JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000526 En fecha 16 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gilda Croquer, Edgar Mendoza Croquer, Luis García Montoya y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.706, 1.006, 10.580 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de enero de 2002, bajo el No. 69, Tomo 9-A Pro, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 17 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al juez ponente. En fecha 12 de enero de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó documento de fianza, a los fines de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. En fecha 21 de enero de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-00027 mediante la cual declaró “(…) 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA […] 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional […] 3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia deben considerarse suspendidos los efectos del acto recurrido con respecto a la multa impuesta;[…] 4.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida […] 5.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Resaltados del original]. En fecha 3 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, se dio por notificado de la decisión dictada el 12 de marzo de 2009. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sean librados los oficios correspondientes de notificación de la decisión, pedimento que fue ratificado en fecha 23 de marzo de 2009. En fecha 31 de marzo de 2009, esta Corte ordenó la notificación de la parte recurrida y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes. En fecha 21 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 17 de abril 2009. En fecha 23 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República, el 21 de abril de 2009. En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República el 18 de mayo de 2009. En fechas 3 de junio, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea remitido del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, pedimento que fue ratificado en fecha q3 de julio de 2009. En fecha 15 de julio de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 28 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se recibió el expediente en el referido Juzgado de Sustanciación. En fecha 3 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación “(…) ordena la notificación de las sociedades mercantiles ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCÓN, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., ADRIAN TOURS, C.A., y de las líneas aéreas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA, AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, IBERIA.,S.A., COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, , LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, LLOYD AÉREO BOLIVIANO, AIR EUROPA, RUTACA y AVIOR, mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del aparte 1° del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndoles a tal efecto, un lapso de diez (10) días de despacho, desde la fecha de la fijación de la presente boleta en la cartelera de este Tribunal. Líbrese boleta.[…] Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, líbrese el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela […]Finalmente requiérasele al ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, de conformidad con el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los Antecedentes Administrativos del caso, para lo cual se le concede un lapso de ocho (8) días de despacho[…]. [Resaltados del original]. En fecha 6 de agosto de 2009, se libraron los oficios y boletas de notificación correspondientes. En fecha 12 de agosto de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), el cual fue recibido en fecha 11 de agosto de 2009. En fecha 24 de septiembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de septiembre de 2009. En fecha 29 de septiembre de 2009, venció el lapso de diez (10) días de despacho fijado para la notificación dirigida a las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., y otros. En fecha 7 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República el cual fue recibido en fecha 24 de agosto de 2009. En fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 21 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado el referido cartel. En fecha 27 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó la publicación en el diario El Universal del cartel de emplazamiento. En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar el referido cartel a los autos. En fecha 25 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 1º de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente. En fecha 8 de diciembre de 2009, El Juzgado de Sustanciación de esta Corte solicitó el computo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de diciembre de 2009 exclusive hasta esa fecha, en esa misma fecha, se realizo el referido computo, asimismo se dejó constancia de haber transcurrido íntegramente el lapso de apelación y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En fecha 18 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual la Jueza Mónica Leonor Zapata se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 26 de enero de 2010, se pasó el expediente a esta Corte. En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte dejó constancia de haber recibido el presente expediente y se fijó el tercer día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa. En fecha 25 de febrero de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó la nulidad del fallo dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 1º de diciembre de 2009, y la reposición de la causa al estado de que se admitieran las pruebas. En fecha 8 de diciembre de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea fijada oportunidad para la presentación de informes. En fecha 17 de enero de 2011, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, actuando en su carácter Fiscal Tercera del Ministerio Público consignó escrito de informes. En fecha 20 de enero de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó un lapso de treinta (30) días para la presentación de informes por escrito. En fecha 17 de marzo de 2011, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia consignó escrito de informes. En fecha 21 de marzo de 2011, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de informes. En fecha 30 de marzo de 2011, se dijo vistos y se ordenó pasar el expediente al juez ponente. En fecha 04 de abril de 2011, se pasó el expediente al juez ponente. En fecha 11 de mayo de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó la notificación personal de las partes en el procedimiento administrativo de la presente causa. En fecha 2 de junio de 2011, se ordenó notificar el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011 a las partes, a los terceros interesados y a la ciudadana Procuradora General de la República, en esa misma fecha se libraron los oficios y boletas correspondientes. En fecha 21 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de las notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Alitour, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunadas Tours, C.A., Viajes Suevia, C.A., Viajes Andari, C.A., Tomaca Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., TUR-V-SPECIAL Tours, C.A., El Faro Agencias de Viajes, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Transmundial, C.A. y AVAVIT, las cuales fueron recibidas en fechas 14 y 15 de junio de 2011 respetivamente. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 14 de junio de 2011. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó, notificación dirigida a la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A. la cual fue recibida en fecha 15 de junio de 2011. En fecha 7 de julio de 2011, el Alguacil de esta orte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de junio de 2011. En esa misma fecha, el alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Adrian Tours, C.A. la cual fue recibida en fecha 29 de julio de 2011. En fecha 8 de agosto de 2011, la representación judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) consignó escrito de consideraciones. En fecha 6 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al juez ponente. En fecha 17 de octubre de 2011 se pasó el presente expediente al juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de Mexicana de Aviación S.A. de C.V., presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Señalaron que “ En fecha 06 de noviembre de 2008 Procompetencia notificó a MEXICANA del inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio en virtud de la denuncia presentada Asociación Venezolana de Agencias de Viajes (en lo adelante AVAVIT) en fecha 30 de mayo de 2006, por estar supuestamente incursa, conjuntamente con otras aerolíneas, en las prácticas contrarias a la libre competencia previstas en los Artículos 6, 10, numeral 1, y 13, Numeral 1 de la Ley de Procompetencia” [Resaltados del original] Que “Los supuestos hechos cuya autoría le imputan a MEXICANA están relacionados con la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia en especial el haberse colusionado con las empresas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA, AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, COPA AIRLINES, MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR […] [Resaltados del original] Que “[…] considera Procompetencia que la conducta de AMERICAN AIRLINES CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA, AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA, AIRLINES,DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR, fue exclusionaria en los términos del artículo 6 de la Ley de Procompetencia” [Resaltados del original] Continuaron señalando que “Dentro de la oportunidad legal prevista en la Ley de Procompetencia, MEXICANA promovió las pruebas y presentó su escrito de alegatos que a bien consideró para la mejor defensa de sus derechos e intereses” [Resaltados del original] Que “Luego de haber concluido la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 3 de noviembre de 2008, Procompetencia emite la Resolución signada bajo el Nro. SPPLC/0020-2008, mediante la cual determinó que MEXICANA conjuntamente con otras aerolíneas había supuestamente incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en los artículos 10, numeral 1, y 6 de la Ley de Procompetencia” [Resaltados del original] Resaltaron que “[…] en atención a lo dispuesto en el Artículo 38 de la Ley de Procompetencia, el Órgano Administrativo impuso multa a MEXICANA y ordenó el cese inmediato de las supuestas prácticas restrictivas tipificadas en el Artículo 10, numeral 1, y 6 de la Ley de Procompetencia e impuso una sanción de carácter económico por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y SIETE: (Bs.371.064,97) […]” [Resaltados del original] Alegaron que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad toda vez que “[…] durante la sustanciación del procedimiento administrativo el Superintendente se AVOCÓ del mismo, arguyendo a su favor disposiciones normativas que en ningún caso le otorgan competencia para AVOCARSE de las funciones que le son propias en este caso al Superintendente Adjunto […]” [Resaltados del original] En tal sentido apuntaron que “[…] de acuerdo a lo previsto en la Ley de Procompetencia, el Superintendente Adjunto es quien tiene a su cargo la competencia para sustanciar el procedimiento administrativo aunado al hecho de que es designado por el Presidente de la República, por lo que al haber el Superintendente asumido las competencias del Adjunto se extralimitó en sus atribuciones” Esgrimieron que “La interferencia de competencias por parte del Superintendente y la asunción de manera ilegal de competencias que le son propias al Adjunto, constituyen un claro vicio de extralimitación de atribuciones que genera de manera irreversible la nulidad del acto como en efecto lo solicitamos en este caso. Se presenta la extralimitación de funciones por parte del Superintendente al haber asumido las competencias propias de la sustanciación del procedimiento que le corresponde, según la Ley de Procompetencia, al Superintendente Adjunto.” [Resaltados del original] Agregaron que “[…] no es justificable la utilización de la institución del AVOCAMIENTO ya que ésta como una excepción al régimen de competencia debe tener necesariamente una previsión legal para su procedencia, de lo contrario estaríamos en presencia de una extralimitación de atribuciones como en efecto ocurre en el presente caso […]” [Resaltados del original] Que “[…] se prevé la posibilidad que los superiores jerárquicos se avoquen de asuntos que correspondan a sus órganos subordinados. En tal caso, para que sea procedente el AVOCAMIENTO debe el Superintendente Adjunto ser jerárquicamente inferior al Superintendente y conforme a los artículos 23 y siguientes de la Ley no existe una relación de subordinación entre el Adjunto y el Superintendente como para hacer aplicable la figura del AVOCAMIENTO.” [Resaltados del original] En razón de lo cual consideraron que “[…] existe una clara extralimitación de atribuciones por parte del Superintendente por asumir la sustanciación del procedimiento administrativo que culmina con la RESOLUCIÓN impugnada, siendo que se constituye en sustanciador del procedimiento y a su vez decisor, conducta la cual no solo se extralimita en sus funciones sino que además (1) viola el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública al no estar previstos los presupuestos de Ley para la procedencia del AVOCAMIENTO, y (2) desvirtúa la conformación de la Superintendencia como órgano regulador al concentrar en un solo órgano (el superintendente) las funciones de sustanciación o instrucción de los procedimientos y presentada o del procedimiento iniciado de oficio” [Resaltados del original] Concluyeron que “[se] debe declarar la nulidad del acto sustanciado por una autoridad manifiestamente incompetente” [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original] Por otra parte, alegaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho ya que “[…] la administración ha errado en la apreciación de los hechos, desconoció hechos que hubiesen contribuido para la determinación de su conclusión e interpretó de manera errada los supuestos de hecho que hacen posible la aplicación de la norma de la Ley Procompetencia contenida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de Procompetencia […]” En ese sentido, señalaron que “Uno de los elementos fundamentales que necesita definir y demostrarse es la fijación y determinación del mercado relevante, a los efectos de verificar dentro de este mercado el comportamiento de MEXICANA a fin de poder censurar o no su conducta conforme la Ley de Procompetencia. Determinado el mercado relevante debe verificarse si en dicho mercado efectivamente MEXICANA tiene una posición de dominio y si esta abusa de la misma cometiendo una infracción de la ley. Siendo determinante para la configuración de la infracción de ley, que se haya abusado de la posición de dominio” [Resaltados del original] Que “[…] Procompetencia definió de manera errada el mercado relevante al realizar un análisis inadecuado del mercado producto, fundamental para una precisa definición del mercado relevante […]” [Resaltados del original] Resaltaron que “En el estudio del mercado producto al cual introduce Procompetencia con la señalización del objetivo antes citado, no se realiza ningún análisis, ni empírico ni teórico, que le permita a esa autoridad administrativa conduir efectivamente cuál es ese conjunto mínimo de productos que deben ser incluidos en la definición del mercado relevante, dada la circunstancia que, de ser controlada por una sola empresa, le permitiría ejercer una posición de dominio. De igual forma debe incorporarse al análisis la forma y modalidad en la que se mueve el sector aeronáutico. Al respecto cabe señalar que Procompetencia omitió el análisis y ponderación de elementos determinantes para la apreciación del mercado relevante, como lo es el marco jurídico del Acuerdo Bilateral sobre Transporte Aéreo suscrito en el año 1987 entre la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos Mexicanos vigente, que regula el desenvolvimiento de las operaciones aéreas de las aerolíneas designadas en la ruta directa Ciudad de México- Caracas y viceversa, el cual atribuye solo a los Estados Contratantes la potestad de definir las condiciones de operación incluyendo la posibilidad de conceder la ruta para otras líneas aéreas, de autorizar los niveles de tarifas que deban ser pagadas por los pasajeros, y el número de veces o frecuencia de los vuelos entre ambos territorios. De dicho Acuerdo se infiere que a MEXICANA DE AVIACION no le es dado modificar o adecuar a su conveniencia los aspectos allí regulados sino que, por el contrario, está sometida a lo definido en dicho Acuerdo. Por lo tanto, escapa de la voluntad de MEXICANA el hecho de que en los actuales momentos sea ella la única operadora en la ruta, no pudiéndose concluir que dicha realidad fáctica derivada solo de los términos y condiciones establecidas en el Acuerdo citado y de la voluntad de los Estados, es una práctica exclusionista buscada y controlada por MEXICANA para lograr ejercer una posición de dominio en violación a la ley” [Resaltados del original] Que “Procompetencia anuncia el estudio a realizar en cuanto a la sustituibilidad del producto pero en su análisis yerra al determinar que el mercado producto son los boletos aéreos directos, en caso de MEXICANA, Caracas - Ciudad de México.” [Resaltados del original] Que “[…] La demanda en el sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero […]” Que “[…] En relación a lo antes expuesto, el usuario de estos servicios aéreos tiene diversas opciones con respecto al lugar de destino deseado, es decir, tiene la opción de tomar un vuelo directo y un vuelo en conexión; una vez que el usuario este presente ante esta disyuntiva debe analizar y evaluar las diferencias entre los vuelos directos y en conexión, determinando así las consecuencias intrínsecas en función del tiempo y el costo. Para determinar la sustituibilidad entre los vuelos directos y por conexión, se pasa a desarrollar el análisis por ruta en función del tiempo de vuelo y costos de cada uno de estos […]” Que “[...] los boletos aéreos directos a Ciudad de México realizados por MEXICANA DE AVIACIÓN son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, siete horas (07 horas) vs. Cuatro horas con cinco minutos (4 horas 05 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas — Ciudad de México […]” [Resaltados del original] Que “[…] no toma en cuenta Procompetencia es que en primer lugar los vuelos directos entre países, como es nuestro caso México-Venezuela, son definidos y acordados por ambos países en un acuerdo. En dicho acuerdo se establece otorgar la concesión de volar directamente a una aerolínea determinada. En algunos casos, se puede designar una sola aerolínea y en otros casos dos (2) o más por países. En el caso de MEXICANA existe un convenio vigente desde el 30 de julio de 1987, mediante el cual ambos países suscriben el Convenio Bilateral sobre Transporte Aéreo, ampliado en el año 1991 con el fin de incorporar la doble designación y el derecho a las líneas aéreas designadas para operar cualquier número de vuelos utilizando cualquier tipo de nave a excepción del equipo supersónico y sin límite de asientos […]” Que “[…] debe destacarse que tampoco la determinación de volar o no directo en una ruta, depende de la aerolínea designada sino de la voluntad concertada entre los estados que suscriben los acuerdos aéreos, pudiendo involucrar a terceros estados, en el caso de vuelos en conexión. De igual manera aplica con todos las aerolíneas investigadas y que efectivamente vuelan directo por que la concesión otorgada por el estado a esa línea aérea designada para la operación de la ruta así lo determina […]” Que “[…] deja de apreciar Procompetencia, la realidad propia de la industria aérea internacional de que el solo hecho de volar directo en una ruta, no implica que ese servicio de transporte que ofrece una aerolínea que vuela directo sea insustituible, ya que el consumidor tiene la posibilidad cierta de traslado aéreo al mismo destino con igual o menor tarifa, pero en un servicio con características distintas aun más favorables. Jamás, obviamente, será un traslado directo, pero como lo [probarán] en su oportunidad, el pasajero si puede llegar a su destino final Ciudad de México, incluso con beneficios adicionales a los que pudiera disfrutar en un vuelo directo, que de ninguna manera son tomados en cuenta por parte de Procompetencia […]” Que “[…] Procompetencia para delimitar el mercado producto lo redujo al estudio de solo dos variables, precio y tiempo, dejando de un lado el análisis de otros elementos que la misma Procompetencia había señalado como importante a los efectos de la determinación del mercado producto tales y como ‘las necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras’, pudiendo inclusive agregarse variables como la denominada Parada Estancia o aquella modalidad de vuelo en conexión que involucra dormir una noche en un tercer país y continuar al día siguiente el viaje hacia el destino final pero sin modificar la tarifa […]” Que “[…] la definición del mercado relevante en el que participa MEXICANA, realizada por Procompetencia, es una definición que adolece de la inclusión de otros elementos que necesariamente deben ser tomados en cuenta para poder determinar si un producto es sustituible o no. De hecho a nuestro entender, del cuadro de aerolíneas que operan rutas con conexión que se lee en la página 39 de la RESOLUCIÓN, no es más que una evidencia cierta de que el producto de MEXICANA es perfectamente sustituible y los usuarios o consumidores finales disponen de un abanico de opciones al momento de decidir como llegar a Ciudad de México, teniendo en cuenta para su decisión, no solo el precio de los boletos aéreos sino además la posibilidad de pasar por un tercer país o volar con la frecuencia que requieren o en el horario que más les conviene […]” [Resaltados del original] Que “[…] de haberse incluido en el análisis tales elementos se dejaría en evidencia que MEXICANA no tiene ni poder de mercado ni mucho menos posición de dominio en la venta de boletos aéreos para Ciudad de México ya que los mismos son ofrecidos por lo menos por cuatro (4) aerolíneas mas con igual o menor precio y con un serie de variables que MEXICANA no les otorga como lo es la frecuencia de las salidas, los horarios a distintas horas del día, las conexiones a través de distintos países que les permite hacer paradas sin costo adicional, la fidelidad de la marca, los programas de viajeros frecuentes para la acumulación de millas y el tipo de avión entre otras; permitiéndole a los usuarios tener mayores opciones a la hora de ir a Ciudad de México y no una sola como aparenta señalar Procompetencia en su RESOLUCIÓN. Así se refleja de manera clara la intercambiabilídad o sustituíblildad del producto o servicio que ofrece MEXICANA a los efectos de su utilización por los usuarios […]” [Resaltados del original] Que “[…] ni el denunciante ni Procompetencia consideran para el estudio y determinación del mercado relevante en cuanto al mercado producto, una medición de la sustituibilidad por el lado de la demanda, y el nivel de elasticidad que permite determinar la supuesta capacidad que ostenta MEXICANA para elevar los precios hipotéticamente, sin que pueda producirse un desplazamiento efectivo de la demanda de los consumidores hacia los productos alternativos y que son ofrecidos por lo menos por cuatro (4) aerolíneas adicionales y en ocasiones con beneficios adicionales. Yerra Procompetencia al considerar que Mexicana pueda modificar unilateral y discrecionalmente los precios de sus servicios cuando dicha materia está expresamente regulada en el citado Convenio Sobre Transporte Aéreo entre la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos Mexicanos concretamente en su artículo 9, numerales del 1 al 7 […]” Alegaron que “[…] NO están dados los presupuestos que exige el artículo 10, numeral 1, de la Ley Procompetencia […]” [Resaltados del original] Señalaron que “[…] quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes ntes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo” [Resaltados del original] Que “[…] si el mercado relevante es la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México, único mercado donde participa MEXICANA, ya que sólo comercializa y distribuye boletos por el servicio que presta en ruta directa, tampoco puede considerarse competidor a AMERICAN AIRLINES,CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA y AVIOR, ya que dichas aerolíneas no comercializan ni distribuyen boletos aéreos en el mercado relevante, es decir para vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México nivel nacional, por el contrario algunas de dichas aerolíneas ofrecen el mismo servicio que MEXICANA a través de vuelos en conexión que han sido expresamente inexplicablemente desechados por Procompetencia como parte del mercado producto a fin de determinar el mercado relevante […]”[Resaltados del original] Que “[…] MEXICANA tiene una franca y clara relación con algunas agencias de viaje, no como competidor, en la cual se fijan de manera libre las comisiones. En tales contratos se fijan las comisiones que varían para unas y otras agencias de acuerdo a un conjunto de elementos que son tomados en cuenta para valorar y apreciar el desenvolvimiento de las agendas de viajes en las ventas de los boletos de MEXICANA. A este respecto, Procompetencia se basa en una mera deducción cuando señala: ‘Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos […]”[Resaltados del original] Que “[…] órganos reguladores de otros países se han manifestado respecto a la conducta realizada por las Aerolíneas en disminuir la comisiones con las que retribuían a las Agencias de Viajes por la intermediación de los boletos aéreos sin que se haya considerado esto como contrario a la libre competencia sino más bien, como una forma de reestructuración del negocio donde las agencias d viajes tienen a su vez que adaptarse a las nuevas tecnologías En efecto, en Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de España del 26 de julio de 2006, Expediente 591/05, Caso: Agencias de Viaje, se afirma en los Fundamentos de Derecho, que la compañías aéreas han tratado de ‘sustituir el sistema de remuneración tradicional por los servicios de intermediación en la venta de billetes, basado en comisiones, por los llamados cargos por emisión o service fees, exigidos tanto a través de los canales de venta propios de las compañías aéreas, como por las ventas por Internet o agencias de viaje, las cuales son libres de establecer las condicione que consideren convenientes. Así, las agencias •de viaje dejan de percibir comisiones básicas y como contrapartida reciben directamente de sus clientes importe de los cargos por emisión’ y que ‘el Tribunal considera, que el nuevo sistema de remuneración a las agencias de viajes por sus servicios d intermediación en la venta de billetes de transporte aéreo, responde a un Fenómeno generalizado en las compañías aéreas y en la competencia ni ha sido cuestionado por el SDC o es contrario a las normas ni ahora por el TDC’ [Resaltados del original] Que “[…] parte de un falso supuesto de hecho cuando se señala con sus competidores Agencias de Viajes según Procompetencia CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE AIRLINES, LAN AIRUNES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEA AVIOR- acordó uniformar la variabilidad de los precios y otras condiciones de comercialización en el mercado relevante de comercialización aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México […]” [Resaltados del original] Señalaron que con respecto “ […] a la existencia de la práctica prevista en el artículo 6, Procompetencia señala que, Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, se ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción […]” [Resaltados del original] Que “[…] muy ligeramente, y basado en la falsa apreciación y determinación del mercado relevante, Procompetencia señala que ha quedado claro “MEXICANA DE AVIACIÓN ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento […]”[Resaltados del original] Que “ […] MEXICANA es la única que vuela directo de Ciudad de México a Caracas producto de un acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de México, pero ello no quiere decir que no existe un boleto aéreo que sustituya al boleto que ofrece MEXICANA para poder alcanzar el mismo destino, al mismo precio o uno inferior y con condiciones distintas a los que ofrece MEXICANA. La existencia de varias aerolíneas en una ruta directa no surge del mercado. En el caso de la ruta directa Caracas- Ciudad de México, la prestación de dicho servicio por Mexicana como única operadora, se ha mantenido en razón de que los Estados signatarios, no han autorizado a una segunda operadora en la ruta, tal y como lo prevé el citado Acuerdo […]” [Resaltados del original] Que “[…]PROCOMPETENCIA no demuestra como MEXICANA puede afectar el mercado, con la posición que en el mercado erradamente definido ostenta, debido a un acuerdo bilateral sobre transporte aéreo firmado entre países. Esto no es sino otra demostración del falso supuesto de hecho en que se sustenta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA […]” [Resaltados del original] Que “[…] No existe evidencia en el expediente administrativo que haya una paralización o amenaza de paralización de las actividades de las agencias de viajes producto de la reducción de las comisiones por venta de boletos aéreos directo Caracas-Ciudad de México […]” [Resaltados del original] Que “[…] no puede considerarse que MEXICANA esté adoptando una conducta contraria a la libre competencia en el sentido de realizar una práctica exliusionaria por disminuir los costos de su operación y redefinir su sistema de comercialización y distribución de boletos aéreos […]” [Resaltados del original] Que “[…] En este caso, la SANCIÓN que es impuesta a MEXICANA nada señala como fue calculada ni como se llega al monto que se le impone de manera discrecional y sin mayor motivación en este caso. NO se desprende de la RESOLUCIÓN cuales fueron las ventas de MEXICANA del producto supuestamente insustituible en el mercado relevante durante el ejercicio económico anterior que sirve de base para determinar la sanción que ha sido impuesta. Por tales razones solicitamos de esa Corte declare la nulidad del acto impugnado en los términos que ha sido señalado, en virtud de la clara desproporción de la sanción y la falta de razonamiento y motivación de la misma […]” [Resaltados del original] Es con base a lo antes expuesto que solicitaron que se “[…] A.- Declare Admisible el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad suspenda sus efectos; B.- Declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y en consecuencia anule la decisión dictada por Procompetencia y deje sin efecto la Multa Impuesta a MEXICANA DE AVIACIÓN […]” [ Resaltados del original] III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 17 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Sorsire Fonseca la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, el escrito de informes relacionado con la presente causa. La Fiscal Primera del Ministerio Público sostuvo que el objeto del presente recurso ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A. de C.V., lo constituye la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia conforme a la cual decidió que las aerolíneas actuaron concertadamente para rebajar el monto de la comisión del diez por ciento (10%) que las líneas aéreas debían pagar a las agencias de viajes por su labor de venta y comercialización de boletos aéreos . Asimismo, indicó que la parte recurrente denuncia que la resolución fue dictada por un órgano incompetente y al respecto, sostuvo que la competencia de los órganos administrativos es uno de los elementos que integran el acto administrativo, y constituyen la manifestación de la voluntad, de juicio o de conocimiento proferido por la administración en el ejercicio de sus potestades administrativas, esta constituye la habilitación de un título que faculta su actuación y define los límites del poder público la extralimitación de funciones como forma de incompetencia, se produce cuando se viola la Ley atributiva de competencia, y por lo tanto carece de legitimidad alguna. Por ello, este vicio se encuadra sin duda dentro de lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, como se desprende del análisis sobre el vicio de incompetencia y la jurisprudencia referida up supra, este solo se configura cuando la misma es “burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”. Sobre este particular, concluyó del análisis de las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que no observa tal competencia manifiesta denunciada ya que la Superintendencia está a cargo del Superintendente, y tiene como atribución ‘determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas’; y dicta las medidas preventivas pertinentes. A su vez tendrá un Adjunto, al frente de la Sala de Sustanciación; que si bien, ambos son nombrados por el Presidente de la República, y suplidos por la persona que éste designe, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, si hay una relación de jerarquía, dado que quien detenta la vigilancia y el control de las prácticas anticompetitivas es el Superintendente, como ocurrió en el presente caso, por lo cual es forzoso desechar el alegado vicio. Por otra parte, se refirió a la eficacia del dictamen suscrito por la Superintendencia el 15 de febrero de 2000 a solicitud de American, que concluye que “ […] al estar reñida la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 con los principios de libre competencia; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución … aprobada el 15 de diciembre de 2009 … las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia, y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la Resolución… debe considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia, la doctrina admite una distinción entre actividad interna y la actividad externa. La actividad que tiene relevancia jurídica en virtud de actos administrativos internos, son las ordenes de servicio, los dictámenes internos, las instrucciones sobre el desarrollo de los trámites en la esfera del órgano que los realiza, estas figuras están reguladas en leyes o reglamentos, y tienen eficacia jurídica general; sin embargo, los efectos jurídicos producidos por los actos derivados de tales procedimientos se agotan entre los órganos que actuaron en los mismos. En el presente caso, el dictamen, fue elaborado por una autoridad competente, tiene eficacia interna y se convirtió en un acto viciado, que contraría el ordenamiento jurídico, visto que toda Resolución Ministerial no pierde vigencia por el transcurso del tiempo en que fue dictada, sino, únicamente cuando un pronunciamiento judicial la revoque, o porque sea reformada o sustituido por un acto administrativo posterior. En consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen para justificar la rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje El Ministerio Público, no observa del contenido de las Resoluciones 808 y 824 de la International Air Transport Association (en lo adelante IATA), ‘autorización expresa’ a MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., para determinar el quantum de la comisión que se halla dispuesta a saldar, como alega en su escrito libelar. En otro orden de ideas, al referirse al falso supuesto denunciado por la parte recurrente indicó que se aprecia que en el caso de autos las sociedades mercantiles, fueron autorizadas por el Estado para dedicarse a la actividad de su preferencia, por ende están sometidas al ordenamiento jurídico vigente, hubo un paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión, y en el porcentaje, como se desprende de las comunicaciones por la línea aérea a las agencias de viaje, notificándole la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión. Así como en el cuadro Nº 4 comparativo por año y aerolínea que refleja ‘las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales desde el año 2000 al 2006. En consecuencia se desecha la violación denunciada en cuanto a que no hubo práctica concertada. Con base en todo lo anterior, considera la representación del Ministerio Público que el recurso de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar. IV DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la aerolínea Mexicana de Aviación S.A. DE C.V.., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, (…omissis…) Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo. Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE. 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes. En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente. En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto. Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’. En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes. Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión: En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que (sic) es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas. Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo. En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional. En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica. En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos. En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’. Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE. Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo (sic) 10, 0rdinal 1º. Y ASI (sic) SE DECIDE. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso. Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación. Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente: (…omissis…) La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial. Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción. En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio: En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada. 1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado. En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos. (…omissis…) En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas- Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-san José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva. 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor. En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo: Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002. En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003, Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005, Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes. Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo. Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE. 3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica. Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica. En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas]no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. VII. DECISIÓN Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos. Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original). VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 21 de enero de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-0027 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia , adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992. Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: 1. Punto previo. De la solicitud de reposición de la causa formulada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT). En fecha 11 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0671, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., a los fines de que éstos tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado. Igualmente, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación en contradictorio, ello de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos, así como el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia. No obstante, a pesar del pronunciamiento emitido en el fallo antes aludido, en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, en el cual expuso que “[…] en [su] opinión, lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVIVAT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. Se entiende pues, que el representante judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo considera que dado el hecho de que las notificaciones personales de los terceros interesados no fueron efectuadas sino hasta luego de la fase de informes, ello habría importado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1157 del 11 de julio de 2008 (Caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A.), el cual es del tenor siguiente: “[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral. En efecto, la doctrina venezolana concibe al acto que denomina cuasijurisdiccional como aquél mediante el cual la Administración cumple una función equivalente a la del juez para dirimir una controversia entre dos particulares (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, Los actos cuasijurisdiccionales, Ediciones Centauro. Caracas, 1990, pp. 3 y ss.), actos que son consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa arbitral, que se entiende en otras latitudes como la potestad de resolver conflictos en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, I Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 553 y ss.). El thelos de esta tesis de la doctrina administrativista es, en síntesis, la aplicación, mutatis mutandis, de los principios propios del proceso judicial durante el procedimiento de formación del acto cuasijurisdiccional o arbitral, así como también la aplicación de los principios propios de la ejecución e impugnación de las sentencias para el caso de la revisión, en sede judicial, de los actos cuasijurisdiccionales. Ahora bien, en sentido lato el acto arbitral no es sólo aquel en el que la Administración actúa prácticamente como un juez y resuelve un conflicto de intereses, sino que abarca también todos aquellos actos en los cuales, si bien la Administración no ejerce una función propiamente arbitral, sino propia de su actividad de policía, sancionatoria, de limitación e, incluso, de fomento, en el objeto de ese acto subyace la oposición y el conflicto entre dos particulares, es decir, cuando en el ejercicio de sus competencias ordinarias la Administración dicta un acto cuyo efecto es el favorecimiento –conforme a derecho- de los intereses de un particular lo que implica de suyo el desfavorecimiento de los intereses de otro. Al respecto, se cita: […Omissis…] Tales apreciaciones doctrinarias evidencian la importancia de la aplicación del principio del contradictorio, del derecho a la defensa y del derecho a la igualdad de partes durante la formación y durante la revisión, bien en sede administrativa, bien en sede judicial, de cualquier acto administrativo de efectos triangulares, sea éste stricto sensu cuasijurisdiccional o, en sentido lato, arbitral. En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003: […Omissis…] Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n.° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n.° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso: ‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte]. Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa. De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes. Ahora bien, en el presente caso esta Corte, en aras de subsanar la omisión del señalado deber de notificar personalmente a los terceros interesados en el juicio una vez verificada la admisión del recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó la práctica de dichas notificaciones mediante el aludido fallo Nº 2011-0671 de fecha 2 de mayo de 2011. En dicha oportunidad, se hizo la salvedad de que una vez fuesen practicas las respectivas notificaciones personales, los terceros indicados podrían exponer cualquier tipo de argumentos que consideraren esenciales para la defensa de sus intereses, y que de igual forma podrían ejercer control probatorio sobre los elementos de convicción que conforman el presente expediente. De igual forma, resulta importante destacar que en el presente caso no fue celebrada una audiencia oral de juicio, ello en atención a lo ordenado por la Clausula Cuarta de las Disposiciones Transitorias contenidas en la Ley Orgánica, dejándose constancia mediante auto de fecha 11 de agosto de 2010 en el que se concedió a las partes un lapso de cuarenta (40) días de despacho para que consignaren sus respectivos escritos de informes por escrito. De cara a la anterior situación, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 26 ° Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Destacado de esta Corte]. Sobre el alcance y finalidad de las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, a través de sentencia Nº RC.00587 de fecha 31 de julio de 2007, determinó que: “Ahora bien, es cierto lo planteado por las formalizantes en el sentido que la reposición de la causa decretada en cualquier juicio debe obedecer a una utilidad y debe además tener por objeto la renovación de las formas procesales infringidas. Sobre el particular, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2006, Caso: PABLO PÉREZ PÉREZ c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que: ‘...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que: ‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’ Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales. Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa. […Omissis…] En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...’. La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.” [Destacado de esta Corte]. Igualmente, es de destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009 (Caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros), ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que: “En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999. En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera: En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original]. De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución. Planteada en esos términos la problemática de las reposiciones y su idoneidad, vista la forma en la que ha sido tramitado el presente juicio, resulta posible concluir que los terceros interesados no han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por no haber sido decretada una reposición de la causa en los términos exigidos por el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), ya que el único acto o fase procesal cuya subsanación habría resultado de imposible ejecución cualesquiera fuesen los términos del auto dictado por esta Corte, entiéndase la participación en una audiencia oral de juicio pública, nunca fue celebrado en el presente procedimiento. Ante tal planteamiento, ordenar una reposición en la presente causa al momento inmediato posterior a la admisión de la misma, no conllevaría a brindar mayores garantías a los terceros interesados, sino por el contrario, únicamente generaría un retardo procesal innecesario en la emisión de una voluntad concreta de ley que resuelva la controversia de autos, ello en clara contravención al ideal contemplado en el artículo 26 de la Constitución. Ello así, analizado el contenido del escrito de consideraciones consignado por el apoderado judicial de Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo, esta Instancia Judicial debe desestimar la solicitud de reposición formulada a través del mismo. Así se decide. 2. Punto previo. De la solicitud de Reposición formulada por la recurrente. En fecha 25 de febrero de 2010,el abogado Edgar Mendoza Croquer antes identificado, consignó escrito mediante el cual solicitó a esta Corte “[…] declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 01 de diciembre de 2009, inserta a los folios 227,228 y 229 del expediente, que declaró inadmisibles por extemporáneas, las pruebas promovidas por el abogado Gustavo Marín en representación de [su] mandante Mexicana de Aviación; e igualmente, que por efecto de esa nulidad, se reponga la causa al estado de que a instancia de esta parte recurrente que en este mismo escrito contiene, por decisión expresa se abra el lapso probatorio, conforme a los requerimientos del artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con los artículos 206,211 y 212 del Código de Procedimiento Civil […]” Al respecto este órgano jurisdiccional observa, que el contenido del referido aparte 12 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis, es del siguiente tenor: “Artículo 21: En los juicios en que sea parte la República deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en el Título Cuarto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y supletoriamente se aplicará lo contenido en las normas del procedimiento ordinario, salvo lo establecido en esta Ley. Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las mismas y producirá aquéllas que no requieran evacuación” [Resaltado de esta Corte] En tal sentido considera esta Corte necesario resaltar que los lapsos y etapas procesales, revisten un carácter de orden público, toda vez que tienen por fin garantizar la igualdad y el equilibrio de los derechos de las partes en el proceso, en consecuencia el quebrantamiento del orden procesal se traduce en un desequilibrio del proceso que puede generar indefensión a las partes en juicio, obrando en perjuicio de estas y del proceso en si mismo que tiene como fin llevar a una decisión justa. En ese orden de ideas, el orden del proceso responde al principio de preclusividad de los lapsos procesales, el lapso probatorio no puede ser la excepción al mismo, menos aun cuando en el caso de marras las partes se encontraban a derecho para el momento de la apertura del lapso, el cual se entiende abierto de pleno derecho sin necesidad de que medie decisión expresa, toda vez que no se desprende de la citada normativa tal requisito. Por otra parte, que la solicitud de nulidad de la decisión de fecha 1 de diciembre de 2009, realizada en fecha 25 de febrero de 2010, no es el medio para enervar la validez de la misma, toda vez que dicha impugnación ha debido solicitarse por medio del ejercicio de la correspondiente apelación en el lapso legalmente establecido para ello. Es por los motivos antes expuestos, que esta Corte debe desestimar la solicitud de nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 01 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo, el escrito de promoción de pruebas presentado por Mexicana de Aviación y en consecuencia se desestima la solicitud de reposición planteada por la parte recurrente, Así se decide. Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, el apoderado judicial argumentó que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Incompetencia del Superintendente para sustanciar el procedimiento administrativo; 2) Falso supuesto en cuanto a: i) La determinación del mercado relevante, ii) La verificación de prácticas exclusionarias, y iii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; 3) Violación del derecho a petición y oportuna respuesta. De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa: Sobre la ilegalidad del avocamiento del Superintendente. Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente sostienen que la Resolución está viciada de nulidad absoluta pues fue dictada por un funcionario que se avocó de manera manifiestamente ilegal a la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la decisión impugnada. En ese mismo sentido, agregaron que el Superintendente no tenía la capacidad para iniciar la sustanciación del procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, porque estaba invadiendo la competencia asignada al Superintendente Adjunto. Que, al no existir relación de jerarquía entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no existe la posibilidad jurídica de que este último se avoque a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Vista la denuncia anterior, observa esta Corte que la sociedad mercantil recurrente denuncia el vicio de incompetencia motivo por el cual pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar ciertas consideraciones sobre el referido vicio y al tal efecto, considera que: Entiende esta Corte que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo. Sobre el tema de la competencia del funcionario u órgano que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A vs. Municipio Sucre del Estado Miranda, señaló que: “[la] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, el autor venezolano José Araujo Juárez indicó que “(…) la determinación del órgano administrativo al que corresponde actuar se efectúa teniendo en cuenta la competencia que tenga asignada. De ahí que las funciones atribuidas al órgano deben ser definidas perfectamente en cuanto a su naturaleza y ejercicio, y este contenido funcional recibe el nombre de competencia (…)”. (Resaltados de esta Corte) (ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo. 1era. Ed. 2da Reimpresión. Ediciones Paredes. 2010. p. 257). Asimismo, en sentencia N° 1.772 de fecha 28 de octubre de 2009, esta Corte señaló que “(…) la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario (…)”. Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las características de la misma en los siguientes términos: “Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos. Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes”. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior y en ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, su decisión ut supra citada Nº 480, indicó que: “(…) la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Resaltados de esta Corte). Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta sea “(…) burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad (…)”. (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch vs. Fisco Nacional). De tal manera, a juicio de esta Corte, la competencia siendo una Institución prototípica del Estado liberal, su estudio no puede circunscribirse a las dimensiones de éste, con esto no quiere esta Corte significar que la competencia haya perdido su utilidad en el marco de un Estado Social de Derecho, en su lugar, quiere destacarse que la misma debe responder a criterios de justicia material, es decir, solo si la incompetencia es burda, evidente o grosera tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, se producirá la nulidad absoluta del acto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa sostuvo que “(…) la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (…)”. (Resaltados de esta Corte) (Vid. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004. Caso: Eliécer Alexander Salas Olmos). Ello así, circunscribiéndonos al presente caso cabe destacar que la figura del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones se encuentran contemplados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los siguientes artículos, a saber: “Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República”. “Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos. Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto. Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período”. “Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia. La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia” “Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; 4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas; (…omissis…) 10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”. “Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial (…)”. De las normas parcialmente transcritas, se evidencia en primer lugar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estará a cargo del Superintendente y que este último tendrá a su cargo un Superintendente Adjunto, los cuales serán elegidos por el Presidente de la República. Aunado a lo anterior, se observa que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República. Por otra parte, también se desprende que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual junto con su equipo de instructores realizara la sustanciación de los procedimientos previstos en la Ley con la finalidad de lograr la demostración o no de los hechos denunciados. Asimismo, se observa que la Superintendencia está facultada para realizar todas las investigaciones necesarias para dilucidar la ocurrencia o no de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Determinado lo anterior, pasa la Corte a analizar el caso de autos con el fin de determinar si el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podía avocarse a la iniciación y sustanciación el procedimiento administrativo mediante el cual se impuso la sanción a la parte recurrente. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a la pieza tres (3) del expediente administrativo copia certificada de la resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se ordenó “(…) 2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio (…) por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por medio de la Sala de Sustanciación, el correspondiente expediente administrativo, y agregar al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas (…)”. (Resaltados del original). Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas vista la denuncia formulada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, motivo por el cual considera ajustado a Derecho la referida actuación. Asimismo, se encuentra en la pieza 4 del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se expuso que: “De conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, artículo 4 literales f, n y ‘d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, y artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y, Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto (…omissis…) Visto que es deber de la Administración Pública garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso de cada uno de los Procedimientos Administrativos, los cuales estén sometidos a su conocimiento, todo ello de conformidad con los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Este Despacho, en ejercicio de las facultades conferidas y anteriormente indicadas. RESUELVE PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic)) que actualmente se encuentra en etapa de sustanciación en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, hasta tanto se nombre por parte de las Autoridades Competentes el Superintendente Adjunto Ad-Hoc, o se reincorpore en sus funciones la actual Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales. SEGUNDO: Notificar a todas las partes involucradas en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio in comento, a que hace referencia el primer resuelto de esta Resolución, del presente avocamiento (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, la resolución impugnada trata como punto previo el aspecto del avocamiento, en los siguientes términos: “(…) Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del artículo 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…)”. De lo anterior, se observa que el Superintendente basó su actuación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, el cual dispone lo siguiente: Artículo 12. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica. La simplificación de los trámites administrativos será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, así como la supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente. Igualmente, el Superintendente también tomó en cuenta el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que esta Corte encuentra oportuno traer a colación el referido artículo el cual dispone que: “(…) El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán avocarse al conocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan pertinente. La avocación comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no operará recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte (…)”. (Resaltados de esta Corte). De los artículos antes transcritos se observa en primer lugar que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, imparcialidad, simplicidad, entre otros. Asimismo, queda evidenciado que los superiores jerárquicos podrán avocarse si: (1) se realiza asumiendo competencias conferidas a sus subordinados, (2) cuando obedezca a razones de índole técnica, económica, social, etc., (3) debe hacerse a través de un acto motivado el cual deberá ser notificado. Ahora bien, en cuanto al requisito referido a la característica de subordinado del órgano objeto de la avocación se observa que, de los artículos tanto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia como de su Reglamento debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar el Superintendente para la protección y promoción de la libre competencia tiene la facultad de “decidir” los procedimientos sancionatorios y el Superintendente Adjunto tiene atribuidas funciones de “sustanciar” los expedientes, es decir, su labor constituye evidentemente una colaboración con la finalidad de aligerar el trabajo al Superintendente y así brindar mayor celeridad a la resolución de los casos que se tramiten en la mencionada Superintendencia. En ese mismo orden de ideas, encontramos en el literal b del artículo 5 del Reglamento antes mencionado que el Superintendente Adjunto debe “Suplir las ausencias temporales del Superintendente”. Igualmente, de la revisión del organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se observa que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación. (Vid. http://www.procompetencia.gob.ve/). En otro orden de ideas, se observa que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, por lo que no se realizó de manera arbitraria sino que fue la solución que encontró el máximo funcionario de la Superintendencia para evitar la suspensión indefinida del procedimiento por causas no imputables a las partes, debido a la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto. Por otra parte, en cuanto a la necesidad de motivación del avocamiento, se observa de las resoluciones ut supra transcritas, esta Corte evidencia que la avocación fue motivada como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública y obedeció a una causa de fuerza mayor, y el mismo garantizó la continuidad del procedimiento siendo esta la finalidad principal de esta figura, la cual es evitar la paralización de un procedimiento por causas no imputables a las partes y obtener de manera oportuna y célere una decisión sobre el caso bajo examen. Ello así, considera esta Corte que la avocación del Superintendente se encuentra sustentada en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo tanto mal pudiera declararse nulo, ya que el mismo fue realizado sobre un órgano jerárquicamente inferior y obedecía a intereses fundamentales como lo es la celeridad de los procedimientos administrativos y con el fin de evitar retardos inútiles de las causas y por ende estuvo motivado. Así se declara. De lo anterior, quedó evidenciado que efectivamente como sostiene la parte recurrente el Superintendente se avocó a la sustanciación del procedimiento administrativo cuestión que le compete al Superintendente Adjunto sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que dicho avocamiento no fue arbitrario sino por el contrario fue motivado en la ausencia de la Superintendente Adjunto por encontrarse de reposo, razón por la cual no encuentra esta Corte una flagrante violación al debido proceso o a la defensa de las partes, las cuales fueron debidamente notificadas del mencionado avocamiento. Con base en todo lo anterior, no encuentra esta Corte la incompetencia manifiesta denunciada que conlleve la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide. Sobre la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Por otra parte, denunciaron que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por la Superintendencia de para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso de Mexicana de Aviación S.A. de C.V., al no haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos y pruebas sometidos a su consideración por su representada durante el curso del procedimiento administrativo. Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (...omissis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”. (Resaltados de esta Corte). Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente. De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa: Que, en fecha 3 de noviembre de 2006, la empresa Mexicana de Aviación S.A. de C.V. consignó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia escrito de alegatos mediante el cual solicita que sea declarada la inexistencia de las supuestas prácticas anticompetitivas, el cual riela a la pieza veintidós (22) del expediente administrativo. Ahora bien, considera esta Corte realizar un análisis del mismo con el fin de determinar si sus alegatos fueron tomados en cuenta por la Superintendencia antes mencionada. Los apoderados de la compañía Mexicana de Aviación S.A. de C.V. alegaron en primer lugar la supuesta incompetencia del Superintendente por avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo; en este sentido observa esta Corte que riela a la pieza cuatro (4) del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se observa que ante de la solicitud formulada por el denunciado ya la Superintendencia antes mencionada había emitido pronunciamiento al respecto. Aunado a lo anterior, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, a pesar de haberse pronunciado en una ocasión anterior, agregó un punto previo llamado “Sobre el avocamiento del despacho del Superintendente al conocimiento del expediente administrativo” mediante el cual indicó que: “Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del articulo (sic) 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República (sic) Bolivariana de Venezuela así como el articulo (sic) 41 de la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic), en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del articulo (sic) 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Folios 2265 al 2266 del expediente administrativo). […]”. [Resaltados del original]. Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los motivos que llevaron al Superintendente a avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio. Por otra parte, se observa que los representantes de la empresa Mexicana de Aviación S.A. de C.V.., refirieron que las supuestas prácticas denunciadas se encuentran a todo evento prescritas, puesto que la acción única e instantánea que dio lugar a la denuncia se ejecutó en enero del año 2002, cuando comenzó a rebajar la comisión que pagaba por venta de los boletos aéreos. Al respecto, quedó evidenciado que en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos: “[…] Habiéndose establecido lo anterior, se ha de observar entonces que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha (sic) correr. Y ASI (sic) SE DECLARA […]”. (Resaltados del original). De lo anterior concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si se pronunció sobre dicho alegato denunciado en sede administrativa. Asimismo, alegaron que MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. no tenía posición de dominio porque sólo el diecisiete (17%) de los boletos vendidos por ella en el año 2005, tuvo como punto de destino final Ciudad de México. Sobre este aspecto, observa esta Corte que se lee de la resolución impugnada que: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Ciudad de México, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. (…omissis…) 1. Que las Líneas Aéreas (…) MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. AIR LINES (…) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. (…omissis…) En relación a la ruta Caracas-Ciudad de Mexico, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. (Resaltados del original). Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia cuando atiende procedimientos sancionatorios en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia como la establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe realizar en primer lugar la definición del mercado relevante para el caso en concreto y luego, en base al mismo, pasa a verificar si la empresa denunciada ostenta o no posición de dominio. En ese sentido, se evidencia que la Superintendencia en la resolución impugnada definió el mercado relevante como la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Ciudad de México, en el ámbito nacional”, y en base a ello, concluyó que la aerolínea Mexicana de Aviación S.A. de C.V.., poseía posición de dominio en ese mercado por ser el único oferente que tiene la ruta directa hacia Ciudad de México, razón por la cual observa esta Corte que el órgano administrativo sí tomó en cuenta el alegato de la aerolínea denunciada, sólo que hay diferencias en cómo fueron definidos los mercados relevantes. Aunado a lo anterior, también agregaron que no podía la Superintendencia entender que las agencias de viaje dependían económicamente del ingreso que recibían por concepto de comisión porque a pesar de los cambios estructurales registrados en este mercado, las agencias de viaje pasaron de representar un 66,5% del total vendido en el 1998 a un 54,6% en 2004, lo cual es una reducción que no puede catalogarse como una perdida drástica para el sector de las agencias sino que por el contrario, era un indicativo que las agencias de viaje a nivel mundial han sabido reinventarse adaptándose con éxito a los cambios en el mercado. En ese sentido, las agencias de viaje afirmaron que la principal fuente de ingresos de las agencias de viajes y turismo la constituye la venta de boletos aéreos internacionales. Ahora bien, en este aspecto observa esta Corte que la resolución impugnada estableció que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltados del original). Sobre este aspecto, observa esta Corte que al establecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia lo anteriormente transcrito sí tomó en cuenta el alegato discutido. Asimismo, agregaron que en el presente caso no hubo acuerdos entre las aerolíneas y en este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la resolución impugnada se pronunció sobre el alegato en los siguientes términos “(…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. (…omissis…) En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA (…omissis…) Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Por otra parte, los apoderados judiciales al referirse a la violación del debido proceso y la defensa, también denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tomó en cuenta las pruebas aportadas por la parte recurrente. Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, sin embargo del análisis realizado, resulta más acertado ser catalogada como el vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa la Corte a realizar consideraciones sobre el vicio denunciado. En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que: “Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: 1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto. 2. Nombre del órgano que emite el acto. 3. Lugar y fecha donde el acto es dictado. 4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido. 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. 6. La decisión respectiva, si fuere el caso. 7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia. 8. El sello de la oficina”. (Resaltados de esta Corte). De la norma antes transcrita, se observa que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes. En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel) Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007 dejó establecido que: “En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente). De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”. (Resaltados de esta Corte). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, aclaró que: “(…) Si bien [el procedimiento administrativo] se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, lo que se evidencia del punto TERCERO del acto en cuestión, en el cual se lee: ‘Se evidencia tanto de la copia fotostática del escrito de la demanda de rendición de cuentas, así como de la propia confesión de los denunciados, respecto a la presentación de la referida demanda, la veracidad de estos hechos, como también se evidencia de la confesión hecha por los denunciados, que la misma fue rechazada (no admitida), por el Tribunal de la causa. Si a ello aunamos, la falta de pruebas de los denunciados que evidencien que la negativa de admisión de la demanda era infundada, resulta una presunción grave a juicio de este Tribunal de la negligencia o falta de pericia de los denunciados en la redacción del escrito libelar, que finalmente se tradujo en una lesión a los intereses del patrocinado…’. Así igualmente se declara (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes y negrillas de esta Corte]. De la sentencia antes transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con el fin de analizar si el órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa: • “En la tabla [Tabla Nº 19. Fuente: Sinopsis de la Superintendencia] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Ciudad de México, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Panamá a través de la línea aérea COPA AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Ciudad de México. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Ciudad de México realizados por MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. AIR LINES son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, siete horas (7 horas min.) vs. Cuatro 4 horas) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas – Ciudad de México”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. • “Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo)”. (Subrayado de esta Corte). • “Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. • “En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo)”. [Resaltados del original] [Subrayado de esta Corte]. • “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original). • “En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Subrayado de esta Corte). • “En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA”. (Resaltados del original). • “En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR, ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.” (Resaltados del original). • “En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo (…) Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. (…) Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). En virtud de lo anterior, se desprende del acto impugnado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para comprobar la ocurrencia de la práctica prohibida en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, valoró el cúmulo probatorio a pesar de haber mencionado expresamente sólo algunas de las pruebas. Ello así, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por el recurrente. Así se declara. Sobre el vicio del falso supuesto de hecho Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en los artículos 6, 10 ordinal 1º. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto y del mercado relevante. Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186). En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004 ha sostenido que: “(…) El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (…)”. (Resaltados de esta Corte). Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados: Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese sentido, indicaron que la resolución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. La Superintendencia dictó la Resolución impugnada sobre la base de una errada apreciación de los hechos que concurrieron y se demostraron en el procedimiento administrativo, por ende llegando a una conclusión distinta a la que habría llegado de haber apreciado los hechos en su dimensión real. Al respecto, la Superintendencia de para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó erróneamente que: (i) MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V. tenía la capacidad para afectar el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos; (ii) Que al haber reducido las comisiones, MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes; (iii) Que la supuesta exclusión ejercida por MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., a las Agencias de Viajes no obedeció a la aplicación de políticas comerciales justificables por razones de eficiencia económica. Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica ahí descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor. 1. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado. En este sentido, los apoderados judiciales denunciaron que la resolución incurrió en falso supuesto de hecho al apreciar y calificar erróneamente que Mexicana de Aviación S.A. de C.V., tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes. Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado. Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado (…)”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77). En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia simple a los folios ciento cuarenta y uno (141) al doscientos dieciséis (216) lo siguiente: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Ciudad de México, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte). Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros; 5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Resaltados de eta Corte). De lo anterior, se evidencia que el mismo Reglamento establece qué aspectos son importantes para determinar el mercado relevante en cada caso, ello así, pasa esta Corte a revisar el caso de autos, del cual se desprende que: Ahora bien, en el presente caso no resulta controvertido el hecho de que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan su actividad sin embargo, los apoderados de la parte recurrente afirman que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró en la definición del mercado relevante y que no tomó en cuenta los puntos señalados en el artículo 2 del Reglamento. Ello así, resulta pertinente para esta Corte pasar a realizar unas consideraciones previas sobre la dinámica de este mercado definido, para luego determinar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio. En este sentido, se evidencia en primer lugar que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial los países se vieron obligados a convenir sobre la navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeropuertos y los retrasos en los vuelos. Posteriormente, en vista de la congestión generalizada por la proliferación de aeropuertos y la saturación de los mismos cuando alcanzaban su máxima capacidad, dio origen por iniciativa propia a la coordinación entre las compañías que prestaban el servicio de transporte aéreo, lo cual también sirvió para solventar el problema pero sólo por un tiempo y en virtud de ello, en países se creó lo que conocemos como la asignación de slots que constituye una limitación y coordinación de las instalaciones aeroportuarias que no sólo obedeció a razones eminentemente comerciales sino que también va dirigida a satisfacer necesidades e intereses públicos de variada índole. En ese sentido, hoy en día en países como el nuestro, resulta pertinente señalar que la disposición y asignación de las rutas entre Venezuela y el país de origen se realiza a través de convenios entre los contratantes a los fines de fijar las rutas, itinerarios, horarios, entre otros aspectos de interés. Al respecto señaló la recurrente Que “Procompetencia anuncia el estudio a realizar en cuanto a la sustituibilidad del producto pero en su análisis yerra al determinar que el mercado producto son los boletos aéreos directos, en caso de MEXICANA, Caracas - Ciudad de México.” [Resaltados del original] Que “[…] La demanda en el sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero […]” Que “[…] En relación a lo antes expuesto, el usuario de estos servicios aéreos tiene diversas opciones con respecto al lugar de destino deseado, es decir, tiene la opción de tomar un vuelo directo y un vuelo en conexión; una vez que el usuario este presente ante esta disyuntiva debe analizar y evaluar las diferencias entre los vuelos directos y en conexión, determinando así las consecuencias intrínsecas en función del tiempo y el costo. Para determinar la sustituibilidad entre los vuelos directos y por conexión, se pasa a desarrollar el análisis por ruta en función del tiempo de vuelo y costos de cada uno de estos […]” Que “[...] los boletos aéreos directos a Ciudad de México realizados por MEXICANA DE AVIACIÓN son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, siete horas (07 horas) vs. Cuatro horas con cinco minutos (4 horas 05 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas — Ciudad de México […]” [Resaltados del original] Que “[…] no toma en cuenta Procompetencia es que en primer lugar los vuelos directos entre países, como es nuestro caso México-Venezuela, son definidos y acordados por ambos países en un acuerdo. En dicho acuerdo se establece otorgar la concesión de volar directamente a una aerolínea determinada. En algunos casos, se puede designar una sola aerolínea y en otros casos dos (2) o más por países. En el caso de MEXICANA existe un convenio vigente desde el 30 de julio de 1987, mediante el cual ambos países suscriben el Convenio Bilateral sobre Transporte Aéreo, ampliado en el año 1991 con el fin de incorporar la doble designación y el derecho a las líneas aéreas designadas para operar cualquier número de vuelos utilizando cualquier tipo de nave a excepción del equipo supersónico y sin límite de asientos […]” Que “[…] debe destacarse que tampoco la determinación de volar o no directo en una ruta, depende de la aerolínea designada sino de la voluntad concertada entre los estados que suscriben los acuerdos aéreos, pudiendo involucrar a terceros estados, en el caso de vuelos en conexión. De igual manera aplica con todos las aerolíneas investigadas y que efectivamente vuelan directo por que la concesión otorgada por el estado a esa línea aérea designada para la operación de la ruta así lo determina […]” Que “[…] deja de apreciar Procompetencia, la realidad propia de la industria aérea internacional de que el solo hecho de volar directo en una ruta, no implica que ese servicio de transporte que ofrece una aerolínea que vuela directo sea insustituible, ya que el consumidor tiene la posibilidad cierta de traslado aéreo al mismo destino con igual o menor tarifa, pero en un servicio con características distintas aun más favorables. Jamás, obviamente, será un traslado directo, pero como lo [probarán] en su oportunidad, el pasajero si puede llegar a su destino final Ciudad de México, incluso con beneficios adicionales a los que pudiera disfrutar en un vuelo directo, que de ninguna manera son tomados en cuenta por parte de Procompetencia […]” Que “[…] Procompetencia para delimitar el mercado producto lo redujo al estudio de solo dos variables, precio y tiempo, dejando de un lado el análisis de otros elementos que la misma Procompetencia había señalado como importante a los efectos de la determinación del mercado producto tales y como ‘las necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras’, pudiendo inclusive agregarse variables como la denominada Parada Estancia o aquella modalidad de vuelo en conexión que involucra dormir una noche en un tercer país y continuar al día siguiente el viaje hacia el destino final pero sin modificar la tarifa […]” Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, observa: Que cursan en el expediente administrativo copias certificadas de las cuales se desprende que la aerolínea Mexicana de Aviación S.A. de C.V. es la única aerolínea que realiza el vuelo directo en la ruta Caracas-Ciudad de México. Igualmente, es importante destacar que del expediente administrativo se desprende que otras aerolíneas realizan vuelos Caracas-Ciudad de México sin embargo, las mismas tienen conexión y en consecuencia no son vuelos directos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el mercado más reducido en el cual los demás participantes no pueden competir en igualdad de condiciones y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Ciudad de México ya que al definirlo así se excluyen a los otros competidores por no estar en igualdad de condiciones porque realizan la ruta pero con escalas y conexiones lo que hace más costoso el precio del boleto y el viaje tiene mayor duración Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ello así, no evidencia esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Ahora bien, determinado que el mercado relevante está bien definido, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones la posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”. En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “{…) una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200). Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia el poder de dominio “(…) es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores (…)”. Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir que en el caso de autos el producto está constituido por la venta de boletos aéreos. Asimismo, del expediente administrativo se desprende que el vuelo directo ofrecido por Mexicana de Aviación S.A. de C.V., tiene un costo desde 709 US$ aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como Copa Airlines, etc., tienen una tarifa mayor, lo cual evidencia que los vuelos con conexión o escalas son más costosos que los vuelos directos. A la par de lo anterior, se desprende que el vuelo directo ofrecido por Mexicana de Aviación S.A. de C.V, tiene una duración de cuatro (4) horas aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como Copa Airlines, etc., tienen una duración promedio de diez (07) horas de lo cual se desprende que los vuelos con conexión o escalas tienen mayor duración que los vuelos directos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Ello así, entiende esta Corte que para los consumidores resulta más atractivo comprar boletos a aerolíneas con vuelos directos ya que por no realizar escalas resultan más baratos y tienen una duración de vuelo mucho menor. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra la aerolínea Mexicana de Aviación S.A. de C.V, es la única empresa que cubre la ruta directa entre Caracas y Ciudad de México, ello así, al ser monopolista en el mercado relevante definido tiene evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aunado a lo anterior, como ya se señaló ut supra la asignación de las rutas se hace a través de convenios entre Venezuela y el país de origen, la cual obedece a razones de eficiencia técnica, económica, motivo por el cual concluye esta Corte que la posición de dominio de Mexicana de Aviación S.A. de C.V está dada a raíz de un convenio. En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como la ruta directa entre Caracas y Ciudad de México que posee Mexicana de Aviación S.A. de C.V, Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente Mexicana de Aviación S.A. de C.V, posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide. 2. Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión Los apoderados judiciales de la parte recurrente, señalaron que la resolución también incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que al haber reducido las comisiones, Mexicana de Aviación S.A. de C.V,dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes. Asimismo, indicaron que dicho daño debió haberse reflejado en los resultados de la actividad económica de las agencias de viajes durante el período de investigación y el número de agencias que permanecía operando durante ese período en el mercado de intermediación en la venta de boletos aéreos, lo cual no fue así las agencias de viajes no han registrado una reducción en la magnitud de su negocio. Igualmente, indicaron que “(…) en la Resolución impugnada la superintendencia de Procompetencia simplemente expresa que la mayor fuente de ingresos de las Agencias de Viajes proviene de la venta de boletos, sin referir a cuanto asciende dicho porcentaje y como el mismo se ha movido durante los años objeto de investigación (…) [en este sentido], las cifras presentadas durante el procedimiento reflejaron que a pesar del impacto de los cambios tecnológicos en el sector y la reducción de las comisiones fijas que existían anteriormente, la disminución del peso de las Agencias de Viajes como distribuidoras de pasajes aéreos a nivel global ha sido relativamente bajo, lo que explica entre otras cosas porqué (sic) no se debió producir una reducción sustancial en el número de Agencias (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. (Resaltados de esta Corte). Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que: “Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística. Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; (…omissis…) o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general”. (Resaltados de esta Corte). Ello así, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. En este punto, la Resolución impugnada determinó que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltados de esta Corte). Ahora bien, visto lo anterior observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias. Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un daño a las mismas producido por la disminución de los montos de las referidas comisiones, es decir, una deducción en los ingresos de los denunciantes. Ahora bien, otro requisito para la configuración de este requisito concurrente es que la conducta no obedezca a razones de eficiencia económica, al respecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que su actuación se debía a hacer frente a los altos costos operativos en el sector aeronáutico. En ese sentido, se entiende por eficiencia económica a la eficiencia con la cual un sistema económico utiliza los recursos productivos a fin de satisfacer sus necesidades, es decir, la economía está utilizando eficazmente todos los recursos disponibles, dada una tecnología. Ello así, resulta muy importante destacar que la eficiencia económica no significa costos muy bajos sino que se minimiza el costo de oportunidad de los factores utilizados para obtener un nivel de producción dado. (Vid. http://www.fao.org/docrep/W7452S/w 7452s04.htm). Determinado lo anterior, se observa en el presente caso que las aerolíneas afirman que no pretendían excluir a las agencias de viajes sino que sólo buscaban disminuir el impacto de los altos costos del sector de transporte aéreo sin embargo, sus acciones causaron o pudieron causar un desequilibrio en el negocio de las agencias de viajes, y en consecuencia podían obstaculizar la permanencia de esas empresas. Visto lo anterior y tomando en cuenta los propios dichos de la empresa recurrente, las agencias de viajes han sabido afrontar la nueva situación y condiciones del mercado, es decir, No existe evidencia en el expediente administrativo que haya una paralización o amenaza de paralización de las actividades de las agencias de viajes, lo cual no descarta que las referidas agencias hayan sufrido un perjuicio por la disminución de sus ingresos. Ello así, no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable sino que se pudo producir, sin embargo, cabe destacar que el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “(…) se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado (…)”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la conducta pueda producirlo. Visto lo anterior, quedó demostrado que la conducta desplegada por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, halla esta Corte demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho lo establecido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución impugnada. Así se decide. El daño causado al consumidor. Ahora bien, en cuanto al daño ocasionado al consumidor los apoderados judiciales de la aerolínea Mexicana de Aviación. S.A. de C.V., señalaron que como fue demostrado durante el procedimiento administrativo, ese daño no se registró. En este sentido, al referirse al tercer requisito para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron que esa tercera condición tampoco se manifestó. Al respecto, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sostuvo que: “[…] Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión […]”. [Resaltados de esta Corte]. Al respecto, observa esta Corte que como ya se señaló ut supra las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo. Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se declara. Ello así, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia encuentra esta Corte ajustada a Derecho la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Sobre este aspecto, señalaron que la definición del mercado relevante en el que participa MEXICANA, realizada por Procompetencia, es una definición que adolece de la inclusión de otros elementos que necesariamente deben ser tomados en cuenta para poder determinar si un producto es sustituible o no, de haberse incluido en el análisis tales elementos se dejaría en evidencia que MEXICANA no tiene ni poder de mercado ni mucho menos posición de dominio en la venta de boletos aéreos para Ciudad de México, Si esto fuera efectivamente así, entonces debía esa Superintendencia haber concluido que no era posible que pudiera configurarse la práctica prohibida por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pues, tal como lo exige la normativa venezolana de competencia, ello sólo sería posible en el caso de que pudiera demostrarse la existencia de acuerdos anticompetitivos entre competidores de un mismo mercado pues, obviamente, no podían registrarse acuerdos competitivos entre empresas que no compiten entre sí. Según la Superintendencia, la recurrente no tendría competidor alguno en su mercado relevante con el cual concertar conductas anticompetitivas y por lo tanto no habría sido posible concluir, como lo hizo, que hubiese la referida prohibición. Asimismo, adujeron que lo que no existió acuerdo de ningún tipo ni concertación alguna de parte de los competidores y que así se desprende del expediente administrativo. Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales y concurrentes para que se entienda configurada la practica anticompetitiva, a saber: (1) que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones (2) que se trate de acuerdos y demás actuaciones concertadas; (3) que se trate de de una práctica realizada entre competidores. 1. Que se trate acuerdos que tengan como objeto la “fijación de precios u otras condiciones”. En este sentido, no es un hecho controvertido que la aerolínea Mexicana de Aviación S.A. de C.V. junto con otras aerolíneas, enviaron comunicaciones a las agencias de viajes para informarles sobre la reducción de los montos de las comisiones que pagaban por concepto de comercialización de boletos aéreos. Ahora bien, esta Corte observa que en este particular la Resolución concluyó que: “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. (…omissis…) Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Igualmente, riela a los folios catorce mil trescientos setenta y cuatro (14.374) al catorce mil trescientos ochenta y cuatro (14.384) de la pieza 63 del expediente administrativo varias comunicaciones a través de los cuales las aerolíneas Aeropostal, Alitalia, Avior, entre otras, mediante las cuales notifican sobre la reducción del monto de sus comisiones por la venta de los boletos aéreos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. De lo anterior queda demostrado que las actuaciones buscan la reducción de los montos de las comisiones motivo por el cual entiende esta Corte suficientemente demostrado el primer requisito para que se dé la practica anticompetitiva establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara. 2. Que se haya realizado entre competidores en un mercado. Sobre este aspecto, los apoderados judiciales de los recurrentes afirmaron que según la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la recurrente no tendría competidor alguno en su mercado relevante con el cual concertar conductas anticompetitivas y por lo tanto no habría sido posible concluir, como lo hizo, que hubiese la referida prohibición. En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que: “En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. (…omissis…) En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado en el que ofrecen un mismo producto. Ahora bien, observa esta Corte que el análisis del artículo 10 ordinal 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige la evaluación de los agentes competidores en el entendido de que quienes realicen la práctica concertada sean competidores de un mismo mercado, que en el presente caso está constituido por las aerolíneas, motivo por el cual pasa esta Corte a analizar si esta dado dicho requisito concurrente y a tal efecto observa que: En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas– Ciudad de México, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original). Asimismo, se observa que la Superintendencia admite en la Resolución que “[…] una vez analizado este punto [sobre el mercado relevante], este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas –Ciudad de México […]”, es decir, que Mexicana de Aviación S.A. de C.V., es la única aerolínea que presta el servicio de transporte aéreo en la mencionada ruta. (Resaltados de esta Corte). En ese sentido, observamos que visto la forma como la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia definió el mercado relevante mal pudo haber declarado que hubo prácticas concertadas en el referido mercado relevante, ya que no existían otros competidores con los cuales llevar a cabo la mencionada practica que amerita el carácter además de ser concertada. En virtud de lo anterior, no encuentra esta Corte demostrada la existencia del segundo requisito exigido por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relacionado a la condición de competidores de un mismo mercado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional evidencia que la referida práctica prohibida no está configurada. Así de decide. En virtud de la declaratoria anterior, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la aerolínea Mexicana de Aviación S.A de C.V., esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se confirma parcialmente el mismo en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gilda Croquer, Edgar Mendoza Croquer, Luis García Montoya y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.706, 1.006, 10.580 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MEXICANA DE AVIACIÓN S.A. DE C.V., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA 2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-N-2008-000526 ERG/19 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.