TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000996

El 10 de agosto de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Nº 2221-2011 de fecha 28 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO ALCIDES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.739.004, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2011, por la abogada Ediner Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de julio de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se le concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y fijó el lapso de diez (10) días de despachos siguientes para fundamentar la apelación.
El 6 de octubre de 2011, vencidos los lapsos fijados por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2011, y a lo fines previstos en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de septiembre de 2011, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, 3 y 4 de octubre de dos mil once (2011). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 12, 13, 14 de agosto de 2011 y 16 de septiembre de 2011”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 10 de octubre de 2011, se recibió de la apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 7 de enero de 2008, la abogada Maritza Hernández, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Alcides García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara con base a lo siguiente:
Señaló que “[en] fecha cinco de noviembre de 2002 [su] representado fue designado, por disposición del comité de concurso de la Contraloría del Municipio Jiménez, para ocupar el cargo de OPERADOR DE EQUIPO DE COMPUTACIÓN II […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Sostuvo que su representado “[…] ingresó al cargo que ocupaba mediante un concurso de credenciales realizado conforme al Reglamento que al efecto dictó el órgano contralor que emitió el acto de nombramiento, de lo cual se extrae, sin lugar a dudas que su ingreso cumplió con la normativa constitucional y legal prevista en [la] legislación para ser considerado como funcionario público que ocupaba un cargo de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que el auto de apertura del procedimiento de fecha 24 de abril de 2007, pretende establecer “[…] aun cuando el acto administrativo contentivo de su nombramiento expresamente lo señala, no se realizó concurso alguno para proceder a su designación en el mismo, por lo cual señala [el] ente de control que realizó una revisión de un ‘expediente respectivo’ el cual no precisa en forma alguna, y no encontró evidencias de la realización de concurso alguno. Asimismo y como consecuencia de lo anterior, y adelantando criterio en cuanto a lo que sería la consecuencia inmediata de sus argumentos y sin haber siquiera iniciado la investigación correspondiente señala [el] ente que está facultado para, conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para proceder a revisar de oficio el acto administrativo de [su] nombramiento”. [Corchetes de esta Corte].
Añadió que “[e]l acto administrativo de retiro impugnado mediante el presente recurso de nulidad, adolece de una serie de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando [sus] derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, razón por la cual dichos actos administrativos de efectos particulares violentan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] en el presente caso se sustanciaron dos averiguaciones administrativas para dictar un solo acto definitivo; pues primero se aperturó un procedimiento para declarar, conforme las facultades a que se contrae el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad del acto administrativo contentivo de [su] nombramiento, en segundo lugar y con fundamento en tal declaratoria se apertura un procedimiento disciplinario de destitución por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 3º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al acto administrativo mediante el cual se anuló su nombramiento señaló que “[…] el órgano autor del acto impugnado señala que, aun cuando pudo verificar la efectiva realización del concurso, que el mismo carece de validez por no haber sido publicada en la prensa su convocatoria, requisito que no aparece de forma expresa ni en la norma del artículo 146 de la Constitución, ni mucho menos en la normativa a que se contraen los artículos 40 al 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por el contrario, según se evidencia de la normativa contenida en el Reglamento denominado ‘Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo, Técnico y Profesional de fecha abril de 2002, el concurso mediante el cual fue designado en el cargo [su] representado cumplió con todos los requisitos previstos en dicha normativa”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de ello consideró que “[…] el Contralor del Municipio Jiménez, violentando los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos y violentando la presunción de legitimidad le informa [sic] a [los] actos de la administración, invadiendo asimismo una facultad reservada exclusivamente a los órganos del poder judicial, incurriendo en esta forma en el vicio de extralimitación de atribuciones, proced[ió] a desaplicar una normativa interna del organismo para justificar de esta forma su arbitraria e ilegal actuación, toda vez que se trata de un Reglamento que esta [sic] vigente, desaplicación que a los órganos de la administración pública le está prohibida pues para ello disponen de las facultados [sic] de revisión a que se contrae la norma del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”: [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, arguyó que “[…] [su] representado aportó todos los documentos que efectivamente acreditaban la realización, por parte del órgano de control del concurso para proveer el cargo que legítimamente ocupaba, motivo por el cual carece de fundamento alguno el argumento final de la resolución adoptada por el Contralor Municipal, colocando bajo la responsabilidad del funcionario el cumplimiento de unos requisitos y procedimientos que estuvieron a cargo del mismo ente del cual emanó el acto, pues el razonamiento de la administración autora del acto quebranta además el principio de presunción de inocencia que informa el procedimiento administrativo sancionador al establecer que el acto se anula porque el investigado nada probó que le favoreciera, argumento absolutamente falso, ello aunado al hecho de que la administración tiene la obligación de establecer claramente los motivos de su actuación, actividad que se logra a través de una correcta apreciación de los hechos y de una correcta interpretación y aplicación de la normativa invocada como fundamento de la misma”. [Corchetes de esta Corte].
Como corolario de lo anterior, adujo que el acto preparatorio del segundo acto sustanciado en un procedimiento estaba afectado el vicio de falso supuesto, por lo cual debía ser declarada su nulidad.
Por otra parte, expuso que “[el] resultado de la primera investigación fue declarar la nulidad del acto de nombramiento y supuestamente como consecuencia de ello, quitar al funcionario público la condición de tal, decisión en la que se ordena aperturar un segundo procedimiento que tenía por objeto sancionar al declarado ‘funcionario de hecho’ por haber incurrido en la causal de destitución a que se contrae el numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento que se apertura, a juicio de la administración no porque se trata de un funcionario público, sino porque el ciudadano PEDRO GARCIA ostentaba además la condición de dirigente sindical, razonamiento ciertamente absurdo, pues si se trataba de un funcionario de hecho le era aplicable entonces el procedimiento a que se contrae los artículos 453 y siguientes e la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que los motivos de la decisión adoptada por la administración conforme a la cual se le retiró del cargo a su representado fueron que el cargo ocupado por el ciudadano Pedro García no fue provisto mediante concurso, que el mismo causó serios daños al patrimonio, al comprometerse la cancelación de un salario fundamentado en un nombramiento carente de validez, así como, que el funcionario quedó confeso en el procedimiento por supuestamente haber presentado sus alegatos y defensas en forma extemporánea.
Señaló que “[…] la norma invocada como causal de destitución señala como supuesto de procedencia la adopción de resoluciones ilegales o que causen daños al patrimonio público, supuesto que no se configuran por razones lógicas ya que el acto de nombramiento obviamente no fue suscrito por [su] representada [sic], por lo que, mal [podía] destituírsele por la adopción de un acto cuando fue el beneficiario directo en forma alguna puede sostenerse que emanó de él”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, arguyó que “[…] la Contraloría Municipio Jiménez del Estado Lara incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que, al fundamentar sus actuaciones en hechos que no ocurrieron y en una interpretación absolutamente tergiversada de las normas que le sirvieron de fundamento (falso supuesto de hecho y de derecho) se evidenci[ó] que el fin perseguido por sus actuaciones, lejos de garantizar la estabilidad de [su] representado, sino que apartándose del objeto de la norma procedió a retira[lo] del cargo de carrera de desde hace 5 años venía ocupando […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con base a todo lo anterior, solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº CMJ-069-2007, de fecha 12 de septiembre de 2007, la cual le fuera notificada en fecha 5 de octubre de 2007, mediante el cual se le retiró del cargo que venía ocupando, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo de Operador de Equipo de Computación II o a uno de similar jerarquía, así como, el pago de los siguientes conceptos: vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad, de profesionalización y por hijos, entre otros, hasta su efectiva reincorporación, con la respectiva corrección monetaria.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de julio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro Alcides García, en los siguientes términos:
“[…] Corresponde a [ese] Tribunal pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Pedro Alcides García, antes identificado, contra la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
A tal efecto, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto tiene por objeto la anulación de la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, ciudadano Jesús Enrique Cruz, por medio de la cual se declaró procedente dejar sin efecto el vínculo del funcionario de hecho que venía manteniendo el ciudadano Pedro Alcides García, con la Municipalidad, y por ende se le retiró de la Administración, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Administración declaró el cese de las funciones de hecho que hasta dicha oportunidad venía desempeñando el ciudadano Pedro Alcides García, antes identificado y se procedió a su retiro haciendo mención a la cancelación de sus prestaciones sociales.
Quien recurre alega el vicio de falso supuesto; nulidad del primer procedimiento llevado; la nulidad del segundo procedimiento y desviación de poder.
[…Omissis…]
Ante lo expuesto, [ese] Tribunal debe entrar a realizar ciertas consideraciones con relación al vicio de falso supuesto.
[…Omissis…]
De igual modo, es menester revisar el ordenamiento jurídico aplicable al caso bajo estudio a los fines de determinar si la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho.
Partiendo de la previsión constitucional, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
[…Omissis…]
El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
[…Omissis…]
Así cabe destacar que en lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:
“[…Omissis…]
De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como ‘de carrera’, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante debe ser considerado por [ese] Tribunal como un funcionario de carrera, por haber presentado a [ese] Tribunal el acto administrativo de nombramiento, de fecha 05 de noviembre de 2002, dictado por la Dra. Sergia Echegaray, como Contralora Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara (folio 34) que indicó: ‘me dirijo a Usted, en la oportunidad de participarle que por disposición del Comité de Concurso, ha sido designado para ocupar el Cargo de Operador de Equipo de Computación II ganando por concurso en la Contraloría del Municipio Jiménez, y que debe incorporarse al cargo a partir del 15/11/2002. Estará adscrito administrativamente a la Unidad de Informática’.
En el mismo sentido, el querellante presentó las instrumentales anexas a los folios 29 al 33 de las cuales se evidencia que la Administración Municipal llevó a cabo el concurso público para el cargo de Operador de Equipo de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, que contó con la participación de otra ciudadana, a saber, Sonia Barrios Gil (folio 32) y que finalmente quien ganó el concurso fue el ciudadano Pedro Alcides García, según consta en el acta levantada por el Comité Técnico del Concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del ‘Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal’ (folio 33) cuestión que fue comunicada al querellante en fecha 05 de noviembre de 2002.
En todo caso, con relación a que no consta las documentales contentivas de las bases del concurso público realizado, en los archivos de la Administración, [ese] Tribunal debe tomar en cuenta la afirmación realizada por la Administración en la audiencia definitiva al indicar que ‘…desde el 12 de marzo de 2008 la Contraloría se encuentra intervenida, por existir un desorden administrativo…’, por lo que mal podría [ese] Tribunal adjudicarle de manera negativa tal situación al querellante, más aún cuando las pruebas por él presentadas no fueron impugnadas, pues si bien en el procedimiento administrativo la parte querellada, específicamente en el acto administrativo impugnado (folio 132), señaló que los documentales aportadas por la parte actora carecen de sustento, que se encuentran fueran del marco constitucional y legal, al no ser público dicho concurso, no obstante, -se reitera- no fueron impugnadas en esta vía jurisdiccional ni señalaron que las firmas cursantes en dichas documentales de la entonces Contralora Municipal, del Jefe de la Unidad de Informática y del Analista de Personal II no les corresponden.
Ahora, en cuanto a que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, [ese] Tribunal debe precisar que el mismo no encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni requiere (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas como Operador de Equipo de Computación II para la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, siendo además que la Administración no demostró lo contrario.
Así, del cargo que cumplía el querellante como Operador de Equipos de Computación II no se evidencia que se trate de un cargo de confianza y/o de libre nombramiento y remoción debido a que no se encuentra incluido dentro de los cargos mencionados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni existe Manual Descriptivo de Cargos que así lo establezca. Igualmente, la representación judicial de la parte querellada no presentó dentro del expediente administrativo remitido de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública algún instrumento probatorio del cual se deduzca que las “funciones” deban ser calificadas correspondan a un cargo de confianza. En consecuencia, [ese] Tribunal debe desechar el alegato según el cual el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y/o de confianza. Así se decide.
La parte querellada en la audiencia definitiva arguyó: ‘desde el 12 de marzo de 2008 la Contraloría se encuentra intervenida, por existir un desorden administrativo, al momento de instalarse dicha intervención, se empiezan a formar los reglamentos organizativos del mismo. Al solicitar los antecedentes del presente caso, se observa que no existen en los Archivos de la Contraloría General ningún basamento jurídico donde conste el concurso realizado para designar al querellante. No existe publicación en gaceta municipal del instrumento mediante el cual se efectúa el concurso (manual del concurso). Se contradicen en la actividad probatoria lo consignado por el querellante, cursante en los folios 14 al 31. Por lo que la Contraloría afirmó que el ciudadano no ostenta el estatus de funcionario de carrera. En el supuesto negado de que no fuera considerado éste argumento se expresa que el cargo que pudiera ostentar el funcionario querellante, esta dado como uno de confianza, dada las funciones. El funcionario se le efectuó ese procedimiento de oficio la Contraloría intervenida, no la actual, es todo’.
A este respecto, [ese] Tribunal debe reiterarse que no resulta imputable al querellante el hecho que no exista ‘…en los Archivos de la Contraloría General ningún basamento jurídico donde conste el concurso realizado para designar al querellante’, todo ello debido a que la realización del concurso es una carga que reposa en cabeza de la Administración, como lo apuntó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731:
“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción. Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En consecuencia, [ese] Tribunal debe desestimar el alegato realizado por la parte querellada de que no se realizó ningún concurso para el cargo de Operador de Equipo de Computación II, ya que, de las instrumentales que fueron mencionadas anteriormente se denota que el mismo se realizó.
Por las razones a que se viene haciendo referencia resulta lógico concluir que la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, en la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, Licenciado Jesús Enrique Cruz, que declaró procedente dejar sin efecto el vínculo del funcionario de hecho que venía manteniendo el ciudadano Pedro Alcides García con la Municipalidad, incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que no se había realizado el concurso público, cuando de las actas procesales anexas a los folios 29 al 33 se verifica que la Administración Municipal llevó a cabo el concurso para el cargo de Operador de Equipo de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, que contó con la participación de otra ciudadana identificada como Sonia Barrios Gil (folio 32) y que finalmente quien ganó el concurso fue el ciudadano Pedro Alcides García según consta en el acta levantada por el Comité Técnico del Concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del ‘Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal’ (folio 33).
Dichas probanzas del concurso -se reitera- no fueron impugnadas ni en sede Administrativa ni en sede Jurisdiccional, por lo que [ese] Tribunal considera que la falta de publicación en Gaceta Oficial Municipal del ‘Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal’ no puede ser óbice para que la Administración considere que el concurso no estuvo ajustado a derecho.
Por ello, se debe reiterar que el derecho a la estabilidad del funcionario público que ha ganado un concurso público nace una vez que ha superado el período de prueba de tres meses tal como lo establecen los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta última evaluación es realizada a los fines de que la persona seleccionada adquiera el carácter de funcionario de carrera, que en el presente asunto debió suceder en fecha 05 de febrero de 2003 en que se cumplieron los tres (3) meses siguientes al nombramiento que recibió el ciudadano Pedro Alcides García como ganador del Concurso realizado por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
En vista de lo anterior, [ese] Tribunal constata el vicio de falso supuesto cometido por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara al haberse fundamentado en el acto administrativo impugnado, en hechos que ocurrieron de forma distinta a la apreciada, lo cual determina pues la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad aquí interpuesto, debiéndose anular la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para [ese] Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el querellante.
Como consecuencia de lo anterior [ese] Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida al querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Operador de Equipo de Computación II, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil .
En lo que atañe a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para [ese] Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Pedro Alcides García, contra la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO ALCIDES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.739.004 contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, Licenciado Jesús Enrique Cruz, por medio de la cual se retiró al querellante del cargo de Operador de Equipos de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo Operador de Equipos de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara o a uno de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se NIEGA el concepto de indexación o corrección monetaria”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 51), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, de fecha 6 de octubre de 2011, donde certificó “[…] desde el día diecinueve (19) de septiembre de 2011, fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, 3 y 4 de octubre de dos mil once (2011). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 12, 13, 14 de agosto de 2011 y 16 de septiembre de 2011”, evidenciando esta Corte que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, siendo que, la representación judicial de la Contraloría Municipal presentó escrito de fundamentación de la apelación de forma extemporánea en fecha 10 de octubre de 2011, visto que, el lapso para hacerlo feneció el 4 de octubre de 2011, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional de fecha 6 de octubre de 2011 (folio 51), del cual se colige que el lapso para la fundamentación de la apelación inició el día 19 de septiembre de 2011 y culminó el día 4 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional observa que durante el referido lapso, la parte apelante no consignó el escrito de fundamentación de la apelación hasta después de fenecido el mismo, esto es, el 10 de octubre de 2011.
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.

Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Maritza Elena Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Alcides García, antes identificados, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:

En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -15 de julio de 2010-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:

“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.

Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

[…Omissis…]

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.

[…Omissis…]

Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].

Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).

Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 15 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2011, por la abogada Ediner Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra del fallo dictado en fecha 15 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO ALCIDES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.739.004, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 15 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los__________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. N° AP42-R-2011-000996
ERG/M8

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental,