran a lo largo de su vida y que destinan a satisfacer sus necesidades.
Dentro de esta perspectiva, esta Corte debe precisar que es un deber de la institución financiera actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda y, así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores. Sobre este punto, se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:
“En efecto, soluciones como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.
En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente (Negrillas de esta Corte).

De manera que, cuando se trate, de actividades fraudulentas, efectuadas a través los medios facilitados por las entidades financieras a los usuarios, corresponde a los bancos la carga de demostrar que las mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quienes le han sido asignados esos medios, a los fines de exonerarse de su responsabilidad.
Asimismo, es menester traer a colación la decisión Nº 2009-341 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de marzo de 2009, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), en la cual al analizar la responsabilidad derivada de los entes bancarios, así como la obligación de responder a sus titulares de la no ejecución o ejecución incorrecta de las operaciones y del quebranto sufrido en virtud de la pérdida, robo o falsificación denunciadas debidamente, sostuvo lo siguiente:
“Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.
De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.
En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria.
Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C.A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.).
Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta” (Destacados de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente.
Por las consideraciones anteriores y dentro de la perspectiva que aquí se adopta, este Órgano Jurisdiccional concluye que Mercantil, C.A., Banco Universal no logró demostrar ante esta Corte que su actitud fue diligente y responsable como proveedor de los servicios financieros, pues lo que si se evidenció es la deficiencia de medidas de seguridad implementadas por la entidad bancaria recurrente al debitar de las cuentas corriente y de ahorro del ciudadano Jhon Hernández dinero a través de pago de una cantidad exorbitante de cheques emanados de una chequera que aduce no fue solicitada por él.
Indudablemente, para este Tribunal, la aludida entidad bancaria, no obró como un buen padre de familia al momento de pagar los cheques pues, no tomó en consideración las medidas de seguridad necesarias que autorizaran el pago de los mismos. Así que independientemente del contenido de las cláusulas del contrato de cuenta corriente que alega, excluye su responsabilidad, lo cierto es que el banco fue negligente al autorizar el pago de tantos cheques, cuando no se desprende que haya efectuado la correspondiente notificación al usuario bancario, y que de esta forma el denunciante, se hubiere percatado de lo acontecido y negase el pago de los mismos.
En tal virtud, esta Corte debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que el Instituto recurrido, luego de estudiar los acontecimientos del caso, estimó como era de apreciarse la conducta desplegada por Mercantil, C.A., Banco Universal, concluyendo que fue negligente en sus obligaciones como proveedor del servicio bancario, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.
b) Por la errónea apreciación sobre la falta de atención al reclamo presentado por el ciudadano
De igual forma, denuncian los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil C.A, Banco Universal la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber interpretado erróneamente que el Banco recurente no dio oportuna respuesta al reclamo que le hubiera sido formulado.
Expresaron que, “…el Banco Mercantil respondió oportunamente el reclamo formulado por el denunciante, pues de los hechos narrados se desprende que el mismo fue formulado por el denunciante el día 24 de agosto de 2007, y de forma inmediata su caso fue tramitado e identificado con el número CT00017361. Posteriormente, la denuncia fue remitida al especialista de seguridad del Banco Mercantil, ciudadano Carlos Ochoa, siguiendo el curso normal de este tipo de investigaciones, según los parámetros del Banco Mercantil. El especialista de seguridad del Banco Mercantil emitió el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante, en fecha 27 de septiembre de 2007, es decir, apenas un mes después de haberse formulado el reclamo” (Negrillas y mayúsculas del original).
Adujeron que, mediante dicho informe se determinó que el reclamo formulado debía ser considerado no procedente.
Que, “…INDEPABIS (sic) interpretó de forma errónea los hechos suscitados, pues concluyó que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y sancionó al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. El Banco Mercantil si observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que una vez formulado el reclamo, de inmediato comenzó a procesarlo de acuerdo a las normas internas del Banco Mercantil y antes de un mes de formulado el mismo fue decidido conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Negrillas del original).
Continuaron expresando que “El reclamo fue formulado por el denunciante ante el Banco Mercantil, en fecha 24 de agosto de 2007; y el 27 de septiembre de 2007 se le suministró al denunciante un informe definitivo en donde se le indicó cuales fueron las causas que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cual había sido la decisión final adoptada con respecto a su caso planteado. Es decir, exactamente treinta (30) días continuos después de haber formulado el reclamo ante las oficinas del Banco Mercantil, el denunciante fue notificado, de forma oportuna, de la respuesta que esta institución financiera había tomado con respecto a su caso. Se evidencia entonces que el Banco Mercantil si cumplió diligentemente su obligación de dar una oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante, pues lo hizo dentro del plazo de treinta (30) días continuos estipulado en el artículo 43 de la LGB (sic)” (Negrillas del original).
Precisado lo anterior, esta Corte considera imperioso traer a colación el contenido del artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008 –aplicable rationae temporis– el cual, a saber, es del tenor siguiente:
“Artículo 43. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas.
Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.
En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo” (Negrillas y resaltado de esta Corte).
De conformidad con la norma antes transcrita las entidades bancarias tienen la obligación expresa de, en los casos de reclamos formulados por los clientes y/o usuarios, brindar la debida atención y la oportuna respuesta en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se deberá suministrar a la persona que interponga el reclamo, un informe donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
Dadas las consideraciones que anteceden, observa este Órgano Jurisdiccional que del acervo probatorio cursante en autos sólo consta el informe definitivo del caso (folios 105 al 106), en el cual el especialista de seguridad del Banco Mercantil dejó constancia de la no procedencia de la denuncia realizada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández, más ello no demuestra que la reclamación presentada por el referido ciudadano haya sido recibida, tramitada y resuelta atendiendo a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Dicho de otro modo y siendo que como se indicó precedentemente la prueba constituye una actividad procesal dirigida a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza; no se aprecia que la entidad bancaria recurrente hubiere consignado ante esta Instancia Jurisdiccional pruebas aptas para demostrar su diligencia en la emisión de un informe detallado y dirigido al usuario bancario indicándole los motivos que conllevaron a tomar la decisión adoptada, ni mucho menos se constata que tal dictamen haya sido informado al denunciante dentro del lapso de treinta (30) días al que alude el referido artículo 43, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente. Así se decide
ii) Violación del principio de presunción de la buena fe del administrado
En este orden de ideas, se evidencia que la representación judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil C.A, Banco Universal alegó que la Resolución emitida por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS “…violó el principio de la presunción de la buena fe de los administrados establecido en el del artículo 23 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (en lo sucesivo ‘LSTA’ (sic)), pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante y, no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil” (Negrillas del original).
Que, “La Resolución Recurrida sancionó al Banco Mercantil sin valorar los elementos probatorios promovidos por esta entidad financiera durante el curso del procedimiento administrativo, por considerar que los mismos, no constituían un elemento de prueba que hicieran constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil. De esta manera, la Resolución Recurrida sancionó al Banco Mercantil, sin tomar como ciertas las informaciones y alegatos esgrimidos por éste el escrito de promoción de pruebas, tal y como manda el artículo 23 de la LSTA (sic)” (Negrillas del original).
Que, “…el principio de culpabilidad forma parte de la presunción de fe del administrado, en consecuencia, al no presumir la buena fe del Banco Mercantil, la Resolución Recurrida violó además el principio de culpabilidad administrativa establecido en el artículo 49 constitucional, pues en el caso de autos ni la denunciante ni el INDEPABIS (sic), lograron demostrar que las afirmaciones realizadas por el Banco Mercantil en el transcurso del procedimiento administrativo no eran ciertas porque existía efectivamente una conducta imputable al dicha Institución a título de culpa” (Negrillas y mayúsculas del original).
Denunciaron que, “…la Resolución Recurrida violó principio de la presunción de la buena fe de los administrados establecido en el del (sic) artículo 23 de la LSTA (sic) y consecuentemente, violó el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad establecidos en los artículos 49.1, 49.2 y 49.5 constitucionales, pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante y no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil…” (Negrillas y Mayúsculas del original).
Por su parte la representación del Ministerio Público esgrimió en su escrito de informes respecto a este punto, que “…se constató que en el presente caso la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal., inició el procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, concediéndosele la oportunidad de formular su defensa en el escrito de descargos, así como ejercieron oportunamente los recursos de reconsideración y jerárquico. En consecuencia se desestima la violación al derecho a la defensa, presunción de inocencia y culpabilidad” (Negrillas del original).
Vista la denuncia esgrimida por la Sociedad Mercantil Mercantil C.A, Banco Universal, debe indicarse que la buena fe es un principio general del Derecho consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta; ella exige un comportamiento recto u honesto en relación con los demás.
En este contexto, se observa que la parte recurrente invoca la violación a la presunción de buena fe en su actuar al considerar que la Resolución Recurrida presumió la buena fe, únicamente del denunciante y, no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas; de igual forma, expresó que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera en su escrito de promoción de pruebas, no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por la parte recurrente.
Ello así, estima prudente este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.617 de fecha 1º de febrero del año 2007 el cual en su artículo 23 estableció en cuanto al principio de buena fe lo siguiente:
“De acuerdo con presunción de buena fe, en todas las actuaciones que se realicen ante la administración Pública se tomara como cierta la declaración de las personas salvo prueba en contrario. A tal efecto, los trámites administrativos deben rediseñarse para lograr el objetivo propuesto en la generalidad de los casos”.
Preceptúa el artículo ut supra transcrito, que en todas las actuaciones realizadas ante la Administración deben tenerse como verdaderas las declaraciones efectuadas por las personas salvo prueba en contrario; de esta forma, debe indicar inicialmente este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente circunscribe su denuncia al hecho de que la Administración desecho los medios probatorios y alegatos por él esgrimidos tomando como cierto todo lo expresado por el denunciante. Visto así, no indica la Representación Judicial del Banco Mercantil que medio probatorio o alegato en especificó dejó de apreciar el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS para emitir Resolución que le impuso multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 UT) por la transgresión de los artículos 18 y 77 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y servicios.
Aunado a lo anterior debe expresar esta Corte que del análisis del acto administrativo impugnado se pudo evidenciar que Instituto recurrido con el objeto de emitir la Resolución que hoy se impugna tomó en consideración los alegatos y documentos esgrimidos por la parte recurrente lo cual queda en evidencia al indicarse en el mismo que “Del contenido del escrito de defensa consignado por la representante del BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL;, en fecha 04-02-09 (sic) (el cual riela en los folios 52, 53, 54, 55, 56, 57, del expediente), se puede analizar lo siguiente…” (Negrillas y Mayúsculas del original).
En tal sentido, la parte recurrente indicar que en el presente caso hubo una falta de valoración de las pruebas y alegatos promovidos sólo por el hecho de que la decisión del ente recurrido no fue favorable a sus intereses, pues ha quedado claro que la valoración del acervo probatorio no obliga a la administración a decidir favorablemente a una de las partes pues lo que se busca con los mismo es el logro de la justicia en el caso concreto. En este sentido, estima esta Juzgadora que en el presente caso no se verificó violación al principio de buena fe del administrado pues de la simple lectura del acto administrativo impugnado se puede observar el análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes. Dicho lo anterior, se desecha la denuncia de violación del principio de buena fe del administrado como causal de inimputabilidad. Así se decide.
iii) De la supuesta inmotivación de la multa interpuesta
En este punto, señalaron que la Resolución impugnada “…incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa al Banco Mercantil por la cantidad equivalente a tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), pues para la determinación del quantum de la multa únicamente utilizó, como fundamento genérico, los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “…es evidente que si se analiza el contenido de las consideraciones de ese acto (…) no se desprenden las razones de, hecho y derecho que llevaron al INDEPABIS (sic) a determinar ni la sanción ni el valor de la multa, en virtud de lo cual resulta evidente la inmotivación de la sanción impuesta.” (Negrillas y mayúsculas del original).
De igual forma, sostuvieron que “Según el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), la determinación de los fundamentos del acto administrativo es un requisito de validez del mismo y, en especial, de aquellos actos de efectos particulares que significan una lesión o limitación de los derechos de los particulares o que imponen a éstos sanciones y obligaciones. En ese sentido, siendo que las multas contenidas en los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic), se refieren a un monto mínimo y máximo de la multa, la Resolución Recurrida debió hacer mención expresa a las circunstancias que en su criterio constituyeron atenuantes y/o agravantes para la determinación de la cuantía de la sanción finalmente impuesta” (Negrillas del original).
Que, “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción al Banco Mercantil genera indefensión, en tanto desconoce el fundamento, tanto de hecho como de derecho, que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta. Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica del Banco Mercantil, pues esta institución financiera no puede ejercer su derecho a la defensa ante fundamentos subjetivos y que además le son desconocidos, en consecuencia, se vicia de nulidad absoluta la Resolución Recurrida” (Negrillas del original).
En este sentido, la presente denuncia de inmotivación se relaciona a la circunstancia de que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para la determinación del quantum de la multa interpuesta, únicamente utilizó como fundamento genérico, los artículos 127 y 134 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y a decir de la recurrente-nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto.
De igual manera expresaron que siendo que las multas contenidas en los artículos 127 y 134 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se refieren a un monto mínimo y máximo, la Resolución recurrida debió hacer mención expresa a las circunstancias que en su criterio constituyeron atenuantes y/o agravantes para la determinación de la cuantía de la sanción finalmente impuesta.
Ante lo anterior, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración lo establecido en sentencia Nº 806 del 9 de julio de 2008 (Caso: HIDROCAPITAL C.A. Vs. SENIAT) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispuso lo siguiente:
“La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán expresar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la decisión administrativa, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Esta Sala ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que lo concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

En efecto, sólo cabe el vicio de inmotivación de los actos administrativos y su consiguiente nulidad, cuando dicho acto no contiene, aunque sea resumidamente, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la escueta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa.” (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, el vicio de inmotivación del acto administrativo se configura cuando no contiene, al menos de manera resumida los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Administración para dictar su acto. De manera que no es necesario una exposición minuciosa, sino que basta con que se pueda conocer los fundamentos legales y de hecho, esto es, la fuente legal y los hechos apreciados por la Administración, a los fines de que tal acto pueda ser controlado en base al principio de legalidad.
Visto lo anterior, se observa que mediante Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios impuso multa de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T) a la Sociedad Mercantil, Mercantil C.A, Banco Universal por la transgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 18. El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios conocerá, tramitará, sustanciará y sancionará las trasgresiones al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, relativas a la defensa de los ahorristas, asegurados o aseguradas y en general de las personas, usuarios o usuarias de que utilicen los servicios prestados por los bancos, aseguradoras, las entidades de ahorro y préstamo, las operadoras de tarjetas de crédito y otros entes financieros y demás servicios, quienes están obligados a prestarlos en forma continua, regular y eficiente.
Artículo 77. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”.
Expresa el artículo 18 ut supra transcrito, que es el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el organismo competente para conocer de las trasgresiones relacionadas con los usuarios de servicios de bancos, aseguradoras, entidades de ahorro y préstamo, las operadoras de tarjetas de crédito y otros entes financieros cuyos servicios deban prestar en forma continua, regular y eficiente.
Por otro lado establece el artículo 77 la responsabilidad solidaria y concurrente de los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza por los hechos cometidos por sus auxiliares así como por los propios.
Dicho lo anterior, y efectuada la revisión del acto administrativo impugnado se observa que la motivación del mismo se ajustó a lo siguiente hecho:
“De lo narrado anteriormente por las partes en el caso esgrimido, este despacho considera que, respecto a lo alegado por el Banco, respecto a contrato mediante el cual se establece que el Banco hace entrega de la chequera al cliente bajo las condiciones establecidas en el mencionado contrato, con las cuales el cliente entiende que las custodiara y guardara, tomando las precauciones para evitar que terceros hagan uso de la misma, es importante destacar que si bien es cierto al cliente se le advierte acerca de las responsabilidad que asume respecto a la aguarda custodia de la chequera entregada, no es menos cierto que no existe en autos constancia alguna que pruebe que el banco hizo entrega de dicha chequera al denunciante a través de cualquier medio factible para realizar dicha operación, es decir, la representación del banco no consigna constancia de recibido por parte del, cliente de la chequera utilizada para realizar los cobros a través del banco de la cantidad en cuestión, por tanto este despacho desestima dicho alegato, del cual se desprenden otros alegatos, como el caso concreto de la constatación de as (sic) firmas, ya que el banco consigna facsímil de firmas que riela en el folio 58, en la cual se pueden apreciar las firmas autorizadas en la cuenta del ciudadano JHON ENRIQUE HERNANDEZ (sic) para emitir cheques, dichas firmas sin tomar postura de técnico grafólogo, evidentemente y a simple vista difieren de las firmas presentes en los cheques cobrados y debitados de la cuenta del denunciante.
Se desprende del contrato pactado entre el cliente y el banco, que es el cliente responsable de la guardia y custodia de los instrumentos bancarios, los cuales custodiara (sic) y guardara (sic) como un buen padre de familia, así como también establece la Norma que rige las actividades de esta institución que son las Instituciones bancarias las obligadas a prestar los servicios financieros de manera continua, regular y eficiente, de manera que es el banco el obligado a tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar fraudes y resguardar, proteger y salvaguardar el dinero puesto bajo su custodia.
Ahora bien, es el caso que este Despacho, de acuerdo con la ‘PRESUNCIÓN LEGAL DE LA BUENA FE DEL CIUDADANO EN SU RECLAMO’ dispuesta en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Simplificación de Trámites Administrativos (artículo 09(sic)) debe considerar la declaración suministrada por el denunciante como cierta, salvo prueba en contrario; así mismo, (sic) esta Administración se abstiene de exigir algún otro tipo de prueba por los hechos que no fueron controvertido, ya que se debe presumir como cierta la información proporcionada por el denunciante en su reclamo conforme a lo previsto en el artículo 13 Ejusdem.
Es importante destacar que éste Despacho considera que los soportes presentados por el Representante del BANCO MERCANTIL, C.A (BANCO UNIVERSAL), no constituyen un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste sean comprobables.
Con relación a los argumentos presentados por el representante del Banco de autos, éste Despacho considera que, si bien es cierto que la denunciante tenía la guarda y custodia de la chequera, también es cierto que el banco de autos tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, debe necesariamente prestar en el cuidado de dicho dinero la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios. La representante de la Institución Financiera denunciada, alega que los empleados o funcionarios encargados del pago del cheque no son expertos grafo técnicos (sic), es por ello que este despacho considera entonces, que los mismos no pueden hablar de que existían similitudes o semejanzas en los rasgos y aspectos generales de la rúbrica o firma estampada en el cheque objeto de reclamo y la firma contenida en el registro o base de datos del Banco.
Es evidente que el banco de autos no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero de la ciudadana (sic) denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta.
Tal como lo establece el artículo 38 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
(…omissis…)
Descansa sobre las Instituciones bancarias la responsabilidad de custodiar el dinero colocado allí por los usuarios de los servicios bancarios, de la misma manera el cuidado de las tecnologías aplicadas a los servicios de resguardo y disposición de dicho dinero, es decir, que los fraudes ocasionados a propósito de las actividades bancarias de sus clientes son responsabilidad de dichas instituciones.
En este sentido, disponen los artículos 18 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, lo Siguiente:
(…omissis…)
El objetivo primordial de la normativa transcrita, es proteger a las personas en el acceso a los bienes y servicios en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado, a fin de que el comerciante y proveedor le de cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, mucho más en aquellos casos en que una vez lograda su finalidad de captar la clientela necesaria para su existencia; preste el servicio de manera distinta a la ofrecida o incumpla con alguna de las condiciones acordadas o convenidas, como ocurre en el presente caso.
Sobre la base de lo narrado y plasmado en éste escrito y del análisis de las actuaciones practicadas se evidencia que la empresa de autos se encuentra incursa en infracción de la Ley, ha transgredido la norma jurídica que nos ocupa, lo que acarrea como consecuencia la imposición de sanciones” (Negrillas y Mayúsculas del original).
Visto lo que precede, es de indicar que se desprende de manera clara y concisa los motivos que impulsaron a Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a imponer la multa que hoy es impugnada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A, Banco Universal, pues tal Instituto es claro al revelar que la parte recurrente no demostró haber prestado la diligencia debida en el resguardo de los depósitos del ciudadano Jhon Enrique Hernández lo cual derivó en el cobro de diecinueve (19) cheques no emitidos por éste, situación que claramente incidió negativamente en su esfera subjetiva de derechos.
Así, determinó el Instituto recurrido que la actuación negligente del Banco Mercantil fue en detrimento de los intereses y los depósitos del ahorrista (constituido como débil jurídico de la relación entablada), conducta esta que obviamente encuadra en los supuestos contenidos en los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
Por otra parte, siendo que la parte recurrente denuncia que hubo inmotivación de las multas contenidas en los artículos 127 y 134 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, pues la Resolución recurrida debió hacer mención expresa a las circunstancias que en su criterio constituyeron atenuantes y/o agravantes para la determinación de la cuantía de la sanción impuesta,que se refieren a un monto mínimo y máximo, es de expresar que si bien los artículos indicados por el recurrente dan los parámetros para la fijación de las multas por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS, lo cierto es que la imposición de una mayor o menor multa dependerá de las circunstancias de cada caso en especifico (como en el presente lo constituyó la negligencia del Banco Mercantil en el resguardo y custodia de los ahorros del ciudadano Jhon Enrique Hernández); ello no quiere decir que deba explicarse minuciosamente el por qué de ese quantum, que cabe acotar nuevamente, vino dado por la actuación negligente de la entidad bancaria en detrimento del ahorrista. De esta manera, considera este Órgano Jurisdiccional que la Resolución impugnada explicó los motivos de hecho y de derecho que motivaron esa decisión, razón por el cual en el presente caso no se incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por lo cual se desecha el mismo. Así se decide.
iv) De la presunta violación al principio de Proporcionalidad de las sanciones
Denunció la Representación Judicial de la parte recurrente, que “La Resolución Recurrida incurrió en violación al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones establecido en el artículo 12 de la LOPA (sic), pues en el supuesto negado que sea procedente la sanción administrativa que se le impuso al Banco Mercantil, el INDEPABIS (sic) debió aplicar la multa en su menor cuantía, considerando las circunstancias atenuantes de autos” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…es evidente que la Resolución Recurrida afecta el principio de proporcionalidad inherente a la determinación de cualquier sanción, desde que sancionó al Banco Mercantil sin atender a todas las circunstancias del caso concreto, como que el Banco Mercantil si dio una adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante sobre los diecinueve (19) cheques reclamados” (Negrillas del original).
Indicaron que en el presente caso “debió aplicarse la multa mínima prevista en las disposiciones utilizadas como fundamento de la sanción, la cual en todos los casos coincide en cien Unidades Tributarias (100 UT)”.
Ahora bien, esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad, que rige en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio encuentra su fundamentación jurídica en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Sobre este principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“… la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun(sic) en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 con ponencia del magistrado Francisco A. Carrasquero L. (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:
“… el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta”.
(…omissis…)
“…es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos…”.
El principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación -en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
En este sentido, debe destacarse que actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del “valor justicia” y de la propia “dignidad de la persona”, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos.
Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.
De este modo, el principio de proporcionalidad constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.
Así, el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta.
En este contexto, permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas como las de autos, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros).
Ahora bien, respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.
Así, se destaca que las normas sancionadoras no pretenden más que prevenir o evitar aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes que se reputan valiosos o dignos de protección, para lo cual establecen mandatos y prohibiciones cuya contravención lleva aparejada la imposición de una sanción. De ahí que su función esencial sea la preventiva o disuasoria, la de evitar los comportamientos que puedan lesionar tales bienes. Si tales normas consideran que para la protección de un bien jurídico es suficiente y adecuado imponer una determinada sanción a los sujetos que con su comportamiento lesionan tales bienes, la imposición de dos o más sanciones por la realización de un tal comportamiento nada añade a esa finalidad preventiva y protectora de la norma sancionadora.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliega todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley (Vid. ZORZOZA PÉREZ, Juan J. “El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del derecho sancionador)”. Madrid: Civitas, 1992. p. 113 y sig).
De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial.
Es pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”).
Vistas las anteriores consideraciones, tenemos que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) sancionó a la parte recurrente con multa de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T) por la transgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
De igual manera, se observa que la multa impuesta obedecieron a los parámetros preceptuados en los artículos 127 y 134 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 127. Quien incumpla las estipulaciones previstas en el Título II, Capítulo III, artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21, serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), o clausura temporal por noventa (90) días.
Artículo 134. Quien este incurso en los supuestos previstos en el Título II, Capítulo X en sus artículos 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85 y 86 serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT) o clausura temporal por noventa (90) días”.
Los artículos transcritos con anterioridad enuncian las sanciones que corresponden aplicar a las personas que incumplan las estipulaciones previstas en el Título II, Capítulo III, artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 o estén incursos en los supuestos previstos en el Título II, Capítulo X en sus artículos 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, las cuales serán “de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT) o clausura temporal por noventa (90) días”.
Precisado lo anterior, se debe acotar que la sanción in commento obedeció al incumplimiento de la entidad bancaria recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar la actitud irresponsable y de total falta de compromiso presentada por parte de la sociedad mercantil respecto al reclamo formulado por el ciudadano Jhon Enrique Hernández, razón por la cual a criterio de esta Corte el monto de la sanción que le fue impuesta fue proporcional a la infracción cometida por Mercantil, C.A., Banco Universal, aunado al hecho de que la misma se adecuó a los limites mínimo y máximo establecidos por la Ley por lo cual no hubo extralimitación en ningún caso.
Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte desecha la denuncia formulada por la recurrente según la cual instituto recurrido incurrió en violación del principio de proporcionalidad de la multa por lo que respecta al monto de la sanción, toda vez que del acto objeto de impugnación se dejó expresamente establecido el incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos al ciudadano Jhon Enrique Hernández. Así se decide.
v) De la violación al principio de presunción de inocencia y culpabilidad
Finalmente, denunciaron la violación por parte de la Resolución impugnada de los principios de Presunción de Inocencia y Culpabilidad, toda vez que “sin contar con elementos ciertos y a pesar de que existía una investigación penal sobre los hechos sucedidos, se adelantó a sancionar a nuestro representado”.
Esgrimieron que “…el denunciante, el señor Jhon Hernández, acudió el día 30 de agosto de 2007 a denunciar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) División de Delitos contra la Propiedad, los mismos hechos que hoy nos ocupan y así quedó registrado bajo el número de denuncia H-304.921” (Negrillas del original).
Que ante dicho acontecimiento, “el INDEPABIS (sic), como simple órgano auxiliar de justicia, no debió inmiscuirse en el fuero penal ni debió haber realizado declaraciones a priori sobre los hechos de autos, sino que por el contrario, debió haber remitido el expediente a la Fiscalía correspondiente para que se realizaran las investigaciones penales de rigor, y una vez establecidos los hechos es que ha debido haber tomado una decisión. Más aún se observa que la denuncia penal interpuesta por el señor Hernández era anterior a la denuncia formulada por ante el INDEPABIS (sic), pues la primera se interpuso en fecha 30 de agosto de 2007 y la administrativa es el 12 de junio de 2008, es decir, más de un año después”.
Que “para la fecha en que se dictó la Resolución el INDEPABIS (sic) no contaba con elementos fácticos ciertos y definitivos que permitieran presumir la culpabilidad de nuestro representado, muy por el contrario, estaba pendiente una averiguación penal necesaria para resolver el fondo del asunto. En ese caso, inclusive, el INDEPABIS contradijo su propia doctrina, pues en casos similares al de autos ha advertido que ‘de existir una investigación ante el Ministerio Público (...) este instituto actuado como órgano auxiliar y de apoyo en la investigación, no podemos inmiscuimos en el fuero penal y mucho menos hacer declaraciones a priori sobre los hechos’ (Mayúsculas del original).
Que “Sin embargo, en el caso de autos, el INDEPABIS (sic) dictó la Resolución impugnada sin contar con elementos probatorios suficientes para ello, omitiendo los argumentos de nuestra representada y a pesar de que existía una denuncia penal que era determinante para el esclarecimiento de los hechos relacionados con el supuesto cobro de los cheques, que fue lo que dio lugar al reclamo. Sin la solución de ese asunto, mal podía el INDEPABIS (sic) determinar la culpabilidad de nuestro representado” (Mayúsculas del original).
Por su parte la representación del Ministerio Público expresó en cuanto a la presente denuncia que “…se constató que en el presente caso la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal., inició el procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, concediéndosele la oportunidad de formular su defensa en el escrito de descargos, así como ejercieron oportunamente los recursos de reconsideración y jerárquico. En consecuencia se desestima la violación al derecho a la defensa, presunción de inocencia y culpabilidad”.
En este orden de ideas, se evidencia que la parte recurrente fundamenta su denuncia en el hecho de que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) sancionó a la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A, Banco Universal a pesar de que existía una investigación penal instaurada por el ciudadano Jhon Enrique Hernández en fecha 30 de agosto de 2007 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División de Delitos contra la Propiedad, por los mismos hechos controvertidos, denuncia esta que fue registrada bajo el número H-304.921.
En consecuencia, en opinión de quien aquí decide aún cuando pudiera existir una denuncia referida a delitos de carácter penal que presuntamente fueron cometidos la parte recurrida y que se encuentren en competencia del Ministerio Público en virtud de ser acciones típicas y antijurídicas correspondientes a dicha jurisdicción, es de expresar que dichos delitos generan responsabilidades penales, debido a que son comportamientos debidamente tipificados por el Código Orgánico Penal, los cuales son juzgados por Tribunales de la República con competencia penal y que son distintos a las faltas administrativas que pueden efectuarse.
Es por ello que, en opinión de quien aquí decide, la denuncia penal descrita por la parte recurrente, simplemente refleja para esta Instancia Jurisdiccional, la presunta comisión de acciones que no son objeto de competencia de esta Corte, pues, son hechos penales susceptibles de ser tratados bajo el mencionado Código que rige dicha materia.
Así pues, observa esta Instancia Sentenciadora, que tal denuncia aun cuando presuntamente se relaciona con los mismos hechos, no tienen ninguna clase de vinculación con el caso de marras, ya que, ambas tienen naturalezas jurídicas distintas a la que pretende señalar la parte actora, es por ello que, esta Instancia concluye que independientemente de las resultas de la misma, lo cierto es que ello en nada incide sobre la responsabilidad administrativa del banco en su deber de custodiar los bienes de los usuarios.
Es decir, no exonera al banco de su responsabilidad administrativa como custodio de los bienes depositados por el referido ciudadano, ello en razón de que aún si el hecho hubiera sido cometido por un empleado o por alguien externo al banco, de igual manera éste como prestador del servicio falló en cuanto a la implementación de los mecanismos de seguridad inherentes a bienes resguardados en ese banco, y justamente la mala prestación de ese servicio fue lo que condenó el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y ello nada tiene que ver y mucho menos depende de las resultas de una denuncia de tipo penal.
En ese sentido, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la entidad financiera recurrente no presentó pruebas ni alegatos que permitieran a este Órgano Jurisdiccional, al menos presumir, que su representada no pudo evitar la pérdida de los ahorros del ciudadano Jhon Enrique Hernández, y que de esa forma realizó labores de seguridad eficientes respecto al servicio contratado; siendo que contrario a lo anteriormente señalado por lo que queda en tela de juicio que el mismo no efectuó de manera idónea su labor de custodia sobre los bienes del precitado ciudadano.
De los anteriores planteamientos se deduce, que la remisión de la instrucción impartida y consecuente sanción impuesta por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de ningún modo dependía de la comprobación previa por parte de la jurisdicción ordinaria de que se había cometido delito alguno ni de la autoría del mismo realizada por tal entidad financiera, por cuanto la obligación en cabeza del referido Instituto se encuentra dirigida (en el caso concreto) es a la comprobación de la implementación por parte de las entidades bancarias de los mecanismos necesarios para la protección de bienes de los usuarios, siendo que tal comprobación nada tiene que ver con la determinación de la responsabilidad de carácter penal de los hechos ocurridos, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se decide.
Por último, observa esta Corte que en el caso de autos el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constatado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste al ciudadano Jhon Enrique Hernández en su condición de usuario, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.
En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.
Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).
Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados” (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-921 de fecha 14 de julio de 2010, caso: VAS Caracas, S.A., Vs. Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).
Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado ciudadano, la devolución de las cantidades de dinero que fueron sustraídas fraudulentamente, a los fines de cumplir con la efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo que deberá hacerse en lo sucesivo a partir de la publicación del presente fallo.
Por las razones antes expuestas, esta Corte debe desestimar las alegaciones esgrimidas por la recurrente y, en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A. Banco Universal, contra la contra la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
-VI-
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 27 de febrero de 2009, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-N-2010-000192
MM/16

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario.