TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000265
En fecha 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-314, de fecha 18 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.858.280, asistido por la abogada Celia del Valle Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.436, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de febrero de 2011, por la abogada CELIA DEL VALLE FIGUERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 10 de febrero de 2011, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, una vez vencidos los seis (6) días concedidos como término de la distancia. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 5 de abril de 2011, la representación judicial del ciudadano MANUEL REQUENA DIMAMBRO, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 25 de abril de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0791, de fecha 19 de mayo de 2011, esta Corte consideró pertinente solicitar al MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, el Manual Descriptivo de Cargos, así como el expediente administrativo del recurrente, ello a los fines de verificar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que a decir de la Administración, ostentaba el recurrente.
El 21 de marzo de 2012, la abogada CELIA DEL VALLE FIGUERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión anterior, y requirió oficiar al Juzgado del Municipio Heres del Estado Bolívar a los fines de que informara sobre “las resultas de la comisión que le fuera librada a los fines de notificar a las partes”.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión de fecha 19 de mayo de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los fines de que realizara las diligencias necesarias para notificar al Alcalde y al Síndico del aludido Municipio. En la misma fecha, se libraron los respectivos Oficios.
El 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2260-460, de fecha 26 de junio de 2012, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de abril de 2012.
El 3 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos las referidas resultas.
En fecha 26 de julio de 2012, dado que se encontraban notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado el 19 de mayo de 2011, y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 30 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 15 de mayo de 2009, el ciudadano MANUEL REQUENA DIMAMBRO, asistido de abogado, interpuso ante el JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL ESTADO BOLÍVAR, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio Heres del Estado Bolívar, sobre la base de los argumentos que a continuación se refieren:
Expresó que en fecha 3 de enero de 2006, comenzó a prestar servicio para el Municipio Heres del Estado Bolívar, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, en el cargo de FISCAL DE RENTAS, y que el 17 de febrero de 2009, le fue entregado el Oficio Nº RRHH/09/02/1592, de fecha 16 de febrero de 2009, Suscrito por el Director de Recursos Humanos del aludido Municipio, en el cual se “dejó sin efecto” su designación en el cargo de Fiscal de Rentas.
Así pues, señaló que “el acto que se impugna es el contenido en el oficio Nro. RRHH/09/02/1.592 (sic), de fecha 16 de febrero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar”.
Indicó, que el acto impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, refirió que en el acto recurrido “existe una clara insuficiencia en la motivación del acto administrativo”, pues “se trata de una notificación que contiene una información que necesariamente implica la existencia de otro acto anterior (por ejemplo una resolución) donde se haya tomado la decisión que se está notificando a través de este acto y en consecuencia en esta notificación o en caso extremo se ha debido anexa (sic) copia del documento contentivo del acto que ha originado la notificación (…) en nuestro caso nada de esto ha sucedido y lo que es mas (sic) grave aún ni siquiera se identifica el acto a través del cual se tomó la decisión que se notifica lo cual vicia a la notificación recibida de inmotivación por insuficiencia (…)”.
Consideró, que “La inmotivación que afecta el acto administrativo que se impugna es violatorio del derecho a la defensa y la garantía de debido proceso”, y que “La insuficiencia de motivación que puede existir en cualquier acto administrativo crea en el afectado una incertidumbre tal, que no le permite defenderse adecuadamente ni seguir la vía legal que le permita esa defensa; esta situación también es causa para solicitar que se declare la nulidad absoluta del acto porque es violatorio de derechos y garantías constitucionales (…)”.
Por otra parte aludió, que “El acto administrativo que se impugna incurre en falso supuesto por aplicación errónea de norma (sic) legales. A los fines de fundamentar la decisión que se comunica a través del acto administrativo impugnado, el órgano emisor indica que ha decidido dejar sin efecto a partir de esa fecha su designación como Fiscal Auditor II (sic) (…) de conformidad con el artículo 21 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el precepto legal 47 de la Ley Orgánica del Trabajo; si revisamos las normas legales citadas tenemos que las mismas regulan, lo que se debe entender como trabajador de confianza y los cargos que se pueden considerar como de confianza; pero es el caso que el cargo que yo vengo ocupando no puede ser ubicado dentro de los supuestos de hecho de las normas citadas, ni dentro de los parámetros establecido (sic) por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia (sic)”.
Arguyó, que “el cargo que yo ejercía no es de alto nivel, y no tengo bajo mi responsabilidad el manejo de del (sic) personal, administración, por lo tanto no me es aplicable las normas citadas y tomadas como fundamento para poner fin a la relación a la relación laboral que tengo con el ente emisor y al hacerlo el órgano emisor incurre en vicios por aplicación errónea de normas legales”.
Expresó, que “(…) aún cuando, en el supuestos (sic) negado, de que mi cargo se pudiera subsumir en dicha norma la vía elegida para poner fin a la relación laboral no es una notificación donde ‘se deja sin efecto el nombramiento’, ya que tal figura no existe en el ámbito legal laboral; en todo caso lo correcto sería dictar una Resolución debidamente MOTIVADA donde se ordene LA REMOCIÒN (sic) DEL AFECTADO DEL CARGO QUE DESEMPEÑA”. (Mayúsculas del texto).
Así pues, fundamentó el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en el artículo 26 de la Carta Magna, y en los artículos 73 y 74 y numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO: “se sirva declarar la nulidad absoluta del antes transcrito acto administrativo por las razones que ya se han explicado”, asimismo que “Se ordene mi reincorporación inmediata a mis labores habituales de trabajo con el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue despedido hasta la fecha en que efectivamente se me reincorpore a mis labores habituales de trabajo”, y en consecuencia “se condene al órgano emisor del acto que se impugnan (sic) al pago de las costas y costos que pueda generar este proceso”, y, finalmente requirió que “Al dictarse el fallo correspondiente se remita copia del mismo a (sic) Ministerio Público para que inicie las investigaciones de Ley”.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 9 de noviembre de 2009, el abogado EDDI RAFAEL GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.759, actuando con el carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, consignó ante el JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL ESTADO BOLÍVAR, contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, sobre la base de los argumentos que a continuación se refieren:
Argumentó, que “a un trabajador de la condición del querellante no se le puede atribuir el carácter de funcionario de carrera, por cuanto se desprende de las actas que conforman el expediente, que ingresó a la administración pública municipal por designación y no por concurso (…)”, y que “al no haber ingresado el recurrente a la Administración Pública mediante el respectivo concurso, ostenta la condición de funcionario de hecho y por ende, no goza de la estabilidad prevista para los funcionarios de carrera por tal razón no resulta necesario un procedimiento administrativo previo para su desincorporación, por lo que es improcedente el Recurso (…)”.
Solicitó, que se declarara sin lugar el recurso de marras “por no tener cualidad el actor para intentar la demanda, al ser un funcionario de hecho no goza de la estabilidad legalmente prevista para los funcionarios de carrera, pudiendo el órgano administrativo fundamentar su decisión en su facultad de remover libremente al recurrente por haber ingresado irregularmente a la administración”.
En tal sentido indicó que el ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro ocupaba un cargo de CONFIANZA, ello de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Argumentó que en el caso de autos, no hubo violación alguna de las normas constitucionales, dado que “no existen limitaciones en el caso de los funcionarios de confianza, para su retiro, por lo que no se violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso”.
Expresó que, negaba que existiera “insuficiencia en la notificación”, y que “el querellante ejerció el recurso que correspondía contra el acto administrativo impugnado, es decir, el acto de notificación surtió sus efectos jurídicos (…)”.
Por otra parte rechazó la existencia de falso supuesto en el acto recurrido, dado que el querellante “no ingresó a la administración pública municipal mediante el procedimiento de concurso de oposición de credenciales”, por cuanto “en el oficio Nº RH-01-008-06, de fecha 03 de enero del año 2006, se procedió a designar en el cargo al mencionado ciudadano, debe ser con un acto administrativo de igual jerarquía, que se deje sin efecto tal designación y eso fue lo que hizo la administración municipal”.
Puntualizó, que “para ejercer un cargo de confianza no resulta necesario que sea un cargo de dirección por que (sic) el cargo de confianza implica el manejo de actividades únicas por así decirlo y que con tal grado de confidencialidad, como se evidencia en el caso de autos que el ciudadano MANUEL RAMON (sic) REQUENA DIMAMBRO manejaba dinero del erario público municipal lo cual implica cierto grado de confianza, por lo tanto es aplicable la norma tomada como fundamento para poner fin a la relación laboral, por lo que insisto en señalar que no existe ni existió la aplicación errónea de la norma (…)”.
Finalmente requirió, que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
DEL ACTO RECURRIDO
En fecha 16 de febrero de 2009, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, le notificó al ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, lo siguiente:
“República Bolivariana de Venezuela
Municipio Heres del Estado Bolívar
Dirección de Recursos Humanos
Ciudad Bolívar, 16 de Febrero de 2009
Oficio Nº: RRHH/09/02/1.592
Ciudadano:
Manuel Ramón Requena Dimambro
C.I. Nº 13.015.475
Fiscal de Rentas
Presente.-
NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER
Al ciudadano: Manuel Ramón Requena Dimambro, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.015.475, de este domicilio, se le hace saber que la Dirección de Recursos de (sic) Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres, del Estado Bolívar, por instrucciones del ciudadano Alcalde Ing. Víctor Fuenmayor, acordó dejar sin efecto a partir de la presente fecha, su designación como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Hacienda Municipal de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el precepto legal 47 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En caso que usted, considere que la decisión de la cual se le está notificando, le afectaren sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales, podrá interponer el recursos (sic) que le confiere el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el 94 (sic) Ejusdem (sic).
Firmará al pie de la presente notificación como prueba de haber sido notificado de la presente decisión, de conformidad con la Ley.
Atentamente.
Econ. WILLIANS FEMAYOR
DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS”.
(Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
IV
DEL FALLO APELADO
El 10 de febrero de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, sobre la base de los argumentos que a continuación se explanan:
“II.1. Observa este Juzgado que el ciudadano MANUEL RAMON REQUENA DIMAMBRO, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en el oficio Nº RRHH/09/02/1.592 de fecha dieciséis (16) de febrero de 2009, dictado por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, que acordó dejar sin efecto su designación como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal.
Alegó el recurrente que el acto impugnado es nulo absolutamente por insuficiencia en su motivación, violando la garantía del debido proceso y su derecho a la defensa, se citan sus alegatos:
(…omissis…)
Al respecto verifica este Juzgado que el acto que acordó dejar sin efecto la designación del recurrente como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, contenido en el oficio Nº RRHH/09/02/1.592 de fecha dieciséis (16) de febrero de 2009, dictado por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, cursa en autos en original el cual es del siguiente tenor:
(…omissis…)
De la motivación de la providencia transcrita considera este Juzgado que en el acto administrativo que dejó sin efecto la designación del recurrente, se expusieron los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir, ser considerado el recurrente un funcionario de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, este Juzgado desestima el alegato de motivación insuficiente del acto cuestionado como causal de indefensión. Así se decide.
II.2. Asimismo alegó la parte recurrente que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho por aplicación errónea del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque no ejercía un cargo que implicaba funciones de confianza, se cita su argumentación:
‘…El acto administrativo que se impugna incurre en falso supuesto por aplicación errónea de normas legales. A los fines de fundamentar la decisión que se comunica a través del acto administrativo impugnado, el órgano emisor indica que ha decidido dejar sin efecto a partir de esa fecha su designación como Fiscal Auditor II, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, de Conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el precepto legal 47 de la Ley de la Ley Orgánica del Trabajo; si revisamos las normas legales citadas tenemos que las mismas regulan, lo que se debe entender como trabajador de confianza y los cargos que se pueden considerar como de confianza; pero es el caso que el cargo que yo vengo ocupando no puede ser ubicado dentro de los supuestos de hecho de las normas citadas, ni dentro de los parámetros establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia (sic), para determinar si un trabajador se puede considerar de confianza, pues el cargo que yo ejercía no es de alto nivel, no tengo a mi cargo la dirección de Departamentos, Direcciones, y no tengo bajo mi responsabilidad el manejo de del (sic) personal, administración, por lo tanto no me es aplicable las normas citadas y tomadas como fundamento para poner fin a la relación laboral que tengo con el ente emisor y al hacerlo el órgano emisor incurre en vicios por aplicación errónea de normas legales. Además es de interés señalar que aún cuando, en el supuesto negado, de que mi cargo se pudiera subsumir en dicha norma la vía elegida para poner fin a la relación no es una notificación donde ‘se deje sin efecto el nombramiento’, ya que tal figura no existe en el ámbito legal laboral; en todo caso lo correcto sería dictar una resolución debidamente motivada donde se ordene la remoción del afectado del cargo que desempeña’.
El vicio de falso supuesto de derecho que alega el recurrente adolecer el acto impugnado fue rechazado por la representación judicial de la parte recurrida, esgrimiendo que el cargo que ejercía el recurrente implicaba el manejo de fondos del erario público, funciones calificadas como de confianza, se cita parcialmente su argumentación:
(…omissis…)
Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).
Destaca este Juzgado que conforme las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción; serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; por el contrario serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En lo que respecta a los funcionarios de confianza que igualmente pueden ser removidos libremente porque fueron designados sin mediar concurso de oposición dado la especialidad de sus funciones el artículo 21 eiusdem dispone:
‘Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’
Considera este Juzgado que las funciones de recaudación de rentas municipales se subsumen dentro de la enumeración establecida en la citada disposición jurídica calificadas de confianza, por ende, al no probar el recurrente que ingresó en un cargo de carrera mediante el respectivo concurso de oposición y al haber quedado demostrado que fue designado libremente como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, su pretensión de nulidad del acto impugnado por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho resulta improcedente, en razón, que para la remoción de los funcionarios calificados de confianza no es necesario abrir procedimiento disciplinario porque no se le imputa la realización de ningún ilícito o falta disciplinaria de la cual deba defenderse, sumado a que si bien la Administración Municipal no utilizó la figura legalmente prevista para retirar de la función pública a estos funcionarios, como lo es la remoción, sino que decidió dejar sin efecto su designación, tal error en la calificación jurídica del acto de retiro de la Administración Municipal, no afecta la nulidad del acto por falso supuesto de derecho, en razón que la Administración Municipal se sustentó en el hecho que las funciones desempeñadas por los Fiscales de Rentas Municipales son de confianza de conformidad con la enumeración de funciones que revisten carácter de confidencialidad previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, este Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro contra el acto ya identificado. Así se decide”.
Con base en la argumentación transcrita, el Juzgado a quo declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, contra el MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 5 de abril de 2011, la abogada IRAMA JOSEFINA CÁRDENAS, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, consignó ante este Órgano Jurisdiccional los fundamentos de su apelación, sobre la base de los argumentos que a continuación se refieren:
Señaló, que “la Juez de la Primera instancia ha considerado que el acto administrativo que dejo (sic) sin efecto la designación del recurrente contiene los hechos y las indicaciones de los fundamentos legales en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir por considerar el recurrente un funcionario de confianza de conformidad con el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ello la Juzgadora desestimo (sic) el alegato de la inmotivación insuficiente como causal de indefensión”.
En ese sentido precisó que “la juez (sic) de la primera instancia yerra al confundir la notificación que se hace a mi representado con una providencia administrativa, pues después de trascribir la notificación, indica de manera textual ‘De la motivación de la providencia transcrita considera este Juzgado que en el acto administrativo que dejo (sic) sin efecto la designación del recurrente…’”.
Manifestó, que “No entendemos a que providencia administrativa se refiere pues precisamente hemos alegados (sic) el vicio de inmotivaciòn (sic) indicando la falta absoluta del acto administrativo que se esta (sic) notificando al recurrente, pues a nuestro criterio el acto que mi representado ha impugnado, debería de estar precedido por lo menos de una resolución contentiva de los fundamentos de hechos y derecho que sustenten esa remoción; pero esa resolución no existe y en consecuencia ello es violatorio del derecho a la defensa de mi representado por motivación insuficiente (…)”.
Por otra parte indicó que “el Juzgador de la Primera Instancia ha desestimado el alegato de vicio de falso supuesto de derecho que hemos alegado indicando que el cargo desempeñado por mi representado era un cargo de libre nombramiento y remoción por se (sic) supuestamente el recurrente, un trabajador de confianza. Con respeto (sic) a esto insistimos que las funciones que ejercía mi representado no eran de confianza toda vez que el (sic) no tenia la libertad de decidir y disponer y estaba sujeto al cumplimiento de ordenes superiores”.
Adicionalmente expresó que “Mi representado no fue removido, sino que se le aplico (sic) una figura inexistente en el ámbito jurídico como es ‘dejar sin efectos (sic) el nombramiento que se le había asignado’ por ello no estamos de acuerdo de que el Juzgador de primera instancia le haya dado tan poca importancia a esta situación señalando que solo (sic) se trata de ‘error de calificación jurídica del acto de la administración Municipal’ sencillamente porque por muy insignificante que se pretenda calificar el supuesto error, ha causado un falso supuesto de derecho y ha violado el derecho a la defensa de mi representado (…)”.
Finalmente requirió, que se declarara con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 10 de febrero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto; y en consecuencia, declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras; la nulidad del acto recurrido; ordenara la reincorporación del ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO; el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales; y se condenara al MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR al pago de las “costas y costos”.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
DE LA APELACIÓN
Precisada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio Heres del mencionado Estado Bolívar, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº RRHH/09/02/1592, de fecha 16 de febrero de 2009, suscrito por el Director de Recursos Humanos del MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, en el cual se “dejó sin efecto” la designación del prenombrado ciudadano en el cargo de FISCAL DE RENTAS.
Ello así, el referido Juzgado, en fecha 10 de febrero de 2011, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fallo éste que fue apelado el día 16 del mismo mes y año, por la abogada CELIA DEL VALLE FIGUERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente.
Señalado lo anterior, es de observar que la parte apelante indicó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, erró “al confundir la notificación que se hace a mi representado con una providencia administrativa”; que el recurrente no realizaba funciones de confianza; y por último, que al ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO se le aplicó una figura inexistente en derecho, cual es, “dejar sin efecto su nombramiento”.
1.- DE LA SUPOSICIÓN FALSA:
Señaló el apelante, que “la Juez de la Primera instancia ha considerado que el acto administrativo que dejo (sic) sin efecto la designación del recurrente contiene los hechos y las indicaciones de los fundamentos legales en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir por considerar el recurrente un funcionario de confianza de conformidad con el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ello la Juzgadora desestimo (sic) el alegato de la inmotivación insuficiente como causal de indefensión”.
En ese sentido precisó que “la juez (sic) de la primera instancia yerra al confundir la notificación que se hace a mi representado con una providencia administrativa (…) No entendemos a que providencia administrativa se refiere pues precisamente hemos alegados (sic) el vicio de inmotivaciòn (sic) indicando la falta absoluta del acto administrativo que se esta (sic) notificando al recurrente, pues a nuestro criterio el acto que mi representado ha impugnado, debería de estar precedido por lo menos de una resolución contentiva de los fundamentos de hechos y derecho que sustenten esa remoción; pero esa resolución no existe y en consecuencia ello es violatorio del derecho a la defensa de mi representado por motivación insuficiente (…)”.
Así las cosas entiende este Órgano Jurisdiccional que lo denunciado por la parte apelante es el vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, por lo que es preciso citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD Vs. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Siendo ello así, se observa que el Juzgador de Instancia determinó en su fallo, que “De la motivación de la providencia transcrita considera este Juzgado que en el acto administrativo que dejó sin efecto la designación del recurrente, se expusieron los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir, ser considerado el recurrente un funcionario de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, este Juzgado desestima el alegato de motivación insuficiente del acto cuestionado como causal de indefensión (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así pues, observa esta Alzada que la representación judicial del ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO –parte apelante– consideró que el Juzgado a quo erró al “confundir” la notificación de fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual le fue informado al recurrente que se dejaba “sin efecto” su nombramiento, con el acto administrativo de remoción, pues esta notificación debía estar precedida por una providencia administrativa contentiva de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaren la remoción.
Ahora bien, mediante “notificación” de fecha 16 de febrero de 2009, el Director de Recursos Humanos del Municipio Heres del Estado Bolívar, le indicó al recurrente de marras, lo siguiente:
“(…) se le hace saber que la Dirección de Recursos de (sic) Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres, del Estado Bolívar, por instrucciones del ciudadano Alcalde Ing. (sic) Víctor Fuenmayor, acordó dejar sin efecto a partir de la presente fecha, su designación como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Hacienda Municipal de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el precepto legal 47 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En caso que usted, considere que la decisión de la cual se le está notificando, le afectaren sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales, podrá interponer el recursos (sic) que le confiere el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el 94 (sic) Ejusdem (sic).
Firmará al pie de la presente notificación como prueba de haber sido notificado de la presente decisión, de conformidad con la Ley.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que en la referida notificación se le señaló al ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, que de conformidad con lo previsto en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, se había dejado “sin efecto” su nombramiento como Fiscal de Rentas en el aludido Municipio, y que, de considerar que se habían lesionado sus derechos, podría interponer recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, es de señalar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prescribe lo siguiente:
“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Asimismo, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, señala que:
“Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes que unilateralmente hubiese establecido el patrono”.
Por otra parte, disponen los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que:
“Artículo 92.- Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Señalado lo anterior, observa esta instancia jurisdiccional que la Administración fundamentó el acto de recurrido en las precitadas normas, y que en el mismo se señaló que se dejaba sin efecto el nombramiento del ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, en el cargo de Fiscal de Rentas del Municipio Heres del Estado Bolívar, ello de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a los cargos de confianza, asimismo, se le indicó al recurrente que podía interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo contexto, es de indicar que el ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, en su escrito recursivo, aludió que el acto que impugnaba era el contenido en el Oficio Nº RRHH/09/02/1.592, de fecha 16 de febrero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, por lo cual, no deja de observar esta instancia jurisdiccional, que riela al Folio 98 del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº 037, de fecha 3 de enero de 2006, presentado al Alcalde del Municipio recurrido, por la Dirección de Personal, mediante el cual “Se le solicita al Ciudadano Alcalde del Municipio Heres, Autorización para proceder al tramite (sic) de ingreso, del Ciudadano antes mencionado como Fiscal de Rentas (…) Previo recibimiento de Curriculum Vitae y realizada evaluación a través de esta Dirección consideramos que el mencionado Ciudadano reúne los requisitos para desempeñar el cargo propuesto”, Punto de Cuenta éste, del cual se puede apreciar que el prenombrado ciudadano fue nombrado libremente en el cargo de Fiscal de Rentas, ello de acuerdo a lo estatuido en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional, que a través del mencionado acto administrativo contenido en el Oficio Nº RRHH/09/02/1.592, de fecha 16 de febrero de 2009, la Administración dejó “sin efecto” la designación del ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro en el cargo de Fiscal de Rentas, por considerarlo un funcionario que al haber ingresado libremente podía ser removido de la misma forma, aunado al hecho que el prenombrado ciudadano, a través de dicho acto pudo conocer los motivos de hecho y de derecho por los cuales se dejaba “sin efecto” su nombramiento en el referido cargo, así como los recursos que podía ejercer contra el mismo.
En razón de lo anterior, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Juzgado a quo, en cuanto a que, ciertamente el recurrente pudo conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentaban el aludido acto administrativo, y en razón de lo cual interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicho acto, y sumado a que, tal como lo apreciara el Juzgado de instancia, la Administración procedió efectuar el acto impugnado, por considerar que el prenombrado ciudadano debía ser removido libremente, ello por haber prestado servicio al referido Municipio como funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
2.- DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y DE LA DENUNCIA RELATIVA A QUE EL FUNCIONARIO FUE REMOVIDO DEL CARGO A TRAVÉS DE UNA FIGURA INEXISTENTE EN EL ÁMBITO JURÍDICO
En este sentido, la parte apelante indicó que su representado no ejercía funciones de confianza, pues “no tenia (sic) la libertad de decidir y disponer y estaba sujeto al cumplimiento de ordenes (sic) superiores”, y por otra parte reiteró que el recurrente no había sido removido, sino que la Administración municipal “dejó sin efecto” su nombramiento en el cargo de Fiscal de Rentas, en virtud de lo cual expresó que “no estamos de acuerdo de que el Juzgador de primera instancia le haya dado tan poca importancia a esta situación señalando que solo (sic) se trata de ‘error de calificación jurídica del acto de la administración Municipal’ (…)”.
En tal sentido, se observa que el Juzgado a quo precisó lo siguiente:
“(…) las funciones de recaudación de rentas municipales se subsumen dentro de la enumeración establecida en la citada disposición jurídica calificadas de confianza, por ende, (…) para la remoción de los funcionarios calificados de confianza no es necesario abrir procedimiento disciplinario porque no se le imputa la realización de ningún ilícito o falta disciplinaria de la cual deba defenderse, sumado a que si bien la Administración Municipal no utilizó la figura legalmente prevista para retirar de la función pública a estos funcionarios, como lo es la remoción, sino que decidió dejar sin efecto su designación, tal error en la calificación jurídica del acto de retiro de la Administración Municipal, no afecta la nulidad del acto por falso supuesto de derecho, en razón que la Administración Municipal se sustentó en el hecho que las funciones desempeñadas por los Fiscales de Rentas Municipales son de confianza de conformidad con la enumeración de funciones que revisten carácter de confidencialidad previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que lo controvertido en el punto bajo estudio, se centra, por una parte, en la naturaleza de las funciones propias del cargo que ocupaba el ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro para el momento de su remoción, y por la otra, en la denuncia del querellante de haber sido removido del cargo de Fiscal de Rentas a través de una figura “inexistente en el ámbito jurídico”.
Así pues, se debe señalar en primer lugar, que no es un hecho controvertido que el recurrente ostentaba el cargo de Fiscal de Rentas en el Municipio querellado, del cual fue removido por ejercer funciones de confianza, ante lo cual, indicó el querellante que el referido cargo no era de alto nivel, y que no tenía bajo su responsabilidad el manejo de personal, y que, por lo tanto, no le era aplicable la normativa señalada en el acto recurrido por éste, no obstante ello, la Administración, en la oportunidad para contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial, disintió de lo señalado por el ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, indicando que éste ejercía un cargo de confianza, no un cargo de dirección, y que sus funciones implicaban un alto grado de confidencialidad, pues manejaba dinero del erario público municipal.
Así pues, la cuestión en el presente caso se centra en precisar la correcta aplicación al caso concreto de la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de precisar la naturaleza que debe atribuirse a tales funciones, y concretamente para determinar si se trata de funciones que suponen principalmente actividades de fiscalización o no.
Dicha norma legal dispone, a la letra, lo siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización.
A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe esta Corte atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.
En este sentido se advierte que, de acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”.
Se advierte así que, la acción de fiscalizar admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.
Adicionalmente, estima esta Alzada que la fiscalización es, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.
Para la doctrina nacional esta actividad por medio de la cual la Administración accede a la información que los particulares tienen el deber de conservar o mantener en el desempeño de sus actividades, configura una de las formas típicas en que se manifiesta la actividad de fiscalización, aunque, evidentemente, no es la única.
En adición a todo lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.
Considera esta Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para esta Alzada la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.
En este sentido, es preciso para este Órgano Jurisdiccional señalar que riela a los folios 60 al 100 del expediente judicial, “expediente administrativo de personal”, el cual fue consignado a los autos por el Municipio Heres del Estado Bolívar, conjuntamente con la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual, vale destacar, no fue impugnado por el recurrente, por lo cual tiene pleno valor probatorio.
Así pues, observa esta Corte que consta al folio 62 del expediente, “recibo” de pago al ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro, de fecha 4 de junio de 2009, suscrito por el Gerente Ejecutivo y el Jefe de División de Asuntos Laborales del Municipio Heres del Estado Bolívar, por concepto de pago del 2 % del reparo fiscal realizado a la sociedad mercantil “EMPRESAS DIST. (sic) DE PROD. (sic) VIRGEN DEL VALLE C.A.”. Asimismo se observa que riela al folio 74 del expediente, “recibo” de pago al querellante, de fecha 28 de diciembre 2007, por concepto de gratificación del 2% del reparo fiscal realizado a la sociedad mercantil Fumigaciones Comejen C.A.
En este sentido, estima esta Corte que la realización de “reparos” se corresponde con la actividad de fiscalización, tal como ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares en la jurisdicción del ente querellado.
En efecto, siendo que el cargo del recurrente es un cargo de fiscalización es posible su subsunción en la norma, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza.
En definitiva, considera este Órgano Jurisdiccional que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, Manuel Ramón Requena Dimambro, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración Municipal habilitada para removerle del referido cargo, como en efecto lo hizo, tal y como lo apreció el Juzgado a quo. Así se declara.
Finalmente, y en torno a la denuncia de la parte apelante relativa a que a su representado se le había aplicado “una figura inexistente en el ámbito jurídico”, debe nuevamente esta Corte citar el contenido del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual el Municipio recurrido notificó al recurrente de lo siguiente:
“(…) se le hace saber que la Dirección de Recursos de (sic) Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres, del Estado Bolívar, por instrucciones del ciudadano Alcalde Ing. (sic) Víctor Fuenmayor, acordó dejar sin efecto a partir de la presente fecha, su designación como Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Hacienda Municipal de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el precepto legal 47 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En caso que usted, considere que la decisión de la cual se le está notificando, le afectaren sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales, podrá interponer el recursos (sic) que le confiere el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el 94 (sic) Ejusdem (sic).
Firmará al pie de la presente notificación como prueba de haber sido notificado de la presente decisión, de conformidad con la Ley.
Así pues, del texto citado se observa que la Administración municipal procedió a “dejar sin efecto” la designación del ciudadano Manuel Ramón Requena Dimambro como Fiscal de Rentas en el aludido Municipio, y en tal sentido vale acotar que si bien es cierto que la parte querellada señaló que “dejaba sin efecto” el nombramiento del recurrente, ello en modo alguno podría viciar de falso supuesto de derecho el acto u ocasionar la violación del derecho a la defensa del ciudadano Manuel Ramón Requena Dimabro, pues se reitera, que como quiera que el referido ciudadano ingresó a través de la aprobación del antes citado Punto de Cuenta Nº 037, de fecha 3 de enero de 2006, pasó a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como quedó determinado en párrafos precedentes, por lo cual podía ser removido y retirado de la Administración en cualquier momento, ello de acuerdo al aparte final del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que, el recurrente de marras no acreditó en el decurso del proceso que detentara la condición funcionario de carrera. En razón de las consideraciones anteriores, esta Corte desecha la denuncia del querellante. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16 de febrero de 2011, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de febrero de 2011, por la abogada CELIA DEL VALLE FIGUERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL RAMÓN REQUENA DIMAMBRO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar en fecha 10 de febrero de 2011, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR”.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a Caracas a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2011-000265
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,