TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001124

En fecha 13 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 05-0765 de fecha 1º de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 8.067, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENRIQUE PUIGBO CORTADA, titular de la cédula de identidad Nº 2.094.075, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de junio de 2005, el recurso de apelación ejercido el 26 de abril de 2005, por la Abogada Rocío Camacho Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.176, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2003, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 22 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Rafael Ortiz Ortiz, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Jueza.

En fecha 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Stalin A. Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.650, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la que solicitó la reanudación del proceso y se declarara el desistimiento de la querellada.

En fecha 5 de junio de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de junio de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que desde el día veintidós (22) de junio de 2005, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el dos (2) de agosto de 2005, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 28, 29, y 30 de junio de 2005; 6, 7, 12, 13, 14, 19,20,21,26,27 y 28 de julio de 2005 y 2 de agosto de 2005. En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte y fue elegida nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Presidente; Efrén Navarro, Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 9 de noviembre de 2011, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, conforme a los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo su reanudación una vez transcurridos los lapsos indicados en dichas normas.

En fecha 13 de diciembre de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogado Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte y en sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 14 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de noviembre de 2002, el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Enrique Puigbo Cortada, ambos identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en los siguientes términos:

Señaló que “…fue jubilado el 01-09-92 (sic), como consta de comunicación Nº 006956 de fecha 31-08-92 (sic), anexo ‘B’, el último cargo ostentado fue el de Ingeniero Civil-Jefe II. El porcentaje con que fue jubilado es del sesenta y cinco por ciento (65%)…”

Que, con relación a la caducidad “…tratándose el presente caso sobre la exigencia de un derecho inmerso dentro del Derecho a la Seguridad Social como lo es obtener un (sic) pensión que garantice un nivel de vida adecuado, señalamos que en fecha 14-08-02 (sic) solicitamos ante el organismo querellado, en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ajuste de su pensión jubilatoria como consta del escrito que al efecto anexo, ‘D’. Pues bien, considerando que se trata de una petición de naturaleza administrativa donde la Administración está en la obligación de responder y resolver el asunto, en fecha 22-08-02 (sic), fui notificado del acto administrativo contenido en la comunicación Nº 10600005-230, de fecha 19-08-02 (sic) que resuelva (sic) dicho recurso, anexo ‘E’, de esta forma, resulta evidente el tiempo hábil para accionar ante este Tribunal (…) Sin embargo, es de suma importancia señalar a este Tribunal que para el ejercicio del Derecho a la Seguridad Social no es aplicable la figura jurídica de la caducidad…”(Subrayado de origen).

Que, “…De acuerdo a lo establecido en las Cláusulas Sexta y Séptima del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció en abril de 2011 un diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que a partir del 1º de mayo del año 2001 empezó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivos desde el 1º de enero de ese mismo año…” (Negrillas de origen).

Que, “percibe una pensión de jubilación de ciento ochenta y ocho mil ciento sesenta y dos bolívares con treinta sentimos (Bs.188.162, 30) (…) Por otra parte, el sueldo del cargo de Ingeniero Civil Jefe II, grado 24, según la escala de sueldos para Cargos de la Administración Pública publicada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (…) asciende a quinientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y nueve con cero céntimos (Bs.531.449,00), desde luego, con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento”.

Señaló que “…al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estado y de los Municipios y, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del contrato Marco III tenemos que mi representado debería percibir trescientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con ochenta y cinco céntimos…”.

Que, tal y como indicaron, solicitaron al organismo querellado el reajuste de la pensión, ante lo cual recibieron como respuesta que no se contaba con la disponibilidad presupuestaria para dar cumplimiento a lo solicitado. En relación a ello expresó el accionante que “…en la oportunidad de dirigirnos al organismo querellado para solicitar el ajuste de la pensión respectiva, señalamos que (…) ‘si por razones presupuestarias no se puede ajustar la pensión este mismo año, el Instituto dicte un acto administrativo donde ordene tramitar lo conducente para el próximo ejercicio fiscal se haga efectivo dicho pago…’” (Negrillas de origen).

Que, “…resulta evidente que la respuesta dada por la Gerencia de Recursos Humanos corresponde a la actitud que siempre ha adoptado el Instituto frente a este tipo de petición, la vieja excusa de no poder ajustar la pensión por no contar con la disponibilidad presupuestaria (…) el Instituto olvida que la jubilación ha sido concebida como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social a la que tiene derecho todo ciudadano…”.
Que, “… el argumento del Organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de nuestro apoderado de obtener una respuesta por parte de una Autoridad Administrativa en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, menos aún, cuando se trata de la exigencia de un derecho fundamental como lo es el Derecho a la Seguridad Social, por lo tanto, al no satisfacer el Instituto en forma adecuada la solicitud de ajuste de la pensión de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto constituye simplemente una negativa de cumplir con lo establecido por la Ley y la Constitución”.

Que, “el organismo querellado viola el derecho a la igualdad previsto en el artículo 88 constitucional, del derecho a la igualdad, en el sentido que teniendo conocimiento las actuales autoridades del Instituto que ya esta situación había sido planteada y resuelta por el Tribunal de la Carrera Administrativa…”

Por todo ello, solicitó “…revisión y ajuste de la pensión jubilatoria de nuestro poderdante de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 de su Reglamento y, la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, sea a partir del primero (1) de enero de 2001”.

De igual modo, solicitó “que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión jubilatoria desde el 1-1-2001 (sic) y, las que se generen en el transcurso de la presente acción, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que se produzcan en la Administración Pública hasta la efectiva ejecución de la sentencia que se dicte al efecto (…) Que el monto de diferencia de la pensión jubilatoria dejada de percibir sea indexado con base a los índices inflacionarios publicados por el Banco Central de Venezuela (…) el pago de la diferencia en el porcentaje que aporte del organismo querellado a la Caja de Ahorro del Personal, como consecuencia del ajuste de la pensión jubilatoria e igualmente, el monto de la remuneraciones a fin de año y vacaciones”.

Por último, solicitó medida cautelar consistente en la “orden provisional” de ajustar inmediatamente la pensión solicitada.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de octubre del 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta en los siguientes términos:

“…cabe destacar (…) que los querellantes introdujeron la querella, posterior a la gestión extrajudicial ante el organismo querellado y computando la fecha en que se le notifica a la recurrente sobre la petición por ella realizada de ajuste de pensión de jubilación y la fecha de interposición de la presente querella, han transcurrido dos (02) meses y veinticinco (25) días, es decir, es infundado el alegato de la parte recurrida, así como también se observa que dado que la jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados, y que por tanto la administración está en la obligación de garantizar, reconocer y tramitar las acciones que se intenten en virtud de tal derecho. Y así se decide.

El actor sustenta el derecho a la revisión del ajuste en los artículos 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento. Aduce al efecto que la seguridad social prevista en los artículos 80 y 86 de la Constitución, consiste en la política que debe desarrollar el estado para garantizar el bienestar del ciudadano en cada uno de los momentos de su existir, al igual que la garantía que establecen los tratados y pactos internacionales relativos a derechos humanos. Asimismo, advierte, que en cuanto al argumento, otorgado por el organismo, querellado, de no contar con la disponibilidad presupuestaria para ajustar la pensión, no satisface el derecho del reclamante. Al igual exponen, que se les violó el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 88 de nuestra Carta Magna, en razón de que el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en el caso de otros jubilados, los cuales menciona el querellante en su escrito libelar, procedió a sentenciar, y en los cuales se acordó el reajuste de la pensión jubilatoria.

Para decidir, al respecto observa este sentenciador, que no es un asunto discutido, la situación del jubilado querellante, ni tampoco la cantidad que de dinero que el mismo señala como el monto que actualmente tiene asignado por pensión jubilatoria. El asunto aquí debatido, es la necesidad de que este Juzgado determine si el actor lo asiste o no el derecho a la petición que hace, o si por el contrario, el Instituto querellado, puede negar tal derecho argumentando, que éste no existe, pues se trata de una facultad discrecional de la administración conceder los ajustes jubilatorios.

En tal sentido estima este Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad que merece todo ser humano, tutelando así que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano establecido, de allí que la discrecionalidad que alega el organismo querellado derivada de los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento, no puede tener más explicación que la de ser normas preconstitucionales en las cuales se autoriza a la administración para que haga los incrementos que en cada caso correspondan, ya que el reajuste de jubilación es la consecuencia natural lógica del derecho consagrado en el artículo 80 de la carta fundamental.

Del mismo modo, cabe destacar, que el derecho a los reajustes en el monto de jubilación, lo reconoció la administración, en el Tercer contrato Marco, Cláusula vigésima tercera, en la cual establece, que en la Administración Pública Nacional, continuará reajustando los montos de pensiones y jubilaciones cada vez que ocurra algún cambio o modificación en la escala de sueldos.

Vista , la motivación que antecede, este Juzgado estima que el actor tienen pleno derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, u otro de igual nivel y remuneración, en caso de haber cambiado la denominación, tal y como lo solicita el actor en el escrito recursorio. Los mencionados pagos deben realizarse al recurrente desde el día 13 de mayo de 2002, en aplicación rationae temporis, habida cuenta de que (sic) siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los seis (6) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se declara.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo civil y contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado CARLOS ALBERTO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 8.067, actuando como apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE PUIGBO CORTADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.094.075, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.
Primero: en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de la vivienda, que proceda a la homologación y ajuste de la pensión de jubilación del accionante, en la forma que lo dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento, todo a partir del 13 de mayo de 2.002 (sic), esto es, conforme al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Ingeniero Civil Jefe II, u otro de igual nivel y remuneración en caso de cambio de denominación.
Segundo: En lo referente a la indexación del monto de la diferencia de la pensión jubilatoria dejada de percibir, ésta no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria, sino una deuda de valor, y por lo tanto, no es líquida y exigible hasta tanto no se reconozca en sentencia, y en consecuencialmente, resultaría contraria a derecho, en aplicación del artículo 1.277 del código Civil.
Tercero: En lo que se refiere a la diferencia en el porcentaje del aporte del organismos querellado a la caja de ahorro, se observa que este es una incitación al ahorro que pudiera tener el empleado, por ende no es obligacional, evidenciándose asimismo en los autos que corren insertos en el expediente, que el accionante no aportó ningún elemento de convicción que determinara el fundamento del reclamo en la presente querella.
Cuarto. En cuanto a la petición de la cancelación del monto de la remuneración de vacaciones, este juzgado niega tal pedimento, visto que no existe la prestación efectiva del trabajo, y así se declara”(Mayúsculas de origen).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda y Hábitat, al respecto observa:

El aparte 18 del artículo 19, de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en fecha 19 de mayo de 2004, aplicable al presente caso por ser la norma vigente para el momento de interposición de la querella, disponía lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el día 22 de junio de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día dos (2) de agosto de 2005, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de junio de 2005; 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de julio de 2005; 2 de agosto de 2005, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de abril de 2005, por la Abogada Rocío Camacho Colmenares. actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma o institución de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Por último corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -aplicable ratio temporis- hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud de haberse producido el desistimiento tácito del recurso de apelación (Vid. Sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G Bauxilum C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior y no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo disponía en forma inequívoca el artículo el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -aplicable ratio temporis- hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En ese sentido la sentencia bajo análisis es objeto de consulta, dado que, una de las partes involucradas es el Instituto Nacional de la Vivienda, que goza de las prerrogativas establecidas a favor de la República conforme a lo pautado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 17 de octubre de 2001, vigente para el momento en que se dictó el fallo bajo análisis, y por otra parte, la decisión en cuestión resuelve declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, otorgando al particular parte de lo peticionado, generando con ello detrimento a los intereses del instituto autónomo contra el cual obra la querella. En consecuencia, procede la revisión por consulta, únicamente respecto de aquellos aspectos decididos en contra de las pretensiones de la parte accionada. Así se declara.

Dicho esto, se observa que la decisión bajo análisis decidió que resultaba procedente en derecho el reajuste de la pensión jubilatoria del accionante, conforme a los artículos 13 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, con base al monto del sueldo correspondiente al cargo de Ingeniero Civil Jefe II u otro de igual nivel y remuneración, aplicado de manera retroactiva a los seis (6) meses antes al interposición de la querella, ello en atención al lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que se interpuso la querella en cuestión.

En ese sentido, conviene precisar que la pensión de jubilación se erige como la materialización de la protección de orden Constitucional y legal, que se otorga a aquellos ciudadanos que luego de prestar sus servicios a la Administración Pública, cumpliendo las condiciones de tiempo y edad establecidas en el ordenamiento jurídico, se hacen acreedores del beneficio de jubilación, que se concreta en la prestación numeraria denominada “pensión de jubilación”, cuyo objetivo no es otro, sino el de garantizar a estos funcionarios un nivel de vida digno.

Ahora bien, en virtud de ese carácter de derecho social que reviste a la pensión de jubilación, ha de observarse lo indicado en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:
“Articulo 13.El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.

En ese orden, el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley dispone:

“Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto de la Función Pública. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo".

Conforme a las normas invocadas, se desprende que la pensión de jubilación es susceptible de ser modificada a través del tiempo, conforme a las variaciones que se generen en la remuneración de los funcionarios activos, ello, muy probablemente responda al mantenimiento del objetivo perseguido con dicha pensión, que tal y como se indicó, no es otro sino el de permitir a los ciudadanos jubilados, el mantenimiento de un nivel de vida digno, lo cual implica que dicho monto debe ir ajustándose conforme se produzcan variaciones en el sueldo correspondiente al cargo con el que fue jubilado u otro de igual jerarquía -si este hubiere desaparecido o hubiere cambiado de denominación- manteniéndose siempre, cuando menos equiparada al sueldo mínimo.

En ese sentido estima esta Alzada que acertó el A quo¸ al otorgar lo peticionado por el accionante respecto del reajuste de su pensión tomando como base el sueldo correspondiente al último cargo desempeñado por el accionante, con el que fue jubilado, sin que puedan aducirse razones por la administración sustentadas en una supuesta discrecionalidad para efectuar tales ajustes o en deficiencias presupuestarias.

Ahora bien, en cuanto a la retroactividad de dicho ajuste, vale señalar que, dado que se trata de obligaciones de tracto sucesivo que se generan mes a mes, resulta procedente acordarlas de manera retroactiva, contado únicamente aquellas mensualidades respecto de las cuales no hubiere operado la caducidad. En este sentido, conviene precisar que el A quo, acordó el reajuste de manera retroactiva hasta seis (6) meses antes de la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa, no obstante, se desprende de autos que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 13 de noviembre de 2002, momento para el cual ya había entrado en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, el reajuste correspondiente, debió ordenarse de manera retroactiva contando desde los (3) meses anteriores a la interposición de la querella, en atención al lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, al ser la caducidad un asunto de orden público, revisable en todo estado y grado, esta instancia entiende que, en el presente caso, contrario a lo decidido por el A quo, el reajuste solicitado solo procede de manera retroactiva contando hasta el tercer mes anterior a la fecha de la interposición de la querella. Así se decide.

En atención a las consideraciones realizadas en el presente fallo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo en consulta, CONFIRMA en los términos expuestos, la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2005, ejercida por la Abogada Roció Camacho Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.176, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano ENRIQUE PUIGBO CORTADA, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.094.075, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2. DESISTIDA la apelación ejercida.

3. CONFIRMA en los términos expuestos, el fallo objeto de consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2005-001124
MEM/