PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000940

En fecha 9 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10º CA 1269-12, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Humberto Mendoza D´Paola y Roberto Gómez González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 20.356 y 39.468, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FRANCISCO JONAS MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 1.972.528, contra el Acta de Asamblea Extraordinaria aprobada en fecha 13 de julio del 2001, por la Junta Directiva de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 21 de marzo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011, por el Abogado Roberto Gómez González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 6 de marzo de 2012, emanado del referido Juzgado Superior, que declaró Inadmisible las pruebas presentada por el demandante.

En fecha 11 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Roberto Gómez González, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del demandante.

En fecha 1º de agosto de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Karla Peña García, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN).

En fecha 8 de agosto de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación.

En fecha 9 de agosto de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 16 de septiembre de 2008, los Apoderados Judiciales del ciudadano Francisco Jonás Mendoza, interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acta de asamblea levantada el 13 de julio del 2001 por la Junta Directiva de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN), con base en las consideraciones siguientes:

Señalaron que, “La ‘FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS, BADAN’, en lo adelante y a los efectos de este libelo simplemente BADAN o La Fundación, fue constituida el 17 de noviembre de 1977, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, bajo el Nº 65, Tomo 20, Protocolo Primero de fecha, 21 de diciembre de 1977, cuya copia certificada mecanografiada acompaño marcada ‘B’. Como toda fundación, es un organismo sin fines de lucro; de carácter científico, benéfico y social; con personalidad jurídica y patrimonio propios (sic), conforme prescribe el artículo Primero de los Estatutos Sociales plasmados en su Acta Fundacional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Entre los aportes originales al patrimonio de BADAN (sic), su acta fundacional previó: 1) un aporte único de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) realizado por el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujeron que, “BADAN (sic) goza de exoneraciones fiscales tales como el impuesto al valor agregado, aranceles de aduana e impuesto sobre la renta; posee licencias de Desarrollo Social así como del Instituto Nacional de Higiene, aún para medicamentos que no han sido aprobados y registrados en Venezuela, pero que han demostrado actividad antineoplásica significativa mediante estudios clínicos realizados en diversas partes del mundo y publicados en la literatura científica universal, según se establece también en el acta fundacional” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Esta ha devenido en los últimos años en un ejercicio típicamente mercantil, propio de una empresa con fines de lucro en desmedro de una función asistencialista: más que un fondo para proveer medicamentos a pacientes e instituciones, en una red de farmacias y expendios de medicinas con grandes ingresos (superávit, utilidades netas), superiores incluso al treinta por ciento (30%). De allí la verdadera intención del cambio y reforma de los estatutos sociales y del forjamiento de los estatutos originales por otros nunca sometidos al control de la Asamblea pera que impunemente entregan y divulgan, cuya copia acompaño marcada con la letra ‘D’ y cuyo principal artículo forjado, como se aprecia del contraste y del texto entregado con la convocatoria a la asamblea es precisamente el artículo 2”.

Indicaron que “En fecha 2 de julio del 2001, mi representado recibió comunicación suscrita por las Doctoras CIRAMAR RAMOS Y RAIZA GARCIA (sic) GUEVARA, convocando para una asamblea extraordinaria de miembros, con el objeto de modificar los Estatutos Sociales ‘para adecuarlos a la Ley de Medicamentos vigente a partir del 1/2/2201 (sic)’. A la comunicación acompañaron copia de la convocatoria pública en el diario El Universal. Se anexa copia de la correspondencia recibida y del aviso publicado en el mencionado diario, marcado con la letra ‘E’. Como se aprecia de ambos textos, la convocatoria adolece de las previsiones estatutarias del artículo 14, al no determinarse ni someterse con la debida antelación a conocimiento de los convocados las modificaciones a realizar, es decir, hay indeterminación del contenido a revisas, incluir o eliminar según fuere el caso…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que “La Asamblea se constituyó y realizó el 13 de julio del 2001, aprobándose las modificaciones propuestas por la Junta Directiva, a pesar de las observaciones y objeciones que realiza mí representado. Se anexan marcadas con las letras ‘F’ y ‘G’ respectivamente, copia certificada del Acta de la Asamblea extraordinaria y del voto salvado razonado en el cual se expusieron las violaciones pretendidas por dicha asamblea” (negrillas de la cita).

Alegaron que, “…la Junta Directiva convocante debió exponer al menos sucintamente las razones de hecho y de derecho que informaban y aconsejaban la introducción de un nuevo artículo, más allá de la simple mención de la adecuación de los estatutos a una nueva ley; particularmente, para qué y por qué BADAN necesitaría cambiar su constitución en algunas regiones a farmacias o expendios de medicamentos, cuando ese no es su objeto social y no simplemente nombrar regente de los establecimientos de BADAN (sic) (sino se iba a realizar la actividad comercial propia de una ‘farmacia’), como fundación que es y cuya misión es garantizar un fondo que garantice la provisión de drogas antineoplásicas, con lo cual se llenan los requerimientos tanto de la Ley de medicamentos como la del Ejercicio de la Profesión de farmacéutico” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicaron que, “Con el suterfugio de ‘adecuar los estatutos a la Ley de Medicamentos vigente a partir del 1/2/2001 (sic)’, la actual Junta Directiva de BADAN, convocó a la asamblea general extraordinaria, a la cual sometió a consideración la siguiente proposición:‘…incluir la denominación ‘Farmacia’ y ‘Expendio de Medicamentos’, como los establecimientos que permitan cumplir con el objetivo de suplir las drogas antineoplásicas a la comunidad’…” (Negrillas de la cita).

Denunciaron que, “Para justificar su proposición, La Presidenta Dra. Cirimar Navarro sostuvo la siguiente argumentación: (tomado literalmente del acta de la asamblea cuya copia certificada se acompaña marcada con la letra ‘F’) ‘La Dra. Ciramar Navarro hizo un recuento de los problemas que confronta la Fundación en la obtención de los permisos reglamentarios para la puesta en funcionamiento de BADAN-Puerto La Cruz, debido a las objeciones de la Dirección de Contraloría General Sanitaria, representada por la farmacéutico regional del respectivo estado (sic); al señalar que en los Estatutos de BADAN no se menciona que es una Farmacia, Laboratorio, Droguería, Casa de Representación o Expendio de Medicamentos, únicos establecimientos reconocidos en la recién promulgada Ley de Medicamentos y en la Ley de Ejercicio de la Farmacia (…) se propone a la asamblea la modificación de los Estatutos de la Fundación para incluir la denominación ‘Farmacia’ y ‘Expendio de Medicamento’, como los establecimientos que permitan con el objeto de suplir las drogas antineoplásicas a la comunidad’…’.

Añadieron que, “Los últimos tres o cuatro años, la administración de BADAN (sic) se ha apartado de su objeto fundacional, el cual ha sido ampliamente citado y comentado a lo largo de este libelo, para tomar un giro distinto al de asegurar la existencia en el país de un fondo de drogas antineoplásicas, para que sean suplidas a la comunidad al precio de costo (…). Los excedentes obtenidos en los ejercicios fiscales de 1998, 1999, 2000 y 2001, en lugar de ir hacia el abaratamiento de los medicamentos (…) la Junta Directiva de la fundación BADAN (sic) en los años señalados ha dedicado estos excedentes al reforzamiento de un fondo social, el cual, en criterio de los contadores públicos y expertos financieros consultados constituye en realidad lo que es en (sic) el balance de una empresa mercantil…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que “…en los balances analizados (1998, 1999, 2000 y 2001), las donaciones no aparecen discriminadas y se ubican en el rubro de ingresos, con los cuales se comprar (sic) los medicamentos que luego son vendidos sin tomar la incidencia de las donaciones en el porcentaje erogado para la adquisición a la hora de cobrarle al público, a los entes del Estado o a las filiales, por lo que aún los márgenes declarados para este concepto: 20,84% en 1999; 38,48% en el 2000 y 17,37 en el 2001) (sic) no refleja los verdaderos márgenes de ‘ganancias’, los cuales según los estatutos legales deben ser sólo el costo del medicamento más los costos operativos…”.

Manifestaron que el anterior señalamiento constituyó “…la verdadera justificación de la reforma, y lo que condujo a las actuales autoridades de BADAN (sic) a alterar los estatutos para modificar básicamente el artículo 2 y poder dejar en manos de la Junta Directiva la fijación de los márgenes de ganancias. (…). Por ello el fraude en los Estatutos y con ello en el desarrollo de las actividades adelantadas por esta Junta Directiva al margen y oposición a los verdaderos estatutos y al acta fundacional, a la ‘tablas fundacionales’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitaron la nulidad de las actuaciones de la referida Junta Directiva relativas a: “1) De la convocatoria a la asamblea de fecha 13 de julio del 2001, por indeterminada, conforme se expusiera; 2) La Nulidad absoluta de la asamblea de BADAN (sic) realizada el 13 de julio del 2001, por desviación de poder, convocarse una asamblea general para deliberar un punto cuyo trasfondo en realidad es burlar los verdaderos objetivos de la Fundación(…);3) La Nulidad absoluta de lo acordado por la asamblea celebrada en 13 de julio del 2001(…); 4) La nulidad absoluta de la asamblea celebrada el 27 de abril de 2002, convocada para deliberar, aprobar o improbar el informe anual, el balance general y la demostración de ganancias y/o pérdidas(…);5) La investigación de los ejercicios fiscales citados antes y los posteriores que se han sucedido a los (sic) largo de este proceso por considerar que la administración se ha desviado de su objeto y dejado de cumplir el mismo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Asimismo, solicitaron de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “1. La remoción de la Junta Directiva del Banco de Drogas Antineoplásicas, conforme lo establece el Artículo 26 del Decreto 677, de fecha 21 de Julio de 1985, el cual regula las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas y Similares, en concordancia con el artículo 22 del Código Civil, y la designación de una Junta Ad-hoc, ajustada a las regulaciones del Decreto citado; 2. La realización de una experticia contable de los ejercicios económicos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y lo que va del 2002, los del 2003, 2004 y 2005, en los cuales ha operado el Banco de Drogas Antineoplásicas (Badan)…”.

Señalaron a los fines de establecer el fumus boni iuris que, “…nos permitimos señalar los siguientes elementos que abonan a favor del Buen Derecho Reclamado: 1. La copia certificada acompañada al libelo original del acta fundacional, en la cual se lee claramente su objeto. Esta debe apreciarse como documento público, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 2. La copia certificada de la segunda asamblea que sustituye el objeto inicial para variarlo y permitir el depravado uso de la Fundación sin fines de lucro como una empresa mercantil.3. El mal manejo de los recursos y el carácter mercantilista con que se ha venido manejando la fundación se desprende de las declaraciones de médicos intervinientes en las asambleas y en los estados financieros auditores KPMG, en los altos porcentajes de ganancias reflejados en los informes. 4.En el hecho público, al menos para los pacientes y familiares con pacientes con cáncer, del altísimo costo de los medicamentos antineoplásicos y sus menores costos en farmacias comerciales en otros países como Curazao, Colombia y Estados Unidos” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestaron en relación con el periculum in mora que, “…resulta más evidente al analizar los anteriores: Si la FUNDACIÓN BADAN (sic) esta operando como una empresa lucrativa, capitalista y fin principal es la acumulación de Capital, corremos el riesgo que más de un paciente con cáncer muera por no poder comprar los medicamentos al precio de costo más los gatos operativos, que es lo máximo que permiten sus estatutos Fundacionales, por estas razones más que precedentes son imperativas las necesidades para que se dicten las medidas preventivas” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 16 de septiembre de 2008, los Apoderados Judiciales del ciudadano Francisco Jonás Mendoza, presentaron escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos:

Promovieron el mérito favorable de los autos, “Con el objeto de demostrar el forjamiento del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Fundación, Badan (sic)”, se acompaño: Marcada con la letra ‘B’, copia certificada mecanografiada de los Estatutos’ Fundacionales de FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLASICAS BADAN, con todas sus respectivas notas marginales hasta la fecha de su certificación, y fotocopia del documento protocolizado; por el contrario, si se analizan las notas de registro de las Irritas asambleas forjadas por la actual Junta Directiva de Fundación Badan (sic), se observará que todas tienen como fecha de protocolización el día cinco de septiembre del 2002, el cual es posterior a nuestras denuncias, tanto a la Fiscalía General como al Ministro de Salud y Desarrollo Social. Estas actas de Asamblea no son oponibles a tercero ni a nuestro representado y evidencian el oscuro manejo se ha venido haciendo de la Fundación a lo largo de los últimos años”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Promovieron, “Marcado con la letra ‘D’, copia de los estatutos forjados de BADAN (sic), de 1os cuales hace uso y se sirve la actual Junta Directiva, en donde su modificación principal está en el artículo segundo (2°), el cual define el objeto fundacional y la ecuación cerrada de la fijación del precio de los medicamentos. Sin haber alterado o forjado este artículo, con el objeto de demostrar la denominada política de expansión comercial de la Fundación Badan (sic) que ha venido adelantando la Junta Directiva actual y sugerencia de los últimos años, no hubiese sido posible, ni la compra de lujosos condominios para la instalación de ‘farmacias’, tal y como lo han hecho en Barquisimeto (Torre Millenniurn); Puerto La Cruz (Centro Comercial Plaza Mayor), Valencia Centro Comercial Caribe) y Maracay. Para poder completar las acciones señaladas fué (sic) que se propuso y aprobó, de manera ilegal y en contra de los verdaderos estatutos, la reforma de considerada en la asamblea del 13 de julio del 2001, cuyo contenido se impugna en esta demanda y cuya copia certificada del acta se acompañó marcada con la letra ‘D’…” (Negrillas de la cita).

Solicitaron experticia financiera contable, “…de los estados financieros presentados a la las asambleas en sus respectivas oportunidades y auditados por firmas externas…” con el fin de determinar que la Fundación demandada desviándose de su objeto social enfocó su actividad en un carácter esencialmente mercantilista.

Promovieron, “…testimoniales (…), con el objeto de que declaren sobre las dificultades que han tenido para obtener los medicamentos en la región centro occidental, en razón del bloqueo e interferencia que impone Fundación Badan (sic) para favorecer la sucursal de la Farmacia Badan (sic) Barquisimeto, en detrimento de Fundación Badan (sic) Lara y de otras fundaciones o instituciones existentes en el país dedicadas a atender pacientes con cáncer, enfermedades hematológicas e inmunológicas. Así mismo, que informen sobre otras irregularidades que ocurren en la administración y gerencia de la Fundación Badan (sic), de las cuales tienen conocimiento”.

Solicitaron, “…solicitarnos se pida informes a la Secretaria de la Fundación Badan (sic) sobre el número de viajes hechos, asistencia a congresos y eventos a los cuales han asistido los últimos diez (10) años los ciudadanos miembros do la Junta Directiva y empleados de la Fundación, con expresa mención sobre los viáticos recibidos, si han obtenido ‘financiamientos’ o los han realizado por invitaciones de laboratorios nacionales o extranjeros”.

Asimismo solicitaron, “Igualmente solicitamos se requiera del Servicio Nacional Autónomo para la Administración Tributaria, informe sobre, si la Fundación Badan (sic), en autos identificada, ha pagado impuestos, tasas, aranceles o contribuciones fiscales o parafiscales durante los últimos 10 años” (Subrayado de la cita).

Requirieron, “… información a la Fiscalía General de la República, por medio del Fiscal Nacional con Competencia Bancaria, sobre el estado de las investigaciones que se adelantan por denuncia de nuestro representado, y en caso de haberse practicado diligencias, que se remitan copias certificadas de las mismas en cuanto dicha información no colida con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Solicitaron, “se ordene a la parte demandada la exhibición de los estados financieros, balances generales y estados de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos 1999 2000, 2001, y 2002, con los correspondientes Informes de los Comisarios y de la Junta Directiva” (Subrayado de la cita).

Promovieron, “…inspección judicial en la Consultoría del Ministerio de Salud Desarrollo Social, con el objeto de dejar constancia de la existencia en el expediento de la Fundación Badan (sic), de un informe o papel de trabajo preparado por la Consultoría Jurídica, sin la rúbrica aún de la Consultora, por medio de cual se califica a la Fundación Badan (sic), como institución de interés público, así como de cualquier otro documento necesario para que el Tribunal pueda dar fiel cumplimiento al artículo 21 del Código Civil”.

Finalmente promovieron, “…inspección judicial en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, a fin de que se deje constancia del texto del artículo segundo del acta fundacional de FUNDACIÓN BADAN (sic) y de o de las modificaciones que se hicieron del mismo el cual quedó anotado originalmente bajo el Nº 65, Tomo 20, Protocolo Primero, en fecha, 21 de diciembre de 1977”.

III
DEL AUTO APELADO

En fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible los puntos IV y VI de las pruebas presentadas por la parte demandante relativas a la información solicitada a la Fiscalía General de la República con relación al estado de la investigación de una denuncia presentada contra la Junta Directiva de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásticas (BADAN) y la prueba de inspección judicial a realizarse en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre el acta fundacional y sus modificaciones de la referida Fundación, fundamentando su decisión en lo siguiente:

“II.IV En cuarto lugar, la parte demandante promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en el Capítulo VI, prueba de informes sobre los siguientes aspectos:

(…omissis…)

5. Solicitan que se requiera a la Fiscalía General de la República, por medio del Fiscal Nacional con Competencia Bancaria, sobre el estado de las investigaciones que se adelantan por denuncia de su representado, y en caso de haberse practicado diligencias, que se remitan copias certificadas de las mismas en cuanto dicha información no colida con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la prueba de informes promovida en el punto 5, este Órgano Jurisdiccional advierte que la actora solicita, en su particular, ‘(…) que este Tribunal solicite que se requiera información a la Fiscalía General de la República, por medio del Fiscal Nacional con Competencia Bancaria, sobre el estado de la investigación que se adelanta por denuncia (sic) su representado’ (…)’ En tal sentido este Tribunal considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

‘Artículo 304. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros:
Las actuaciones solo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se hay o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, los funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados u Obligadas (sic) a guardar reserva (…)’.

El citado precepto legal establece el principio de reserva con arreglo al cual los terceros particulares, vale decir, quienes no sean imputados, defensores o víctimas, no tienen acceso a las actas de investigación. La anterior norma debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Ministerio Pública (sic), por el cual:

‘Artículo 124: No se podrá ordenar la exhibición o inspección general del archivo del Despacho del Fiscal o la Fiscal General de la República o de las oficinas adscritas al Ministerio Público. Podrá acordarse judicialmente la copia exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y ese ejecutará la providencia dictada, a menos que la ley disponga la reserva de dicha documentación o así lo determine el Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución motivada’.

Conforme a lo dispuesto en las normas procesales penales antes citadas, que establecen el carácter de reserva para los terceros sobre las actuaciones que llevase a cabo en alguna investigación fiscal en particular, máxime cuando no se está ante un proceso penal en curso, sino que el presente proceso es contencioso administrativo.
En todo caso, como lo ha apuntalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ‘(…) en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, al principio de seguridad jurídica, al principio de la tutela judicial efectiva y a la presunta violación del derecho a la libertad, los imputados tiene derecho a la obtención de las copias simples de las actas de la investigación para la preparación de su defensa, una vez presentados en audiencia, tal como lo ha establecido esta Sala (Vid. Sentencias Nros. 1.241 del 30 de junio de 2004; 2.441 del 20 de octubre de 2004 y 1.427 del 36 de julio de 2006’.
En razón de lo expuesto, este Tribunal concluye que por cuanto hay una reserva legalmente impuesta sobre las diligencias que pretenden traerse a los autos, la prueba de informes promovidas respecto al Ministerio Público debe ser declarada INADMISIBLE por ser manifiestamente ilegal su promoción. Así se decide.-

(…omissis…)

II.IV En sexto lugar la parte demandante promovió en el Capítulo VI, la denominada prueba de inspección judicial, en los siguientes términos:
1.- Promueve inspección judicial en la sede de la Consultoría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, con el objeto de dejar constancia de la existencia en el expediente de la Fundación BADAN, de un informe o papel de trabajo preparado por la Consultoría Jurídica, sin rúbrica aún de la Consultora, por medio de la cual se califica a la Fundación BADAN, como una institución de interés público, así como de cualquier otro documento necesario para que el Tribunal pueda dar fiel cumplimiento al artículo 21 del Código Civil.
Con relación a la presente prueba, no indica la parte promovente cuáles son los hechos que pretende probar con la anotada inspección y, además, observa este Tribunal Superior que el documento objeto de inspección se encuentra en el seno de un órgano administrativo que ejerce función consultiva, es decir, cuya actividad, en principio no afecta directamente los intereses de orden privado que desarrolla la Fundación demandada, en virtud de ello, se declara INADMISIBLE la preindicada prueba de inspección judicial, así se decide.-
2.- Promueve Inspección judicial en la Oficina Subalterna de Registro Pública del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, a fin de que se deje constancia del texto del artículo segundo del acta fundacional de FUNDACIÓN BADAN y de las modificaciones que se hicieron del mismo el cual quedo anotado originalmente bajo el Nº 65, T omo 20; Protocolo Primero, el 21 de diciembre de 1977.
Con relación a la inspección promovida, este Tribunal Superior observa que corre inserto en original en la actas procesales –folio ciento veinte (120) al folio ciento treinta y uno (131) de la pieza Nº 5, marcado con la letra ‘G’, así como cursa a los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y cuatro (64) de la pieza judicial Nº 6 de la presente causa-, copia fotostática del acta fundacional cuya inspección pretende promover la parte accionante. De allí que, habiendo sido incorporado dicho instrumento a las actas procesales, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, dicho documento podrá ser valorado en la definitiva por lo que resulta innecesario realizar la inspección promovida, razón por la cual la misma resulta INADMISIBLE, y así se decide.-” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 31 de julio de 2012, los Abogados Humberto Mendoza D’Paola y Roberto Gómez González, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Francisco Jonás Mendoza., consignaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los siguientes razonamientos:

Manifestaron que, “En nuestro escrito de pruebas promovimos inspección judicial en la sede de la en la (sic) Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, a fin de que (sic) deje constancia del texto del artículo segundo del acta fundacional de FUNDACIÓN BADAN (sic) y de o de las modificaciones que se hicieron del mismo el cual quedó anotado originalmente bajo el Nº 65, Tomo 20, Protocolo Primero, en fecha 21 de diciembre de 1977” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron que, “…las juntas directivas de Fundación Badan (sic) se han aprovechado de una supuesta reforma estatutaria, la cual, hasta el momento de presentar nuestra demanda no había sido registrada, entre otros motivos, porque nunca se realizó ni discutió, pero se pretendió y se ejecuta en la práctica de ser contradictoria con su objeto fundacional”.

Denunciaron que, “Este objeto forjado, cual es el que les permite a la junta directiva poner a discreción o a su antojo los precios de los medicamentos, repetimos, hasta el momento en que se introdujo la demanda no había sido asentado en los protocolos ni constaba ninguna reforma estatutaria de la celebrada el en (sic) la asamblea celebrada el 23 de abril de 1993, ni siquiera en la cual se aprobó para incorporar el artículo relativo a la farmacia, cuya nulidad se pide, había sido registrada”.

Indicaron que, “Por ello solicitamos la inspección en el Registro, no sólo para examinar el acta fundacional (la cual acompañamos en dos copias certificadas: una del manuscrito y otra mecanografiada); no, lo pretendemos con la inspección y así expresamente lo señalamos en la audiencia preliminar, era que se examinara en el Registro el documento originario, las notas o asientos marginales que tuviese y las sucesivas reformas que se han protocolizado. Por cuanto esta probanza es de interés vital para nuestras pretensiones así como para ejercer una correcta supervigilancia de la Fundación por parte del Tribunal que conoce, por demanda, estas graves denuncias, consideramos pertinente y sumamente necesaria la evacuación de esta prueba”.

Agregaron que, “…si hubo falta de explicación en el escrito de promoción de prueba, esta está (sic) suplida en el expediente por lo señalado en el libelo, la reforma y sobre todo, lo expuesto en la audiencia preliminar; siendo, por tanto, por interés de la Justicia la evacuación de esta probanza, que ni es ilegal, no es impertinente y si, por el contrario, es muy necesaria para que los jueces conozcan la verdad. Es importante que el Tribunal, de manera directa, operando la inmediatez, constate nuestra afirmaciones en el sitio donde se encuentra los documentos, independientemente que en las copias certificadas acompañadas por nosotros se desprenda la veracidad de nuestra tan grave denuncia. Reiteramos por lo tanto la necesidad de evacuar esta prueba”.

Finalmente solicitaron que, “…se declare con lugar la presente apelación y se ordene al A-quo admitir y evacuar la inspección solicitada, recordando los deberes del Juez como director del proceso en la búsqueda de la Justicia…”.




V
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de Agosto de 2012, los Abogados Pedro Rengel Núñez y Karla Peña García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas, consignaron escrito de contestación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes razonamientos:

Señalaron que, “Del Escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano Francisco Jonás Mendoza, se evidencia claramente que con relación a la inspección judicial promovida, indicó solamente lo siguiente: ‘promovemos inspección judicial en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, a fin de que se deje constancia del texto del artículo segundo del acta fundacional de FUNDACIÓN BADAN (sic) y de o de las modificaciones que se hicieron del mismo el cual quedó anotado originalmente bajo el Nº 65, Tomo 20, Protocolo Primero, en fecha, 21 de diciembre de 1977’. Anexo marcado ‘C’…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “Es menester, indicar que el denunciante no puede pretender extender el objeto de la inspección a lo originalmente solicitado en su escrito de promoción de pruebas, pues el Tribunal al momento de admitir las pruebas promovidas por ambas partes sólo debe pronunciarse con respecto al medio promovido y el objeto del mismo”.

Que, “…resultaría inoficioso admitir la prueba de inspección promovida, si consta en el expediente judicial copia certificada del original del acta fundacional de la FUNDACIÓN BADAN (sic), pudiéndose así alcanzar el objeto indicado en el escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano Francisco Jonás Mendoza” (Mayúsculas de la cita).

Solicitaron se declare “…SIN LUGAR la apelación ejercida contra la decisión emanada del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de marzo de 2012” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

VI
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación del auto de fecha 6 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Artículo 291: La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, el artículo 295 eiusdem establece:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

Po su parte, se observa que el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 49.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

De conformidad con la norma transcrita se desprende que las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que “…lo dispuesto en el Título II relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación…”.Por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichos recursos de apelación hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción.

Ello así, y visto que el caso de autos versa sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011 contra la decisión interlocutoria de fecha 6 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento respecto de los fundamentos del recurso de apelación interpuesto y en tal sentido, se observa lo siguiente:

En fecha 16 de septiembre de 2008, los Apoderados Judiciales del ciudadano Francisco Jonás Mendoza, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acta de Asamblea Extraordinaria levantada el 13 de julio del 2001 por la Junta Directiva de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN).

Al respecto, en fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible los puntos IV y VII del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante, referidos a la pruebas de informes solicitada a la Fiscalía General de la República y a la realización de inspección judicial en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador de Distrito Capital.

En ese sentido, la parte apelante fundamento su apelación solamente respecto a la prueba de inspección judicial, por lo tanto, esta Alzada solo hará su análisis respecto a la misma; asimismo, al no haber sido controvertida la admisión del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación Judicial de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN) ante el referido Tribunal, queda firme el pronunciamiento efectuado sobre el particular. Así se declara.

Ahora bien, los representantes judiciales del apelante manifestaron que, “En nuestro escrito de pruebas promovimos inspección judicial en la sede de la en (sic) la (sic) Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, a fin de que (sic) deje constancia del texto del artículo segundo del acta fundacional de FUNDACIÓN BADAN (sic) y de o de las modificaciones que se hicieron del mismo el cual quedó anotado originalmente bajo el Nº 65, Tomo 20, Protocolo Primero, en fecha 21 de diciembre de 1977” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la evacuación de esta probanza, que ni es ilegal, no es impertinente y si, por el contrario, es muy necesaria para que los jueces conozcan la verdad. Es importante que el Tribunal, de manera directa, operando la inmediatez, constate nuestra afirmaciones en el sitio donde se encuentra los documentos, independientemente que en las copias certificadas acompañadas por nosotros se desprenda la veracidad de nuestra tan grave denuncia. Reiteramos por lo tanto la necesidad de evacuar esta prueba”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, los Representantes Judiciales de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas expusieron que, “…resultaría inoficioso admitir la prueba de inspección promovida, si consta en el expediente judicial copia certificada del original del acta fundacional de la FUNDACIÓN BADAN (sic), pudiéndose así alcanzar el objeto indicado en el escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano Francisco Jonás Mendoza” (Mayúsculas de la cita).
Que, “… el denunciante no puede pretender extender el objeto de la inspección a lo originalmente solicitado en su escrito de promoción de pruebas, pues el Tribunal al momento de admitir las pruebas promovidas por ambas partes sólo debe pronunciarse con respecto al medio promovido y el objeto del mismo”.

Ello así, a los fines de ilustrar la naturaleza de la inspección judicial esta Corte procede a citar al Dr. Rodrigo Rivera Morales el cual se destaca que “[La] Inspección judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera. Estás un poco ligadas a hechos controvertidos…” (p 451. “Las Pruebas en el Derecho Venezolano” Editorial Jurídica Santana 2004) (Corchetes de esta Corte).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inspección judicial es un medio de prueba que procede respecto a personas, cosas, documentos, o situaciones fácticas que no sean susceptibles de ser comprobadas por otros medios y que sean de interés para la decisión de la causa, es decir, que guarden relación directa o indirecta con el fondo controvertido en el proceso; por estos motivos debe precisarse de forma clara y de fácil comprensión cuál será el objeto de la prueba, toda vez que sólo de esta forma podrá el juez decidir si la misma resulta o no pertinente. (Vid., sentencia N° 00099 del 12 de febrero de 2004, caso: Rayo Center, C.A., reiterada en la decisión N° 00577 del 7 de mayo de 2008, caso: Sucesión de José Antonio Estévez Aponte)

Ello así, se extrae del escrito de fundamentación de la apelación lo siguiente:
“Solicitamos la inspección en el Registro, no sólo para examinar el acta fundacional (la cual acompañamos en dos copias certificadas: una del manuscrito y otra mecanografiada); no, lo que pretendemos con la inspección y así expresamente lo señalamos en la audiencia preliminar, era que se examinara en el Registro el documento originario, las notas o asientos marginales que tuviese y las sucesivas reformas que se han protocolizado. Por cuanto esta probanza es de interés vital para nuestras pretensiones así como para ejercer una correcta supervigilancia de la Fundación por parte del Tribunal que conoce, por demanda, estas graves denuncias, consideramos pertinente y sumamente necesaria la evacuación de esta prueba”.

Ahora bien, riela de los folios setenta y dos (72) al setenta y seis (76) el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante, mediante el cual expone lo siguiente:

“Con el objeto de demostrar el forjamiento del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Fundación Badan (sic), se acompaño:
Marcada con la letra ‘B’, copia certificada mecanografiada de los Estatutos Fundacionales de FUNADACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS BADAN, con todas sus respectivas notas marginales hasta la fecha de su certificación, y fotocopia de los documentos protocolizados; por el contrario, si se analizan las notas de registro de las írritas asambleas forjadas por la actual Junta Directiva de la Fundación Badan (sic), se observara que todas tienen como fecha de protocolización el día cinco de septiembre del 2002, lo cual es posterior a nuestras denuncias, tanto a la Fiscalía General como al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Estas actas de Asamblea no son oponibles a terceros ni a nuestro representado y evidencian el oscuro manejo que se ha venido haciendo de la Fundación a lo largo de los últimos años” (Negrillas de la cita).

Ahora bien, tal como quedo expuesto ut supra la característica de la prueba de inspección judicial es dejar constancia de hechos que puedan ser susceptibles mediante los sentidos; por consiguiente considera esta Alzada que el admitir la evacuación de dicha prueba, sería incurrir en deducciones o calificaciones sobre circunstancias que se están constatando.

Por otra parte, en cuanto a la conducencia de los medios probatorios la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a ha sostenido “…que dichas reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente” (Vid. Sentencia Nº 0968, caso: Interplanconsults, S.A referida en el fallo Nº 00760, caso: Tiendas Karamba C.A.).

En virtud de lo anterior, no debe aceptarse como idónea o conducente una inspección judicial para extraer la información de instrumentos consignados en el proceso como prueba documental, los cuales serán apreciados respecto a su mérito en la definitiva.

Por consiguiente resulta acertado el pronunciamiento del A quo al declara que “…habiendo sido incorporado dicho instrumento a las actas procesales, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, dicho documento podrá ser valorado en la definitiva por lo que resulta innecesario realizar la inspección promovida…”, más aún cuando la representación judicial del demandante reiteró “…su necesidad independientemente que en las copias certificadas acompañadas por nosotros se desprenda la veracidad de nuestra tan grave denuncia…”.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Francisco Jonás Mendoza contra el auto emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de marzo de 2012; en consecuencia; CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Humberto Mendoza D´Paola y Roberto Gómez González, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FRANCISCO JONÁS MENDOZA, contra el auto de fecha 6 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible las pruebas presentada por el recurrente en la demanda de nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria aprobada en fecha 13 de julio del 2001 por la Junta Directiva de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.


Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,




MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,



MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000940
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.