JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000608 El 10 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número 00-623 de fecha 3 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NUVIA DEL CARMEN ARISTIMUÑO, titular de la cédula de identidad 3.673.497, asistida por la abogada Mónica Gónzalez Afanador inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.612, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de abril de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2008 por el abogado Rafael Cabrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.397, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 22 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, concediéndose cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez vencido dicho término, se dará inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro los cuales la parte apelante debió presentar el correspondiente escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 12 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. El 18 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 8 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se declaró en estado de sentencia la causa, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta eiusdem. En fecha 14 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 12 de junio de 2012, la representación judicial de la parte querellante, consignó diligencia de consideraciones, y en esta misma fecha solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 1 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellante, consignó diligencia de consideraciones, y en esta misma fecha solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 1 de julio de 2005, la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño, asistida por la abogada Mónica González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.612, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que “[…] estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer recurso contencioso funcionarial de anulación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por contener los vicios de inmotivación y [sic] falso supuesto y abuso de poder, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 eiusdem, contra la Providencia Administrativa, de fecha 4 de abril de 2005, Nº 05-016. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] es nulo el acto administrativo impugnado por ser violatorio al artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por efecto del artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.[…]. Pues bien, en copia de oficio que se acompaña al presente escrito, se evidencia que en fecha 21 de Octubre de 2004, mediante Oficio signado con el alfanumérico 0251-04 el Ciudadano [sic] Tcel (av) José Guevara Gutiérrez, en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda del Estado Anzoátegui, se dirige al Ciudadano [sic] Orlando Álvarez Presidente del Consejo Legislativo Estadal, y le manifiesta que está remitiéndole, los expedientes administrativos de los funcionarios Ana Karina Mogna, Francisco Maíz, Carmen Valle y Nuvia Aristumuño para su revisión y aprobación debido a que sus Solicitudes [sic] de jubilación fueron aprobadas por el Consejo Directivo del Instituto en reunión Nº 28 de fecha 15-10-2004. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] habiéndose aprobado mi jubilación, se debió haberme notificado de la forma y manera establecida en el artículo 112 in comento, pudiéndome retirar del servicio solo desde el momento en que se comience a pagar la pensión según lo establecido en la Contratación Colectiva de la Gobernación del Estado [sic] Anzoátegui, que ampara a los trabajadores de la Secretaría de la Vivienda. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el acto administrativo impugnado es nulo por ser violatorio al artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por un funcionario incompetente. El acto administrativo se encuentra suscrito por el funcionario T.S.U. César Viera, en su carácter de jefe del Departamento Organizacional y Recursos Humanos. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la ley que crea la Secretaria de Vivienda, sólo el Presidente del instituto [sic], como máxima autoridad ejecutiva de dicho organismo le corresponde la designación, remoción y destitución del personal del mismo. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] Por otra parte, el artículo 134 ordinal 14, de la Constitución del Estado [sic] Anzoátegui, establece que solo [sic] el Gobernador dentro de sus atribuciones, podrá nombrar y remover a los empleados y funcionarios públicos al servicio del Poder Ejecutivo Estadal. En el caso bajo análisis, no consta de autos de la manifestación de voluntad decisoria previa del gobernador de remover a la querellante, quien tenía tal atribución con carácter indelegable y, aunado a ello el acto de remoción aparece dictado y firmado por un funcionario incompetente, siendo la incompetencia de orden público, el mismo se encuentra viciado de nulidad, y así solicito se declare. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el supuesto negado de que el acto de remoción se encontrara suscrito bajo la figura de delegación de firma, esta, no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad que el delegante descargue parte de sus tareas, limitada exclusivamente a la firma material. […]” Que “[…] el acto administrativo impugnado se [sic] por inmotivado. Expresa el acto de remoción, que se encuentra fundamentado en el ordinal 12 del Artículo 20 de la ley [sic] del Estatuto donde se establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son: (…) 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarias o funcionarios de similar jerarquía. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Mencionó que “[…] no se expresa en el ordinal 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto, alguna relación que vincule el cargo que desempeñaba como funcionaria de carrera, el artículo en cuestión solo se refiere a las facultades que se les confieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, para ocupar los cargos que en el artículo se especifican. Por otra parte, como se señaló con anterioridad, dentro de la Ley de creación de la Secretaría de la Vivienda del Estado Anzoátegui, no se observa tal cargo señalado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción para quien lo ejerce, aunado al hecho evidente de que yo no era miembro del Consejo Directivo.[…]” Que “[…] En nuestro sistema laboral prevalece el contrato realidad, que en el caso que nos ocupa, nos determina que mis actividades dentro de la Secretaría de la Vivienda, no eran de libre nombramiento y remoción y menos aún me consideraban persona de confianza. Como Jefe de Planificación, no tenía personal a mi cargo, cumplía un horario, no firmaba cheques, no tomaba decisiones por la Secretaría, ni por el Presidente, tenía que solicitar permiso para ausentarme. Estas no son características de un personal de confianza. […]”. Adujo la parte querellante “[…] que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumibles el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en los dispositivos de dicha providencia, sino es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones allí previstas. Tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no solo [sic] para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa, sino fundamentalmente para permitir al sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de información [sic] del Cargo y en la Motivación [sic] del Acto, [sic] Y [sic] el antecedente normado conceptuado en la previsión Invocada [sic] […]”.[Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el acto administrativo es nulo por basarse en un falso supuesto. Falso supuesto que consiste en considerarme como empleada de libre nombramiento y remoción, cuando no podía ser considerada así: a) porque la ley no señala el cargo que desempeñé como de libre nombramiento y remoción y b) de la labor diaria (contrato realidad) tampoco se denota esa condición. Tampoco se respetó mi condición funcionarial, ni el haber sido jubilada, acto administrativo que quedó firme y no solo causó estado, sino que generó derechos en mi persona. […]”. Que “[…] el acto administrativo impugnado es nulo porque contiene el vicio de abuso de autoridad. En efecto cómo puede un funcionario de un solo plumazo, disponer de veinte años de carrera de una persona que ha estado al servicio de la administración, días y noches trabajando para el Estado, y lo hace quien si es de libre nombramiento y remoción, la despide sin respeto a su condición de sostén de hogar, sin respeto a cual puede ser su condición económica o familiar. Este acto no puede ser denominado de otra manera que no sea que la actuación fue ejecutada en abuso de poder. […]”. Que “[…] En efecto, ciudadano Juez, soy sostén de familia, cuando fui despedida sin consideración de mis años de servicio, no se me entregó siquiera mis prestaciones sociales. Se evidencia el abuso de poder cuando un funcionario público, no respeta, una carrera, una trayectoria y 52 años de edad. Es esta una situación que debe este Tribunal reparar. […]”. Por lo antes expuesto la parte recurrente solicita “[…] se sirva declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 04 de Abril de año 2.005, Providencia No. 05-016, que acordara [su] remoción, del cargo de Jefe de Dirección de Planificación, y como consecuencia de lo anterior, se ordene [su] reincorporación en las mismas condiciones que tenia para el momento de la ilegal remoción. […] Pido igualmente que con la orden de reincorporación se ordene el pago de los salarios, durante el tiempo del proceso. […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, razonando en atención a los siguientes argumentos: “[…] la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño, ya identificada en autos, ingresó al Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, con el cargo de Gerente de Proyectos Sociales del Instituto antes mencionado, en fecha 11 de febrero de 2004, fue designada Jefa de la Unidad de Planificación del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. Sin embargo señala la recurrente que en la Ley de Creación de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui, no se observa que el cargo que ejercía fuera de confianza o de libre nombramiento y remoción, además del hecho de ser miembro del Consejo Directivo. Como punto previo analiza esta juzgadora, el alegato esgrimido por la recurrente, mediante el cual señala que su jubilación había sido aprobada y que solo faltaba el trámite de notificación. Al respecto se evidencia de autos que fue tramitada y aprobada una solicitud de jubilación, mas no se evidencia la aprobación de la jubilación como tal, en consecuencia dicha aseveración es desestimada por este Tribunal. Y así se [decidió] Es importante la revisión de las normas aplicable al presente caso, para la determinación del carácter o rango de la función que desempeñaba la hoy recurrente, y al respecto consideramos: La Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la ley [sic], Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: …..’, el numeral 12 del artículo antes señalado nos destaca, que son cargo de alto nivel: ‘Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.’ En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, el cargo con el cual ingresó la recurrente, al instituto demandado, es decir, Gerente de Proyectos Sociales era un cargo de alto nivel, que se enmarca dentro de los cargos de similar jerarquía a los de las máximas autoridades, así como de los directores y directoras, y en consecuencia por ser sus funciones gerenciales de conformidad con el contenido del parcialmente transcrito artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se [declaró]. En cuanto al vicio alegado por incompetencia del funcionario que dictó el acto, hay que destacar que el acto fue dictado por el Ing. Wilfredo Silva Urbano en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui y notificado por el ciudadano César Viera, por lo que se evidencia que el ingeniero Wilfredo Silva Urbano en su carácter ya señalado, era el funcionario competente, para dictar dicho acto. Y así se [declaró]. Igualmente denuncia la recurrente el vicio de inmotivación del acto administrativo cuestionado, y al respecto este Tribunal considera importante precisar que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre si, por ser contrarios y contradictorios. La inmotivación sólo da lugar a la nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo, para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la suscinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Y visto que en el presente caso el acto administrativo demandado por nulidad, se encuentra perfectamente motivado en la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción y fundamentado legalmente en normas, plenamente identificadas en el mismo, es por lo que forzosamente concluye esta Juzgadora, que el acto administrativo objeto de la presente causa, no está inmotivado. Y así se [decidió]. Igualmente denuncia la actora el vicio de falso supuesto, y lo fundamenta en lo siguiente: que fue considerada, como funcionaria de libre nombramiento y remoción y por no habérsele notificado de su aprobada jubilación. Con respecto a este vicio denunciado esta sentenciadora no se pronuncia, por haber ya emitido el pronunciamiento en esta decisión, sobre los puntos señalados como fundamento del falso supuesto. Y así se [decidió]. Por último se analiza el vicio de abuso de autoridad esgrimido por la accionante, el cual fundamenta en que fueron dispuestos de un plumazo los 20años [sic] de carrera, que quien la despide si es de libre nombramiento y remoción y lo hace sin respetar su condición económica y familiar, por ser sostén de hogar y sin respectar su trayectoria y sus 52 años de edad. Al respecto este tribunal señala que el abuso de autoridad es un delito, que se encuentra tipificado en el artículo 176 del Código Penal y por ello existe una razón suficiente para que en esta instancia no haya pronunciamiento sobre la materia, que no le es de su competencia. Y así se [decidió]. […]”. [Corchetes de esta Corte] Por lo tanto se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño contra el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui. No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes, ya que si la Administración no puede condenarse mal podría condenarse al particular. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 12 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos: Que “[…] expusimos en el escrito recursorio que ‘en copia de oficio se evidencia que en fecha 21 de octubre de 2004, mediante oficio signado con el número 0251-04 el Ciudadano Tcel (av) José Guevara Gurierrez, [sic] en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda del Estado [sic] Anzoátegui, se dirige al Ciudadano Orlando Álvarez Presidente del Consejo Legislativo Estadal, y le manifiesta que está remitiéndole, los expedientes administrativos de los funcionarios Ana Karina Mogna, Francisco Maíz, Carmen Valle y Nuvia Aristumuño para su revisión y aprobación debido a que sus solicitudes de jubilación fueron aprobadas por el Consejo Directivo del Instituto en reunión Nº 28 de fecha 15-10-2004. […]”. [Corchetes de esta Corte]. De acuerdo a sus argumentos “[…] La importancia de este alegato radica en el hecho de que los funcionarios públicos del Estado [sic] Anzoátegui, gozan de una contratación colectiva que les otorga su jubilación al cumplir con los años de servicios indicados en ella (15 años). De manera entonces por ser esta convención ley entre la partes, es por lo que se le solicita al representante del ente en donde esté inscrito la constancia de que se ha cumplido con lo establecido en la cláusula contractual. Una vez obtenida es enviada al Consejo Legislativo Estatal para que quede incluida dentro de su presupuesto. […]. Pues bien, esta aprobación no constituye otra cosa sino la ratificación de lo acordado por las partes en su convención colectiva, por tanto, desde ese momento, el acto administrativo de aprobación ha creado estado en cabeza de quien lo solicitó, en consecuencia, siendo un funcionario que goza de dicho privilegio, mal le puede ser coartado mediante otro acto como lo fue el de su destitución. […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anterior mencionó que “[…] con apoyo en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia al dejar de resolver alegatos formulados por la parte accionante. […]”. Manifestó en el mismo sentido, que el juzgador a quo “[…] obvió mencionar el valor probatorio de la Convención Colectiva de la Gobernación del Estado Anzoátegui, y las solicitudes de jubilación en donde se desprende que se encuentran llenos los extremos de ley para ser otorgada de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva, violando así lo artículos 243 ordinal 4º, 12, 244 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el fallo impugnado en el vicio de silencio de prueba. […]”. Que “[…] En el punto segundo del escrito, se planteó la violación del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado por un funcionario incompetente, además se planteaba que de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 aparte 14 de la Constitución del Estado Anzoátegui, establece que solo el Gobernador dentro de sus atribuciones, podrá nombrar y remover a los empleados y funcionarios públicos al servicio del Poder Ejecutivo Estadal. […] En consecuencia, y con apoyo en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia al dejar de resolver alegatos formulados por la parte accionante. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] en el punto tercero, se alegó la inmotivación del acto por haber fundamentado la causa de remoción en el aparte 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señalamos en esa oportunidad que el precitado artículo hace referencia a determinada facultad que tienen los funcionarios de libre nombramiento y remoción para ocupar cargos de alto nivel. Que en nuestro sistema, prevalece el contrato realidad, que en el ejercicio de dicho cargo no tenía personal a su cargo, cumplía horario, no tomaba decisiones por la Secretaría ni por el Presidente. Que en caso contrario, le correspondía a la administración [sic] probarlo y no lo hizo. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujó que “[…] Se evidencia que el sentenciador ha incurrido en un falso supuesto al errar en su interpretación acerca del contenido de una disposición expresa. […] Queda así fundamentada la presente apelación, cuyo alcance no es otro sino la búsqueda del sentido de la justicia para una funcionaria de carrera que pasó más de veinte años al servicio de la administración pública, y que en estos momentos y a su edad, ya no puede considerarse como una fuerza productiva sino solo disfrutar de una merecida jubilación que por años lucho tener y ahora se le borra de un solo plumazo. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] Es necesario traer a colación un punto de derecho importante y que la administración [sic] del Estado [sic] Anzoátegui, ha pretendido desconocer que [sic] el derecho que adquieren los trabajadores, a través de una contratación colectiva. En el caso que nos ocupa la Contratación Colectiva de la Gobernación del Estado [sic] que cursa a los autos, abarca a los trabajadores del Instituto de la Vivienda del Estado [sic]. Nuestra Constitución Laboral, define al trabajo como un hecho social, es decir, que debe protegerse, por ello tiene los trabajadores, privilegios procesales y sustantivos, entre ellos los derivados de la Contratación Colectiva, tal y como lo señala la norma programática contenida en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta norma es desarrollada por el artículo 398 de la Ley Orgánica de Trabajo. Desconocer una contratación colectiva es desconocer el estado de derecho. Y así pido sea declarado. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] En el caso que nos ocupa la contratación colectiva señala como requisitos para la jubilación: Requisitos que mejoran los exigidos por la ley nacional, lo cual es correcto. Las contrataciones deben mejorar la ley en beneficio el trabajador. En cuanto al criterio, de que la materia de jubilaciones está reservada al poder nacional, eso es correcto. Pero no hay legislación local, sino, una convención que es ley entre las partes, que suaviza lo requisitos. Y así pido sea declarado. […]”. IV COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso versa sobre la nulidad de la providencia administrativa, de fecha 04 de abril de 2005, Nº 05-016 (Vid. Folio Nº 4 correspondiente a la pieza judicial Nº I) emanada de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui, mediante la cual se remueve a la mencionada ciudadana del cargo de Jefe de la Unidad de Planificación, adscrita a la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, quien se desempeñaba como funcionaria de carrera, (excepto el último cargo desempeñado) por lo cual se le otorga (1) un mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de que se realizarán las gestiones reubicatorias tendentes a lograr su reubicación, sin embargo, con estas gestiones no fue posible encontrar cargos vacantes (Vid. folio Nº 62 correspondiente a la pieza judicial Nº I , oficio S/N de fecha 12 de julio de 2005, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos, T.S.U., Cesar Viera certificado por el Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, Ing. Wilfredo Silva). Por lo tanto, se procede a su retiro de la Administración Pública, indicando su incorporación al registro de legibles, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta Corte considera necesario, indicar lo señalado en el mencionado acto de remoción: (Vid folio Nº4 correspondiente a la pieza judicial Nº I) República Bolivariana de Venezuela Gobernación del Estado Anzoátegui Secretaria de la Vivienda Barcelona, 04 de abril de 2005 Oficio Nº ________ Ciudadano: Lic. Nuvia del Carmen Aristimuño C.I. Nº V.- 3.673.497 Presente.- Me dirijo a usted a fin de notificarle el contenido de la Providencia Administrativa Nº 05-016, de 4 de abril de 2005cuyo contenido se transcribe a continuación: República Bolivariana de Venezuela Gobernación del Estado Anzoátegui Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda Presidencia Providencia Lugar y Fecha Páginas Nº 05-016 Barcelona 04 de abril de 2005 1 De conformidad con lo previsto en el Numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el Artículo 25 de la Ley de Creación del Instituto de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), se resuelve: I La remoción de la ciudadana NUVIA DEL CARMEN ARISTIMUÑO DE MOENA, titular de la cedula [sic] Nº V.- 3.673.497, del cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE PLANIFICACIÓN, adscrita a la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, cargo calificado como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 12 del Articulo [sic] 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,[sic] remoción que hará efectiva a partir de le notificación de la funcionaria. II Por cuanto del expediente personal de la ciudadana NUVIA DEL CARMEN ARÍSTIMUÑO DE MOENA, antes identificada, se evidencia la condición de Funcionaria de Carrera de la misma, se le concede un (01) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el aún vigente Artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, lapso dentro del cual serán realizadas las gestiones tendentes a lograr su reubicación en un cargo de carrera clasificado de similar o superior nivel o remuneración al que ocupo antes de ejercer el de Libre Nombramiento y Remoción. III Notifíquese a la ciudadana NUVIA DEL CARMEN ARISTIMUÑO DE MOENA, antes identificada, los recursos que puede ejercer en caso de que la misma considere lesionado sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, quedando encargado de ello el Jefe del Departamento de Desarrollo Organizacional y Recursos Humanos Ing. WILFREDO SILVA URBANO Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui” […]” [Corchetes de esta Corte]. Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Vicio de Falso Supuesto: La parte apelante en relación a este vicio mencionó que “[…] Que en nuestro sistema, prevalece el contrato realidad, que en el ejercicio de dicho no tenía personal a su cargo, cumplía horario, no tomada decisiones por la Secretaría ni por el Presidente. Que en caso contrario, le correspondía a la administración probarlo y no lo hizo […]”. Que “[…] Se evidencia que el sentenciador ha incurrido en un falso supuesto al errar en su interpretación acerca del contenido de una disposición expresa […] Queda así fundamentada la presente apelación, cuyo alcance no es otro sino la búsqueda del sentido de la justicia para una funcionaria de carrera que pasó más de veinte años al servicio de la administración pública, y que en estos momentos y a su edad, ya no puede considerarse como una fuerza productiva sino solo disfrutar de una merecida jubilación que por años lucho tener y ahora se le borra de un solo plumazo. […]”. [Corchetes de esta Corte]. El Juzgado Superior a quo se en relación a este punto se pronunció de la siguiente manera: Que “[…] Es importante la revisión de las normas aplicable al presente caso, para la determinación del carácter o rango de la función que desempeñaba la hoy recurrente, y al respecto consideramos: La Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. […]”. Que “[…] Por su parte la ley [sic], Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.[…]”. [Corchetes de esta Corte] Que “[…] La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: …..’, el numeral 12 del artículo antes señalado nos destaca, que son cargo de alto nivel: ‘Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.’ […]”. Que “[…] En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, el cargo con el cual ingresó la recurrente, al instituto demandado, es decir, Gerente de Proyectos Sociales era un cargo de alto nivel, que se enmarca dentro de los cargos de similar jerarquía a los de las máximas autoridades, así como de los directores y directoras, y en consecuencia por ser sus funciones gerenciales de conformidad con el contenido del parcialmente transcrito artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se [declaró]. […]” [Corchetes de esta Corte]. El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” o “falso supuesto” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisa esta Corte, que la decisión del Juzgado Superior no incurrió en el mencionado vicio, pues se desprende del análisis del expediente, que la ciudadana Nuvia Aristimuño se desempeñaba como Jefa de la Unidad de Planificación adscrita a la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, (Vid folio 109 correspondiente a la pieza judicial Nº I, antecedentes de servicio, suscrito por el Director de Recursos Humanos Ines Agostini) considerado de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 numeral 12 como un cargo de libre nombramiento y remoción. “[…] Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: Numeral 12 La máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. […]”. De conformidad con lo antes expuesto el acto administrativo de remoción y retiro resulta totalmente válido. Así se declara.  Vicio de incompetencia La parte recurrente en cuanto al vicio de incompetencia mencionó en su escrito de fundamentación de la apelación que “[…] En el punto segundo, del escrito, se planteó la violación del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado por un funcionario incompetente, además se planteaba que de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 aparte 14 de la Constitución del Estado Anzoátegui, establece que solo [sic] el Gobernador dentro de sus atribuciones, podrá nombrar y remover a los empleados y funcionarios públicos al servicio del Poder Ejecutivo Estadal. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Al efecto el fallo impugnado expresó que “ […] En cuanto al vicio alegado por incompetencia del funcionario que dictó el acto, hay que destacar que el acto fue dictado por el Ing. Wilfredo Silva Urbano en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui y notificado por el ciudadano César Viera, por lo que se evidencia que el ingeniero Wilfredo Silva Urbano en su carácter ya señalado, era el funcionario competente, para dictar dicho acto. Y así se [declaró]. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 1° de junio de 2004, (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente: “[…] la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]”. [Resaltado de esta Corte] Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente: “[…] ‘Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. [Resaltado de esta Corte]. Conforme las anteriores consideraciones, esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Es preciso señalar que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Ingeniero Wilfredo Silva Urbano en su carácter de Presidente del Instituto de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, por lo que al estar suscrito el mencionado acto por el Presidente de la institución, es decir quién tiene la competencia para dictar este tipo de actos, de conformidad con lo establecido en la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 220, de fecha 26 de junio de 2001, (Vid folio Nº 27 y 28 correspondiente a la pieza judicial Nº I), en el cual se establece expresamente las competencias del mencionado funcionario: “[…] Artículo 20: La dirección y administración del Instituto, estará a cargo de un Consejo Directivo, integrado por un (01) Presidente y seis (6) Directores Principales con sus respectivos suplentes […]. Artículo 25: El Presidente del Instituto será la máxima autoridad ejecutiva de dicho organismo, y le corresponde la designación, remoción y destitución del personal del mismo. […]”. Por lo tanto, y de acuerdo a lo anteriormente transcrito resulta válido el acto de remoción, pues el Presidente del referido Instituto, está actuando totalmente facultado para ello, no incurriendo en el vicio antes señalado. Así se declara. Vicio de Incongruencia Negativa La parte apelante indicó que la sentencia proferida por el Juzgado Superior a quo incurrió en vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse acerca de la aplicación de la Convención Colectiva y en consecuencia en relación al otorgamiento de la pensión de jubilación, expresando lo siguiente: “[…] con apoyo en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia al dejar de resolver alegatos formulados por la parte accionante. […]”. El recurrente indicó en relación a la aplicación de la Convención Colectiva que “[…] los funcionarios públicos del Estado [sic] Anzoátegui, gozan de una contratación colectiva que les otorga su jubilación al cumplir con los años de servicios indicados en ella (15 años). De manera entonces por ser esta convención ley entre la partes, es por lo que se le solicita al representante del ente en donde esté inscrito la constancia de que se ha cumplido con lo establecido en la cláusula contractual. Una vez obtenida es enviada al Consejo Legislativo Estatal para que quede incluida dentro de su presupuesto. […]”. [Corchetes de esta Corte]. El Juzgado Superior a quo indicó al respecto lo siguiente “[…] Como punto previo analiza esta juzgadora, el alegato esgrimido por la recurrente, mediante el cual señala que su jubilación había sido aprobada y que solo faltaba el trámite de notificación. Al respecto se evidencia de autos que fue tramitada y aprobada una solicitud de jubilación, mas no se evidencia la aprobación de la jubilación como tal, en consecuencia dicha aseveración es desestimada por este Tribunal. Y así se [decidió] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Cabe señalar esta Alzada que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”). De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”). [Resaltado de esta Corte]. De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp, Jaime: Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484). [Resaltado de esta Corte]. De acuerdo a lo anteriormente analizado y del análisis exhaustivo de las actas procesales que cursan en autos, se puede evidenciar que la decisión del Juzgado Superior a quo se pronunció en relación al argumento esgrimido por la parte recurrente, relacionado con el alegato a que debe concederse la pensión de jubilación, en virtud de haber sido aprobada su solicitud de jubilación, y alegando la aplicación de la Convención Colectiva, que establece la edad para tal otorgamiento, de 15 años de servicio. Si bien el pronunciamiento del Juzgado Superior a quo es poco exhaustivo, se pronunció al respecto, por lo tanto no incurrió en el mencionado vicio de incongruencia negativa. Así se decide. De la Aplicación de la Convención Colectiva: El recurrente indicó en relación a la aplicación de la Convención Colectiva que “[…] los funcionarios públicos del Estado [sic] Anzoátegui, gozan de una contratación colectiva que les otorga su jubilación al cumplir con los años de servicios indicados en ella (15 años). De manera entonces por ser esta convención ley entre la partes, es por lo que se le solicita al representante del ente en donde esté inscrito la constancia de que se ha cumplido con lo establecido en la cláusula contractual. Una vez obtenida es enviada al Consejo Legislativo Estatal para que quede incluida dentro de su presupuesto. […]”. [Resaltado y Corchetes de esta Corte]. Que “[…] esta aprobación no constituye otra cosa sino la ratificación de lo acordado por las partes en su convención colectiva, por tanto, desde ese momento, el acto administrativo de aprobación ha creado estado en cabeza de quien lo solicitó, en consecuencia, siendo un funcionario que goza de dicho privilegio, mal le puede ser coartado mediante otro acto como lo fue el de su destitución. […]”. Mencionó que “[…] Igualmente obvió mencionar el valor probatorio de la Convención Colectiva de la Gobernación del Estado Anzoátegui y el anexo “C” contentivo de las solicitudes de jubilación en donde se desprende que se encuentran llenos los extremos de ley para ser otorgada de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva, violando así los artículos 243 ordinal 4º, 12, 244, 254 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el fallo impugnado en el vicio de silencio de prueba. […]”. Adujo que […]. Es necesario traer a colación un punto de derecho importante y que la administración [sic] del Estado [sic] Anzoátegui, ha pretendido desconocer que el derecho que adquieren los trabajadores, a través de una contratación colectiva. En el caso que nos ocupa la Contratación Colectiva de la Gobernación del Estado [sic] que cursa a los autos, abarca a los trabajadores del Instituto de la Vivienda del Estado. [sic]. Nuestra Constitución Laboral, define al trabajo como un hecho social, es decir, que debe protegerse, por ello tiene los trabajadores, privilegios procesales y sustantivos, entre ellos los derivados de la Contratación Colectiva, tal y como lo señala la norma programática contenida en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta norma es desarrollada por el artículo 398 de la Ley Orgánica de Trabajo. Desconocer una contratación colectiva es desconocer el estado de derecho. Y así pido sea declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] En el caso que nos ocupa la contratación colectiva señala como requisitos para la jubilación: Requisitos que mejoran los exigidos por la ley nacional, lo cual es correcto. Las contrataciones deben mejorar la ley en beneficio el trabajador. En cuanto al criterio, de que la materia de jubilaciones está reservada al poder nacional, eso es correcto. Pero no hay legislación local, sino, una convención que es ley entre las partes, que suaviza lo requisitos. Y así pido sea declarado. […]”. Es preciso para esta Corte citar lo indicado en la Convención Colectiva mencionada, (Vid. folio Nº 284 al 288 correspondiente a la pieza judicial Nº I) la cual al respecto establece: “[…] Cláusula 27: Los organismos sujetos a la presente Convención Colectiva concederán a sus trabajadores el beneficio de la jubilación, en función de los años de servicio efectivamente prestados al organismo, y con inclusión de los años de servicios prestados con anterioridad a otras ramas de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, o a Institutos Autónomos, Empresas del Estado y otras instituciones de derecho público. A tales efectos, se tomarán en cuenta para el beneficio todos los años prestados en la Administración Pública, a los efectos de la jubilación tomando en cuenta la cláusula 28 y su parágrafo único de la presente Convención Colectiva Cláusula 28: El derecho a la jubilación, a los efectos del Artículo anterior, nace al cumplir el trabajador quince (15) años de servicio en la Administración Pública, siempre y cuando el funcionario haya tenido, como mínimo cinco (5) años al servicio del organismo sujeto a la presente Convención Colectiva que conceda el beneficio, en cuyo caso obtendrá como pensión de jubilación un porcentaje equivalente al noventa por ciento (90%) de su salario integral mensual incrementándose dicho porcentaje en un dos por ciento (2%) por cada año adicional de servicio cumplido hasta alcanzar el cien por ciento (100%) de su salario integral. […]”. [Resaltado de esta Corte]. Se puede evidenciar de la convención colectiva antes mencionada que la misma establece como edad para el otorgamiento de la pensión de jubilación 15 años se servicio en la Administración Pública, sin embargo, es pertinente para esta Corte analizar, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos resulta materia de reserva legal nacional, conforme lo dispuesto en el último aparte del artículo 147 de la Constitución, que señala: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. En razón de lo anteriormente expuesto, es que se considera que el régimen de jubilaciones es materia de reserva legal, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló ‘[…] corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sublegal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas […]’ [Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004]. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, advierte esta Corte que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010, es una ley dictada con la intención de unificar el régimen de pensiones y jubilaciones; contiene una remisión para que por vía de los reglamentos (actos de rango sub-legal) el Presidente de la República establezca requisitos de edad y tiempo de servicio diferentes a los previsto en la mencionada ley, precisando los criterios que deben tomarse en cuenta. Así las cosas, a criterio de esta Corte, los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, contenidos en la referida Convención Colectiva, carecen de validez, por tanto a los fines de otorgar, revisar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010, por ser esta regulación materia de reserva legal, según lo establecido en los artículos 147 y 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, las partes firmantes de una convención colectiva no tienen competencia para establecer sistemas de jubilaciones, ya que la misma corresponde al poder nacional por expresa disposición del artículo 147 eiusdem. Esta Corte observa que el régimen de jubilaciones no puede ser reglamentado en una convención colectiva de trabajo, ya que por expresa disposición del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo todo lo relacionado con el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneraciones, estabilidad y régimen jurisdiccional, es de reserva legal, y las convenciones colectivas sólo deben limitarse a llenar vacíos legales respecto de materias no reguladas expresamente en los textos legales aplicables, lo cual no sucede en materia de jubilaciones donde se aplica la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. [Resaltado de esta Corte]. Aunado a ello esta Corte observa que la convención colectiva mencionada por la parte recurrente en caso de ser considerada aplicable al caso de marras, establece en la cláusula Nº 28, lo siguiente: “[…] El derecho a la jubilación, a los efectos del Artículo anterior, nace al cumplir el trabajador quince (15) años de servicio en la Administración Pública, siempre y cuando el funcionario haya tenido, como mínimo cinco (5) años al servicio del organismo sujeto a la presente Convención Colectiva que conceda el beneficio. […]”. [Resaltado de esta Corte]. Esta condición mencionada en la convención colectiva parcialmente antes transcrita no se observa que haya sido cumplida por la ciudadana Nuvia Aristimuño, quien cumplió en el último organismo Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui – SEVIGEA 1 año, 4 meses y 23 días (ver folio Nº 16, Comunicación Interna suscrita por la Licenciada Amira M. Barrios H., Departamento de Recursos Humanos). Por lo tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar la no aplicación de dicha convención, por no estar llenos los extremos exigidos, además de ser esta materia de reserva legal, como se detalló anteriormente. Así se decide. Vicio de Silencio de Prueba: En cuanto al vicio de silencio de prueba alegado por la parte recurrente, por el hecho de que el Juzgado Superior a quo, “[…] obvió mencionar el valor probatorio de la Convención Colectiva y el anexo contentivo de las solicitudes de jubilación, en donde se desprende que se encuentran llenos los extremos de ley para ser otorgada la pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en la mencionada convención colectiva, violando así los artículos 243 ordinal 4º, 12, 244, 254 y 509 del Código de Procedimiento Civil. […]”. Esta Corte considera necesario precisar que el vicio de silencio de prueba es la obligación que tiene el Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. En su concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el juez no menciona la prueba, pero omite su examen; el segundo acontece cuando el juez menciona la prueba, pero se abstiene de valorarla (Vid. ESCOVAR LEÓN, Ramón, “Estudios Sobre Casación Civil”, Editorial Colección de Estudios Jurídicos Tribunal Supremo de Justicia, Segunda Edición, Caracas-Venezuela, Año 2003, pág. 219). En cuanto a dicho vicio, cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo. Aunado a lo anterior, es importante destacar que no puede considerarse el vicio de silencio de prueba, al medio probatorio que no sea capaz de probar los hechos debatidos o controvertidos del juicio. De manera que, la prueba debe ser pertinente y determinante, porque de lo contrario, sino altera el resultado final de la decisión, no estamos en presencia del vicio de silencio de prueba. De la revisión exhaustiva del presente expediente, se evidencia que la valoración del mencionado instrumento no cambia el sentido de la decisión proferida, no alterando el resultado final de la decisión, por lo tanto, no estamos en presencia del vicio de silencio de prueba, en virtud de que la misma no puede ser aplicada por ser contraria a los principios constitucionales de legalidad y de reserva legal, no siendo determinante tal valoración. Así se decide. De la procedencia del otorgamiento de la pensión de jubilación: En relación al alegato esgrimido por la parte recurrente de que se aprobó su jubilación, es preciso destacar lo indicado: “[…] habiéndose aprobado mi jubilación, se debió haberme notificado de la forma y manera establecida en el artículo 112 in comento, pudiéndome retirar del servicio solo desde el momento en que se comience a pagar la pensión según lo establecido en la Contratación Colectiva de la Gobernación del Estado [sic] Anzoátegui, que ampara a los trabajadores de la Secretaría de la Vivienda. […]”. El Juzgado Superior a quo se pronunció al respecto mencionando: “[…] Como punto previo analiza esta juzgadora, el alegato esgrimido por la recurrente, mediante el cual señala que su jubilación había sido aprobada y que solo [sic] faltaba el tramite [sic] de notificación. Al respecto se evidencia de autos que fue tramitada y aprobada una solicitud de jubilación, mas [sic] no se evidencia la aprobación de la jubilación como tal, en consecuencia dicha aseveración es desestimada por este Tribunal. Y así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Esta Corte observa que no está probado en autos que esté en “trámite la jubilación del querellante”, sino meramente la aprobación de una solicitud (Vid. folio Nº 6 correspondiente a la pieza judicial Nº I, oficio 0251-04 de fecha 21 de octubre de 2004 suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal): “[…] ‘S.V.P.0251-04 Ciudadano: Leg. Orlando Álvarez Presidente del Consejo Legislativo Estadal Su Despacho Reciba un cordial saludo, en la oportunidad de remitir para revisión y aprobación de ese Consejo los expedientes de los funcionarios: Ana Karina Mogna C.I 8.239.153; Francisco Maiz C.I 9.270.249; Carmen Valle C.I 4.282.254 y Nuvia Aristimuño C.I 3.673.497, cuyas solicitudes de jubilación fueron aprobadas por el Consejo Directivo del Instituto en Reunión Nº28 de fecha 15-10-2004. Agradeciendo su atención y buenos oficios al respecto, se suscribe de usted. Atentamente, Tcnel (av) José Guevara Gutiérrez Presidente […]’. Lo anterior indica que no se creó derechos subjetivos a la parte demandante, no adquiriendo la condición de personal jubilado, ni los beneficios que se derivan del mismo, pues lo aprobado fue una solicitud realizada por los mencionados funcionarios. Es necesario analizar por esta Corte si la recurrida ciertamente cumple los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación, por lo tanto, a los fines de establecer si Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, actuó conforme a derecho, es necesario determinar si para la fecha de la remoción 4 de abril de 2005, la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedora de la jubilación. Específicamente, debe esta Corte entrar a revisar si la querellante cumplía con lo previsto en la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo artículo 3 establece que el derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de estos requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; o b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicio, independientemente de la edad. Analizando los autos se evidencia que la ciudadana prestó servicios en la Administración Pública por 19 años y 6 meses y 19 días (Vid. folio Nº 16, correspondiente a la pieza I, Comunicación Interna, suscrita por la Licenciada Amira Barrios, Departamento de Recursos Humanos); siendo el requisito legalmente establecido de 25 años de servicio. Al momento de la interposición de la querella contaba con la edad de 52 años (Vid. folio Nº 101, correspondiente a la pieza I, Hoja de Vida, Dirección de Desarrollo Organizacional y Recursos Humanos), siendo el requisito legalmente establecido para el caso de mujeres 55 años de edad. Es importante mencionar que estos requisitos legalmente establecidos deben estar presentes de forma concurrente. Por lo que se evidencia que la ciudadana Nuvia Aristimuño no cumple con dichos requisitos. Por lo que no puede esta Corte otorgar el mencionado beneficio por no estar llenos los extremos establecidos legalmente, resultando absolutamente válido y legal el acto de remoción y retiro. Así se declara. Por todas las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente, y en consecuencia, confirma la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Nor-Oriental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nuvia Aristimuño contra el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, en consecuencia, conociendo el fondo del presente asunto se declara sin lugar el presente recurso interpuesto.Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de la apelación interpuesta por la abogada Daniela Saldaña, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NUVIA DEL CARMEN ARISTIMUÑO, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Nor-Oriental, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la mencionada ciudadana contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo apelado; Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (___) del mes de ______________ dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental., CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2008-000608 ERG/20 En fecha ____________________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) ______________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________. La Secretaria Accidental.