TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000560
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 7 de octubre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Nº 0432 de fecha 29 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 53.217, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO DE JESÚS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 3.193.142, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (INE).
Tal remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de abril de 2004, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 15 de abril de 2004, por la representación judicial del recurrente, contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito la fundamentación de su apelación; asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández.
En fecha 22 de febrero de 2012, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 22 de ese mismo mes y año, se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de marzo de 2012, esta Corte dictó Sentencia Nº 2012-0488 mediante la cual declaro la nulidad parcial del auto emitido en fecha 3 de febrero de 2005, únicamente en lo relativo al inicio y la aplicación del procedimiento establecido en el articulo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la fecha y repuso la causa al estado en que se libraran las notificaciones a que hubiere lugar, para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 9 de abril de 2012, se ordenaron librar las respectivas notificaciones, y debido a que no constaba en el expediente el domicilio procesal del ciudadano Francisco de Jesús Vivas, se acordó librarle boleta de notificación por cartelera.
En esa misma fecha se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Francisco de Jesús Vivas y Oficios Nros. 2012-002617 y 2012-002618, dirigidos al Presidente del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E) y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 30 de abril de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada al querellante el 9 de abril de 2012 la cual fue retirada el 21 de mayo de 2012.
En fecha 31de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consigno oficio de notificación Nº CSCA-2012-002617, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Estadística, el cual fue recibido el 28 de mayo de 2012.
En fecha 4 de julio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2012-002618, dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 25 de junio de 2012.
En fecha 23 de julio de 2012, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijo el lapso de 10 días para la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de agosto de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, e igualmente se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, certificó que “desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el dia nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 30 y 31 de julio de 2012 y los días 1º, 2, 6, 7, 8 y 9 de agosto de 2012”.
En fecha 14 de agosto de 2012, se pasó el expediente al juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Ahora bien, efectuado el análisis correspondiente de las actas procesales que conforman el presente asunto, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento, previo las siguientes consideraciones.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
El 16 de abril de 2002, el abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, en su carácter de representante judicial del ciudadano Francisco de Jesús Vivas, interpuso querella funcionarial contra el Instituto Nacional de Estadística, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Adujó que su representado “ingresó a la Oficina Central de Estadísticas e Informática (OCEI), hoy denominada Instituto Nacional de Estadística […], mediante un contrato a fecha determinada, el cual se inicio el 16 de noviembre de 1999 y finaliza el 30 de diciembre de 1999, lo cual claramente evidencia que la duración del contrato es de cuarenta y cinco (45) días”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Sostuvo que “[…] el ente contratante o sea la Oficina Central de Estadística e Informática (OCEI), ratificó la contratación anterior y en tal sentido firmó un segundo (2) contrato, a tiempo determinado, con [su] poderdante, contrato que lo suscribe por el periodo de un (1) año. La vigencia de este contrato comienza a partir del dia 17 de enero de 2002 y culmina el 31 de diciembre de 2000. […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] la entidad estipuladora, con la elaboración de cada uno de los contratos, que a tiempo determinado suscribió, con [su] representado, dio cumplimiento a lo estatuido en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual está en concordancia con el artículo 141 del Reglamento ejusdem, o lo que es lo mismo, el ente empleador le otorgó los seis (6) meses del periodo de prueba, que establecen las normas jurídicas precitadas”.
Indicó que “la Institución contratante consideró a la Ley del Trabajo y su Reglamento como ente regidor de la relación laboral, pero tomando en consideración el artículo 146 de nuestra carta magna […]”.
Que “[…] todos los cargos de la administración pública son de carrera. Lo cual quiere decir que [su] representado es un funcionario de carrera y que el hecho de ser o haber sido contratado en una relación laboral por un ente público [sic], no le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, si no la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento”.
Señaló que en “fecha 07 de Enero [sic] de 2002, inexplicablemente el Instituto Nacional de Estadística (antiguamente OFICINA CENTRAL DE ESTADÍSTICA E INFORMATICA. OCEI), este ultimo [sic] ente quien suscribió desde el primer contrato hasta el ultimo [sic], le notifica a [su] representado mediante escrito simple, con fecha 26 de Diciembre [sic] de 2001 y firmado por el ciudadano GUSTAVO J MENDEZ C.; que dicho contrato finalizaría el 31 de diciembre de 2001. […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Indicó que “la falta de legalidad en el instrumento mediante el cual se hace la notificación de presunta finalización de contrato es totalmente nulo de nulidad absoluta, por que [sic] este acto debió revestir todas las características legales que le corresponde a todo Acto Administrativo, y, el Instituto Nacional de Estadística, como un ente del Estado, no escapa a las formalidades Legales Administrativas a que están sometidos todos los Organismos de la República”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “otra situación que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de notificación, es que conforme al primer aparte del artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo[s], éste, debía ser firmado por quien ejerce la máxima autoridad o sea su presidente; que en atención al artículo 62 Ordinal 1,3,4,5 y 9, del Decreto con Fuerza de Ley de la Función Pública de Estadística, donde quedan establecidas, las atribuciones que le corresponde, al presidente del Instituto Nacional de Estadística […]”.
Señaló que “en dicho acto se aprecia que su contenido es ilegal y de imposible ejecución, por cuanto [su] poderista [sic] es un funcionario de carrera, que es tratado como funcionario contratado. Además se intenta aplicar la retroactividad de la carta fundamental, lo cual es un exabrupto pues toda ley o norma fundamental es irretroactiva. Y, es significativo declarar además la nulidad por no haberse seguido el procedimiento para un funcionario de carrera en su destitución”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo con fecha 26 de diciembre de 2001, emanado del Instituto Nacional de Estadística.
Asimismo que se condene al Instituto Nacional de Estadística (INE), a pagar como indemnización por daños y perjuicios, todas las remuneraciones dejadas de percibir y que se ordene la restitución de su defendido al cargo que poseía o en su defecto a uno de igual jerarquía y remuneración.
II
DEL FALLO APELADO
El 20 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“La representación querellante reclama la condición de funcionario público de carrera de su mandante, ya que ingresó por vía de contratación, sin embargo, la Administración lo consideró un funcionario público puesto que durante la vigencia de los contratos y sus sucesivas prorrogas gozó de todos los beneficios iguales a los de los funcionarios públicos que laboran en el Instituto querellado, por lo que alega que su remoción o retiro fue inconstitucional, arbitrario e ilegal, que en el supuesto negado que ameritase ser retirado, debía habérsele realizado conforme a la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.
En lo relativo al ingreso a la carrera administrativa, mediante la vía del contrato, fue pacífica y reiterada la jurisprudencia del extinto Tribunal de Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, referida a que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Publica y no al funcionario. Siendo así, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, para que un funcionario contratado se considerara que había ingresado a la carrera y, por consiguiente sometido a la Ley de Carrera Administrativa, debían estar presentes los siguientes elementos:
1.- Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;
2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;
3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos periodos presupuestos;
4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 30 de diciembre de 1999, dicha situación quedó establecida de la siguiente forma:
‘Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración pública y los demás que determine la Ley…’ […]
Ahora bien, en el caso de marras, se desprende de los contratos suscritos entre el querellante y el Instituto Nacional de Estadística, los cuales rielan a los folios 9 al 13 del expediente, que el actor no ingresó para desempeñar un cargo de carrera, sino para prestar sus servicios bajo la figura del contratado, a tiempo determinado, como Profesional I y como Inspector de Control de Calidad. Además, dichos cargos sólo tenían la finalidad de establecer las funciones que iban a desarrollar las personas contratadas para el XIII Censo general de Población y Vivienda, según los Manuales Descriptivos de Cargos de los años 1999 y 2001, los cuales fueron promovidos por la representación judicial del Instituto Nacional de Estadística y corren insertos a los folios 145 al 206 del expediente. En ese sentido, la vigencia de la contratación del querellante finalizaba al momento de darse por concluido el Censo Poblacional, por lo que mal puede pretenderse que el Instituto querellado absorba en su nomina a una cantidad de personas que no tienen ninguna función internar [sic] que desempeñar.
En todo caso, ratione temporis, no le resulta aplicable a su caso los supuestos establecidos por la jurisprudencia, sino que esta regido por la norma contenida en el citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues para el momento en que solicita la aplicación del criterio jurisprudencial, ya se encontraba vigente la norma constitucional que excluía de forma expresa a los contratados de la carrera, en consecuencia, por las razones antes expuestas [ese] Juzgador estima que el vínculo que unía al querellante con el Organismo querellado, era de carácter contractual, y se encontraba regido por el contrato suscrito entre las partes y, por la legislación laboral, por ende resulta improcedente el pedimento referido a que se le reconozca la condición [de] funcionario de carrera y así se decide.
Al haberle sido negada la solicitud referida al reconocimiento de la condición de funcionario, igualmente resultan improcedentes los pedimentos referidos a la nulidad del acto mediante el cual se le rescinde el contrato; el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir y, su reincorporación al cargo que venía desempeñando, pues la procedencia de los mismo[s] dependían que al accionante se le hubiere reconocido la cualidad de funcionario de carrera lo cual le fue negado y, así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional.
Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, y a tal efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 304), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, de fecha 13 de agosto de 2012, donde certificó que “[…] desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 30 y 31 de julio de 2012 y los días 1º, 2, 6, 7, 8 y 9 de agosto de 2012”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
Ahora bien del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional de fecha 13 de agosto de 2012 (folio 304), se colige que el lapso para la fundamentación de la apelación inició el día 25 de julio de 2012 y culminó el día 9 de agosto de 2012, siendo que durante el referido lapso, la parte apelante no consignó el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, tal y como quedo anteriormente establecido.
Con base en todo lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y FIRME la sentencia recurrida. Así se decide.
Ahora bien, advierte esta Alzada que mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, en tal sentido, visto que el presente expediente, proviene del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de abril de 2004, por el abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el numero 53.217, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO DE JESUS VIVAS titular de la cédula de identidad Nº 3.193.142 contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por dicho ciudadano contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (INE).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2004-000560
ASV/32

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,