JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000328

En fecha 19 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0178 de fecha 7 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Oswaldo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.027, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARISELA ECHENIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 5.538.320, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECA E INFORMACIÓN DE MIRANDA adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de marzo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la Abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.200, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 23 de abril de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 29 de marzo de dos mil doce (2012), y los días 9, 10, 11,12, 16, 17 y 18 de abril de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrió (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 23 de marzo de dos mil doce (2012)”. En esta misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha, 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.500, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la pare recurrente, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 19 de junio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de septiembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Abogado Oswaldo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.027, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marisela Echenique, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Biblioteca e Información de Miranda, Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…mi representado (sic) fue removido del cargo que venía desempeñando para el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECAS E INFORMACIÓN DE MIRANDA, en virtud que (…) ‘se encuentra afectados (sic) por la medida de reducción de personal debido a las limitaciones financieras, originadas por la rebaja presupuestaria ordenada por el Ejecutivo Regional; medida esta que fue aprobada por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, mediante Acuerdo Nº 01-2012, de fecha 09 de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Ordinaria, Nº 3358, de fecha 10 de febrero de 2010…’.”

Que, “…según el análisis, que efectuó esta representación judicial del acuerdo Nº 01-2010, (…) emitido por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, a mis representados (sic) no se les (sic) tomó en cuenta entre otros, la responsabilidad, operatividad, la jerarquía de sus cargos (sic), así como tampoco su tiempo de servicio en la Administración Pública, su antigüedad en el cargo, educación, experiencia, y mucho menos su carga familiar, violándose flagrantemente el procedimiento establecido para la Reducción de Personal por Limitaciones Financieras, lo que hace indudablemente que el Acto Administrativo de Remoción de mis representados (sic), sea nulo de nulidad absoluta…”(Negrillas de la cita).

Que, “…se deduce que el informe técnico fue insuficiente para poder procederse con la reducción de personal acordada, ya que debió efectuarse en forma particular a cada caso…”.

Que, “…el Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del Estado Miranda incurrió en el vicio de desviación de poder, por cuanto como he señalado los actos administrativos de remoción y retiro se basaron en presuntas limitaciones financieras que afectaban al mismo, lo cual se contradice además con actuaciones posteriores de esa Administración, pues dicho Instituto continuó ingresando personal en los mismos cargos presuntamente afectados, mantuvo o mantiene en su nómina a personal contratado…”.

Que, “Asimismo, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las causas de retiro de la administración pública señalando en su numeral 5, la reducción de personal por limitaciones financieras, pero es el caso, que la Presidenta del Instituto (…), solicitó autorización solo (sic) para reestructurar más no para reducir el personal por limitaciones financieras, tal como se desprende del acuerdo Nº 01-2010, de fecha 9 de febrero de 2010, (…) por lo cual considero que también el Consejo Legislativo se extralimitó en su Acuerdo antes citado, al autorizar una medida de reducción de personal no solicitada” (Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó que, “…se decrete la nulidad del acto administrativo de remoción y consecuentemente retiro contenido en la Providencia Administrativa número 92-10 de fecha 8 de marzo de 2010, (…) ordenando la reincorporación de mi representado (…), en el cargo que venía desempeñando (…) así como el pago de los salarios dejados de percibir, (…) desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubieren efectuado en el tiempo, debiéndose reconocer (…) el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación para los efectos de la antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales”.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de enero de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal en relación a los alegatos de las partes pasa a revisar el expediente, a fin de verificar si el proceso de reducción de personal por limitaciones financieras estuvo ajustado a derecho y así verificar si hubo o no desviación de poder y a tal efecto se tiene que:
En el presente caso, el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda mediante Acuerdo Nº 01-2010 del 09-02-2010, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, Ordinaria Nº 3358, del 10-02-2010, autorizó la medida de reducción de personal debido a limitaciones financieras, en los términos expresados en el informe técnico y sus anexos, en el cual se ordenó la reestructuración del Instituto, se establecieron las pautas para llevar a cabo dicho procedimiento, fue presentado un plan de reestructuración aprobado por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, se realizó un Informe Técnico en el cual se justificó la necesidad de aplicación de la medida, su base legal, la estructura organizativa propuesta para el Instituto (...), se presentó un resumen de los expedientes laborales del personal, entre otros.
Así, consta del Informe Técnico un análisis de alternativas para la reestructuración organizativa, la situación de la Institución, estructura organizativa actual, debilidad de la estructura actual, estructura organizativa propuesta, ventajas, oportunidades y fortalezas de la nueva estructura organizativa, incidencia del plan de reestructuración y reorganización en los recursos humanos, estructura de cargos propuesta, resultados de la adecuación de la estructura de cargos a la estructura organizativa propuesta, eliminación de cargos, situación del personal obrero, jubilaciones y pensiones por incapacidad, propuesta de la nueva estructura de cargos, estimación del impacto financiero del plan de reestructuración y reorganización, estimación de prestaciones sociales de (sic) personal afectado por el ajuste de la estructura de cargos, cronograma de ejecución de los cambios organizativos, administrativos y funcionales propuestos, así como el resumen de expedientes laborales de cada uno de los funcionarios afectados por dicha reorganización, la descripción individualizada del cargo o cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan, de manera que el proceso de reducción de personal está legalmente motivado y justificado.
Visto que el acto de remoción fue producto del proceso de reestructuración, se tiene de la lectura del mismo, que señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para dictarlo, como lo fue el proceso de reestructuración y reorganización por limitaciones financieras, por lo que luego de un análisis del caso, la Administración procedió a dictar el acto de remoción impugnado, señalándole a la querellante que una vez notificada del acto se procedería a realizar las gestiones reubicatorias y de resultar infructuosas éstas sería retirada e incorporada al registro de elegibles, ello conforme a lo previsto en los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la ley de Carrera Administrativa y el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se le indicó los recursos que podía ejercer contra el referido acto y el tiempo para hacerlo, razón por la cual el acto impugnado se encuentra motivado y legalmente dictado.
En relación a todo lo que antecede, para que se configure en el presente caso el vicio de desviación de poder requiere ser probado mediante el examen de los hechos que han nutrido el expediente y de los que han aportado las partes en el trámite del juicio ( o el Juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir actuando dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
En tal sentido este Juzgado debe señalar, que el vicio de desviación de poder se refiere al ejercicio de una potestad conferida por la norma, pero apartándose del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. De modo que, para declarar la procedencia de tal vicio, éste debe ser demostrado a través de cualquier medio probatorio legalmente aceptado, que le permita a este Juzgador verificar la configuración del mismo. Ahora bien, toda vez que la querellante sostiene su argumento en el hecho de que la finalidad del acto recurrido era distinto al propósito y razón de la norma invocada para proceder a la remoción del cargo que desempeñaba, sin que se trate más que de un mero ejercicio argumentativo si (sic) soporte al respecto, es por lo que se observa que en base a los elementos probatorios cursantes en autos, no se encuentra demostrado tal argumento, razón por la cual el referido alegato debe ser desestimado por infundado, teniéndose como válido el acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 92-10 del 08-03-2010 (sic), dictada por la Presidenta del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información de Miranda, Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, notificada en fecha 17-03-2010 (sic) mediante oficio Nº 237-10 del 08-03-2010 (sic), suscrito por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos. Así se decide.
En relación a todos los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgador procede a declarar sin lugar la presente querella. Así se declara.”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la Abogada María Teresa González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la Abogada María Teresa González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.



IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 23 de abril de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 29 de marzo de dos mil doce (2012), y los días 9, 10, 11, 12, 16, 17 y 18 de abril de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrió (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 23 de marzo de dos mil doce (2012)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, -siendo que fue presentado dicho escrito por la representación judicial de la parte apelante, el día 23 de abril de 2012, extemporáneamente, habiendo culminado el lapso legal establecido para tal fin- por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2012, por la Abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.500, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la Abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.200 actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISELA ECHENIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 5.538.320 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECA E INFORMACIÓN DE MIRANDA adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.


El Secretario,


IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2012-000328
MEM/