JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000071
En fecha 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1640/2012, de fecha 17 de julio de 2012, proveniente del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, contentivo del escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 34.357 y 87.066, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA, C.A., empresa resultante de la fusión por absorción entre la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1990, bajo el número 40, Tomo 21, A-Pro., posteriormente domiciliada en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el número 56, Tomo A-1; y la Sociedad Mercantil Universal Compression de Venezuela (UNICOM), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de abril de 1998, bajo el número 1, Tomo 107-A, Sgdo., posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el número 47, Tomo A-8, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 12 de enero de 2009 y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado.
En fecha 18 de septiembre de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 12 de enero de 2009, los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en los siguientes términos:
En primer lugar, señalaron que “El reparo que se formulo (sic) originalmente a nuestra representada ascendía a la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 76/100 CTS (Bs. 853.617.162,76) por concepto de diferencia calculadas por la revisión fiscal entre el monto de que nuestra representada supuestamente debía aportar las sumas que efectivamente aporto, tanto en su carácter de contribuyente como de agente de retención de la referida contribución…”. (Mayúsculas del original).
En este sentido, indicaron que “…los documentos sobre los cuales se fundamenta el reparo en cuestión (…) carecen de la debida fundamentación legal (…) y a pesar de que se trataba de un acta fiscal, [su] representada, entendiendo que la referida contribución es de naturaleza tributaria (…) y que se le estaba exigiendo el pago inmediato de una suma de dinero por concepto de tributos, procedió a interponer el correspondiente Recurso Jerárquico en contra de dicha acta fiscal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, señalaron que “…posteriormente nuestra [su] representada fue notificada de la resolución identificada en el encabezamiento del presente escrito en la cual el BANAVIH (…) Sobre la base (…) de que el acta fiscal es un acto de mero trámite que no es definitivo y por tanto no es susceptible de recurso alguno, pero ratificando la obligación en la cual se encuentra [su] representada de pagar el monto adeudado, según la fiscalización, pero ahora actualizado a la suma de NOVECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 98 CENTIMOS (Bs.F 930.205,98), suma esta que incluye los intereses moratorios, el BANAVIH declaro INADMISIBLE el recurso interpuesto por nuestra representada…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En este orden de ideas adujeron que, “…El BANAVIH al dar respuesta al recurso jerárquico interpuesto por [su] representada lo declara inadmisible porque (…) el acta fiscal no es un acto administrativo definitivo, sino un acto administrativo preparatorio (…) en razón de lo cual no puede ser objeto de recurso (…) Sin embargo no basta que se llame acta fiscal para que se tenga por acto administrativo de mero trámite, sino que debe gozar de la naturaleza de tales acto (sic)…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En tal sentido, señalaron que “El acta fiscal que fue notificada a [su] representada determina, liquida y ordena a [su] representada el pago de las sumas objeto de reparo, de manera que, bajo ninguna circunstancia puede argüirse que dicha acta fiscal es un acto de mero trámite (sic) (…) [por lo cual] nuestra representada considera que es ilegal el fundamento del acto administrativo recurrido, mediante el cual declaro (sic) inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por [su] representada y procedentes los argumentos expuestos por la empresa en dicho recurso acerca de la improcedencia del reparo en cuestión…”. (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
Alegaron que “…el BANAVIH desconoce la aplicación del Código Orgánico Tributario al reparo formulado a [su] representada y prescindiendo de la aplicación del procedimiento administrativo pertinente, niega la admisión del recurso de (sic) jerárquico formulado por nuestra [su] representada…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Es por ello, que “…nos encontramos ante un reclamo de tipo tributario, debido a que los pagos que el BANAVIH señala que [su] representada le adeuda se refieren a la contribución por vivienda dispuesta (…) en el Decreto con Rango y Valor de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 31 de Julio de 2008, Nº 5.889 Extraordinario, siendo que la referida contribución goza de la naturaleza de los tributos (…) En razón de ello, el procedimiento de fiscalización, apertura del Sumario Administrativo, posibilidad de allanarse al reparo, presentación del escrito de descargos y emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, así como la interposición de los recursos administrativos y judiciales a que haya lugar, deben ser los que dispone el Código Orgánico Tributario, pues se trata de un tributo nacional…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Arguyeron, que “La primera norma legal aplicable a los ejercicios reparados a [su] representada es el Decreto Ley 2992 que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial 36575 de fecha 05 de Noviembre de 1998, en cuyo artículo 20 se señala que la contribución que allí se regula se causará aplicando como base imponible el ingreso mensual del trabajador, el cual se (…) identifica como el salario norma (sic) del trabajador (...) Posteriormente esta norma legal es modificada por la Ley Nº 01 de la Asamblea Nacional de reforma parcial del mencionado Decreto-Ley, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.066 de fecha 30 de Octubre de 2000, en cuyo artículo 37 se establece una disposición muy similar a la del Decreto Ley 2992 acerca del ingreso mensual como base imposible de la contribución fiscal (…) Cuando esta normativa es derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº.38.182 del 09 de Mayo de 2005, se comienza a usar el termino (sic) INGRESO TOTAL MENSUAL (…) el cual para nada se diferencia del que había venido usando hasta la fecha en las dos normas anteriores citadas que hablaban de remuneración mensual y equiparaban ésta al salario normal. Pareciera entonces que el BANAVIH entiende que la base imponible cambio (sic) con dicha ley y que no se trata más del salario normal de los trabajadores sino de un concepto más amplio (…) [Por ello] consideramos que tal criterio es equivocado (…) y lo que ha ocurrido es que el ente tributario tiene una mala o errónea interpretación de la misma, lo que configura un Falso Supuesto de Derecho…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En tal sentido, señalaron que “…la base imponible de la contribución parafiscal a cargo del empleador y los aportes de los empleados, está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador (…) Sin embargo ha sido siempre la base de cálculo (sic) el salario normal para la determinación de contribuciones parafiscales, como las contenidas en los cuerpos normativos que regulan los distintos Sistemas Prestacionales que integran el Sistema de Seguridad Social…” (Resaltado y subrayado del original).
Asimismo, indicaron que “…en [su] criterio, la frase ‘ingreso total mensual’ equivale al ‘salario normal’, debido a que éste esta (sic) compuesto por las remuneraciones que se recibe en forma regular y permanente…”. (Resaltado, subrayado del original y corchetes de esta Corte).
Es por ello, que “Visto que la resolución recurrida no es un acto administrativo que pueda ser ejecutado por la propia Administración Tributaria, que no contiene una obligación líquida y exigible y que el mismo ha sido recurrido, no es susceptible de que no se suspenda su ejecución o de que la misma sea solicitada a este Tribunal y concedida por el (…) [solicitan] (…) de este Tribunal que declare que el acto administrativo recurrido por [su] representada se encuentra suspendido en sus efectos por no tener firmeza definitiva…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, requirieron que “En el supuesto negado que este Tribunal no acoja nuestra solicitud de que se declare que el acto administrativo recurrido se encuentra suspendido sin necesidad de pronunciamiento judicial, [deben] entonces solicitarle que declare la desaplicación de la norma contenida en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…) si este Tribunal considera que de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario se interpreta que es posible ejecutar el acto administrativo sin que previamente se determine si el mismo es válido o no, tenemos entonces que solicitar a este tribunal que declare no aplicable la referida norma del Código Orgánico Tributario en lo que se refiere a la no suspensión automática de los efectos del acto recurrido, para actos administrativos de la naturaleza del presente, pues si ese es el sentido de la referida norma, entonces la misma violaría principios constitucionales elementales de [su] representada, relacionados directamente con los Derechos Humanos…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, “…en cuanto al ‘Periculum in Damni’ tenemos que señalar que la posibilidad de que nuestra representada tenga que pagar cualquier diferencia positiva improcedente, implica un daño importante para la misma, en sus derechos constitucionales de contenido penal y patrimonial, pues además de pagar una suma adicional que es totalmente improcedente lo que hace ilegitima, independientemente de si su cuantía económica es significativa o no para nuestra representada, se le estaría aplicando una sanción desproporcionada a la falta cometida…”.
Señaló que, “…en este caso está demostrado tanto el ‘Fumus Bonis Juris’ como el ‘Periculum in Damni’ pero ello no quiere decir que en nuestro criterio sea necesario demostrar ambos extremos, visto que en nuestra opinión, el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario es claro en el sentido en el sentido de que solo uno de los extremos debe cumplirse para que proceda la suspensión de efectos del acto administrativo (…) el peligro del daño no puede estar referido tan solo a un examen del monto involucrado, sino al daño que para el contribuyente recurrente involucraría el tener que demandar el reintegro de las sumas embargadas y sus intereses correspondientes, sin hablar de lo que ocurriría si lo embargado fueran bienes que la empresa dedica a la producción de la renta…”
Por último, solicitaron “…la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, como lo son el PERICULUM IN DAMNI o el FUMUS BONIS JURIS, los cuales a todo evento han sido demostrados conjuntamente…”. (Mayúsculas del original).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Admitido y aceptada la declinatoria de competencia del presente recurso por esta Corte mediante decisión de fecha 10 de agosto de 2012, la cual corre inserta en la causa principal numero AP42-G-2012-000753, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto se observa:
Ello así, la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente por la parte actora de conformidad a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que consagra la medida cautelar de suspensión de efectos de acto administrativos de carácter tributarios, derivados del fisco nacional.
No obstante esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:
“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77).
En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:
“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A. alegaron en su escrito libelar con respecto al periculum in mora que, se le causaría un grave perjuicio económico a su representada con la cancelación del pago impuesto por la Administración, por concepto de diferencia no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), siendo que consideró que “…tenemos que señalar que la posibilidad de que nuestra representada tenga que pagar cualquier diferencia positiva improcedente, implica un daño importante para la misma, en sus derechos constitucionales de contenido penal y patrimonial, pues además de pagar una suma adicional que es totalmente improcedente lo que hace ilegitima, independientemente de si su cuantía económica es significativa o no para nuestra representada, se le estaría aplicando una sanción desproporcionada a la falta cometida…”.
En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:
“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”.
En ese mismo sentido la referida Sala ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos de documentos contables o estados financieros del recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por el recurrente en la presente causa. (Cfr. Ss, Sala Político Administrativa, Nros. 01455 y 06496, de fechas 15 de septiembre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, respectivamente).
Ello así, observa esta Corte que únicamente como elemento probatorio cursante a los autos corre inserto del folio sesenta y cuatro (64) al folio sesenta y ocho (68), acto administrativo contentivo de Oficio de notificación Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2006, dictado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, dirigido al ciudadano José Rafael Belisario Rincón representante de la empresa Exterran Venezuela, C.A. del cual se desprende que “…De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando mediante Providencia Administrativa Nº 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.040, NOTIFICA a José Rafael Belisario Rincón en su condición de Representante Legal de la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de Octubre de 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 755.079,57) (…) en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 930.205,98)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, en el presente caso, se constata que la parte recurrente no ha traído a los autos elemento probatorio alguno que demuestre que no tiene capacidad de pago para cancelar la deuda impuesta, tales como estados de cuentas, estados financieros, entre otros; así como tampoco presentó elementos de convicción que permitan a esta Corte constatar, que pudiese quedar ilusorio el fallo como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, por cuanto debió demostrar fehacientemente que el importe del pago impuesto por la Administración, afectaría significativamente su patrimonio.
En virtud de lo anterior, al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable al patrimonio de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el boni iuris, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al periculum in mora, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acostada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Exterran Venezuela, C.A. Así se decide.
Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000753.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
3. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000753.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AW41-X-2012-000071
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
|
