TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000076
El 14 de febrero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.586 y 66.471, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA) C.A, “inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de octubre de 1983, bajo el Nº 29, Tomo 129-Pro”, contra la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI), en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago inmediato de la cantidad de ciento seis millones setecientos cuarenta y siete mil quinientos setenta y ocho Bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 106.747.578,91), por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago inmediato por la cantidad de doscientos trece millones cuatrocientos noventa y cinco mil ciento cincuenta y siete bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 213.495.157,82), correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
El 23 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 24 de febrero de 2006, se pasó expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de marzo de 2006, se recibió diligencia suscrita por el abogado Adrián Alberto Zerpa León, antes identificado, mediante la cual solicitó la admisión del presente recurso y que fuera acordada la suspensión de efectos solicitada, la cual fue reiterada los días 5 de abril de 2006, 3 y 17 de mayo de 2006.
Mediante decisión Nº 2006-1788 de fecha 8 de junio de 2006, esta Corte se declaró competente para conocer el presente asunto; admitió el referido recurso, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continuara la sustanciación de la causa.
El 15 de junio de 2006, el abogado Adrián Zerpa León, antes identificado, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por esta Corte en fecha 8 de junio de 2006.
El 20 de junio de 2006, se oyó la apelación en un sólo efecto y se ordenó remitir las copias certificadas de todas las actuaciones relacionadas con la presente causa a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes, el cual fue remitido mediante oficio Nº CSCA-2006-3523 de fecha 27 de junio de 2006.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 28 de junio de 2006.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó citar al ciudadano Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República y, al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda. Asimismo, se ordenó al Presidente de la mencionada Junta Liquidadora remitir los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, conforme al aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se acordó librar el cartel respectivo, al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la citada Ley Orgánica, para ser publicado en el Diario “El Nacional”.
El 11 de julio de 2006, el referido Juzgado de Sustanciación libró los oficios de notificación signados con los Nros JS-CSCA-2006-513, JS-CSCA-2006-514 y JS-CSCA-2006-515, dirigidos al ciudadano Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República y, al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, solicitando a éste último la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso.
En fecha 14 de noviembre de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte presentó sendas diligencias, mediante las cuales consignó el oficio de notificación firmado y sellado, dirigido al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, el cual fue recibido el 9 de agosto de 2006 por el ciudadano Efrén Caballero, receptor de correspondencia de la citada institución, así como oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, firmado y sellado el 11 de agosto de 2006, por el titular de la vindicta pública.
El 16 de noviembre de 2006, se recibió oficio Nº 02778-JL-679 de fecha 30 de agosto de 2006, emanado de la Presidencia de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, remitiendo los antecedentes administrativos relacionados con el caso.
El 21 de noviembre de 2006, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó agregar los citados antecedentes administrativos a autos, y abrir piezas separadas con los anexos acompañados al oficio Nº 02778-JL-679.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte presentó diligencia, mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido firmado y sellado por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República el día 26 de abril de 2006.
El 30 de noviembre de 2006, el abogado Adrián Alberto Zerpa León, antes identificado, solicitó se desincorpore el expediente administrativo anexo a la causa, en virtud de que no guarda relación con la misma.
El 6 de diciembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la desincorporación del expediente administrativo signado con el Nº 2006020, y su remisión mediante oficio al Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda.
En esa misma fecha se libró oficio Nº JS/CSCA-2006-729, mediante el cual el referido Juzgado de Sustanciación remitió al Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda el expediente Nº 2006020, erróneamente remitido a este Órgano Jurisdiccional mediante oficio Nº 02778-JL-679 de fecha 30 de agosto de 2006.
El 14 de diciembre de 2006, se libró el cartel de citación, al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de su publicación en el Diario “El Nacional”, así como el emplazamiento de los interesados, a fin de que comparezcan dentro de los diez (10) días de despachos siguientes a su publicación.
En esa misma fecha, el abogado Adrián Alberto Zerpa León, antes identificado, solicitó la entrega del citado cartel de emplazamiento, el cual le fue entregado ese mismo.
El 16 de enero de 2007, la abogada Annalezka Quiara Ledezma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.586, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A., consignó el cartel de emplazamiento, publicado en el cuerpo B del Diario “El Nacional” en fecha 12 de enero de 2007.
El 17 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó desglosar del ejemplar del citado diario la página “B-11” donde aparece publicado el cartel de emplazamiento y agregó a los autos.
El 7 de febrero de 2007, el abogado Adrián Alberto Zerpa León, apoderado judicial de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de ese mismo mes y año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio Nº JS/CSCA-2006-729 de fecha 6 de diciembre de 2006, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, recibido por el ciudadano Luis Miranda, recepcionista del citado Instituto.
El 21 de febrero de 2007, fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 7 de febrero de 2007, por el abogado Adrián Alberto Zerpa León, antes identificado.
Mediante auto de fecha 6 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las documentales promovidas en el Capítulo I, punto 1 y en los literales B, C, D, E, F, G y H del escrito de promoción de pruebas.
El 31 de mayo de 2007, el referido el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 6 de marzo de 2007 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta ese mismo día de 31 de mayo de 2007, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas.
En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, en consecuencia se ordenó remitir a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, a los fines de que continúe su curso de ley.
El 4 de junio de 2007, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación el presente expediente.
En esta misma fecha, se dejó constancia que el 6 de noviembre de 2006, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los siguientes ciudadanos: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, asimismo se ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 11 de junio de 2007, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para el inicio a la relación de la causa.
El 4 de julio de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se ordenó fijar para el día jueves cuatro (4) de octubre de 2007, a las 10:40 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de septiembre de 2007, se agregó a los autos el oficio Nº 2718 de fecha 12 de junio de 2007, emanado de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente signado con el número AA40-A-2006-1288, en virtud de la decisión dictada por esa Sala en fecha 13 de diciembre de 2006, en la que declaró sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de junio de 2006, en consecuencia confirma la decisión.
El 4 de octubre de 2007, a las 10:40 de la mañana, se realizó el acto de informes en forma oral, en el cual se dejó constancia de la falta de comparecencia tanto de parte recurrente como de los apoderados judiciales de la parte recurrida y la comparecencia de la representante Fiscal del Ministerio Público, quien consignó en dicho acto escrito de conclusiones.
El 5 de octubre de 2007, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho.
El 7 de noviembre de 2007, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”.
En fecha 12 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 12 de diciembre de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-02070, declaró su incompetencia para conocer el caso de autos y que la competencia corresponde a los Tribunales Contenciosos Tributarios, a quienes ordenó remitir todas las actuaciones realizadas en el mismo.
El 8 de noviembre de 2011, se libraron las notificaciones a las partes de la decisión antes señalada.
En fecha 8 de diciembre de 2011, se agregó a las actas las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

El 19 de enero de 2012, se agregó comprobante de notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 14 de febrero de 2012, se agregó la notificación librada a la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA), la cual no pudo ser cumplida, por lo que en fecha 28 de febrero de 2012, se ordenó librar boleta por cartelera a los fines de su notificación.
El 19 de marzo de 2012, se fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la notificación librada a la parte recurrente, la cual fue retirada el 12 de abril de 2012.
En fecha 10 de mayo de 2012, se libró el oficio Nº 2012-003713 de esa misma fecha, dirigido al Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, adjunto al cual se remitió el presente expediente.
El 16 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 186/2012, de fecha 2 de julio de 2012, emanado del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la presente causa “en cumplimiento a lo ordenado en Sentencia Interlocutoria Nº 098/2012 de fecha 27 de junio de 2012, dictada por [ese] Órgano Jurisdiccional”.
En fecha 25 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente asunto y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 30 de julio de 2012, se paso el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2006, los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual le ordenó el pago inmediato de la cantidad de 106.747.578,91 bolívares, por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago inmediato por la cantidad de 213.495.157,82 bolívares, correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
El 8 de junio de 2006, mediante decisión Nº 2006-01788, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto, admitió el mismo, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de la causa.
En fecha 6 de julio de 2006, se ordenó la citación, emplazamiento y notificaciones correspondientes.
Una vez transcurrida y cumplida las señaladas etapas, el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de marzo de 2007, admitió las pruebas promovidas por la parte accionante y vencido el lapso para la evacuación de las pruebas admitidas, en fecha 31 de mayo de 2007, ordenó la remisión del expediente para esta Corte.
El 4 de julio de 2007, se fijó para el 4 de octubre de 2007, a las 10:40 de la mañana, la oportunidad para llevarse a cabo el acto de informes orales.
En la fecha indicada, se llevo a cabo la audiencia de informes y se dejó constancia de la incomparecencia de las partes y la comparecencia de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público, quien consignó escrito de conclusiones.
El 7 de noviembre de 2007, se dijo “Vistos” y el 12 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-02070 de fecha 12 de noviembre de 2008, esta Corte se declaró 1.- INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.586 y 66.471, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA), C.A., contra la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual le ordenó el pago de la cantidad de Ciento Seis Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Setenta y Ocho Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 106.747.578,91) por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago por la cantidad de Doscientos Trece Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 213.495.157,82), correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; 2.- Que la COMPETENCIA para conocer del mismo, corresponde a los Tribunales Contenciosos Tributarios y, 3.- ORDENÓ remitir todas las actuaciones al Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 10 de mayo de 2012, se libró el oficio Nº 2012-003713 de esa misma fecha, dirigido al Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, adjunto al cual se remitió el presente expediente, en cumplimiento a la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 12 de noviembre de 2008, el cual fue recibido en la U.R.D.D de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas el 22 de junio de 2012.
El 16 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 186/2012, de fecha 2 de julio de 2012, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la presente causa “en cumplimiento a lo ordenado en Sentencia Interlocutoria Nº 098/2012 de fecha 27 de junio de 2012, dictada por [ese] Órgano Jurisdiccional”.
En fecha 25 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente asunto y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 30 de julio de 2012, se paso el expediente al Juez Ponente.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Los apoderados actores fundamentan la acción interpuesta, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante oficio Nº 0552 de fecha 2 de septiembre de 2005, le fue notificado a su representada el auto de apertura del procedimiento administrativo Nº 2005-013, en el cual se le comunicó que disponía de un plazo de 10 días hábiles para la presentación de las pruebas y alegatos destinados a la defensa de sus derechos e intereses, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron que el procedimiento administrativo iniciado por CONAVI, es por las presuntas infracciones de las disposiciones legales contenidas en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Manifestaron que en fecha 20 de septiembre de 2005, presentaron escrito de descargos y el 13 de octubre de 2005 y 16 de noviembre de ese mismo año, por cuanto no había sido dictado el auto ordenando la evacuación de las pruebas promovidas y vista la ausencia de un pronunciamiento, consignaron “[…] Relación de Pagos realizados por [su] representada desde octubre de 1996 hasta octubre de 2005 donde se evidencia, que el monto cancelado y realmente depositado no coincidía con la deuda señalada por CONAVI, y en consecuencia, era evidente la discrepancia entre el Informe de Fiscalización y las cifras de [su] mandante (las cuales se encuentran debidamente soportadas con los depósitos bancarios correspondientes)”, sin existir ningún pronunciamiento por parte de la autoridad competente en relación a dichos pedimentos, lo que les genera una transgresión a obtener oportuna respuesta y lesiona su derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron que la resolución que hoy se impugna, dictada por CONAVI en su sesión Nº 012-5006, Punto Nº 06 de fecha 9 de diciembre de 2005, contenida en el expediente Nº 2005-013, adolece de vicios en la causa, por cuanto, desde su inicio el procedimiento no ha estado destinado al total esclarecimiento de los hechos, lo que se evidencia de los pocos folios que conforman el expediente administrativo y de donde claramente se comprueba la carencia de documentos y de datos precisos que fundamente las opiniones e informes en él contenidos. Asimismo, indicaron que como consecuencia de ello, el acto administrativo está basado en la errónea subsunción de los hechos a una norma jurídica, por lo que debe declararse la nulidad absoluta del mismo ya que adolece del vicio de falso supuesto.
Sostuvieron que, “[…] solamente reposa en el expediente administrativo el Acta de Fiscalización y el Informe de Fiscalización presentado por la Lic. Zulay González, donde hace el señalamiento que estudió o analizó ciertos y determinados documentos, los cuales desglosa, pero ninguno de ellos reposa en el expediente administrativo, [es decir, que] no reposan en el expediente administrativo, a lo largo de la sustanciación del mismo, los soportes instrumentales que den la posibilidad de determinar, si es o no cierto, el dicho del fiscal autor del Informe arriba mencionado”. [Corchetes de esta Corte].
Que según el aludido informe “[…] se realizaron entrevistas con los funcionarios de la empresa con el fin de aclarar dudas que surgieron durante la revisión, se realizó la validación de la información suministrada, se verificó si se cumple con lo estipulado en la Ley [más] no se indica con precisión la identidad de los supuestos empleados que fueron entrevistados por la Fiscal de CONAVI, ni tampoco señala con exactitud sobre cuáles aspectos de la revisión (entiéndase: fiscalización) surgieron ´dudas` […]”, por ello, denunció que no “podía haberse aperturado un procedimiento administrativo ante la rotunda insuficiencia de las pruebas aportadas, sobre todo cuando no hay soportes documentales […], ni testimoniales […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original].
Asimismo señalaron que no se establece en dicho informe de manera detallada la metodología aplicada para verificar los supuestos recaudos suministrados por su representada; que la fiscal arbitrariamente decidió suplir las partidas de sueldos y salarios de los empleados en los años 1990, 1993, 1994 y 1996, tomando como base de cálculo las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta de los años 1991, 1992 y 1995, sin explicar las razones de carácter técnico que orientaron sus conclusiones contables; por lo tanto, el informe adolece de la objetividad requerida a la hora de establecer deudas de dinero, y a su vez, imposibilitó una adecuada defensa de los derechos e intereses de su representada, toda vez, que el informe no tiene ningún sustento de carácter legal ni técnico. A tales efectos, manifestaron que el formato DPJ-26 contentivo de la declaración de impuesto sobre la renta del año 1995, no contiene partida denominada “sueldos y salarios”, por lo que se preguntan ¿Cómo pudo suplir la fiscalización una cifra especifica de sueldos y salarios, que no provee la fuente de información?.
En tal sentido, manifestaron que la partida de “sueldos y salarios” reflejadas en las declaraciones de impuesto sobre la renta no pueden ser empleadas para calcular las retenciones ni el aporte del Fondo Mutual Habitacional, por cuanto la base de cálculo para determinar el 1% de retención y el 2% de aporte, corresponde al salario básico del empleado, esto es, sin viáticos, bonos nocturnos, beneficios de alimentación, entre otros, mientras que la partida del impuesto sobre la renta si corresponde a los pasivos netos anuales, lo que incluye el pago de días libres, vacaciones, bonos de productividad, horas extras y otros, por tanto, aducen que los cálculos reflejados en el informe fiscal se hicieron en base a unos hechos o datos erróneos, por lo que no son correctos y deben hacerse nuevamente.
Por consiguiente, en nombre de su representada rechazan y contradicen la presunta deuda referida en la Resolución impugnada; y a su vez, el monto de la multa impuesta.
Destacaron que la partida de sueldos y salarios reflejada en las declaraciones de impuesto sobre la renta no puede ser empleada para calcular las retenciones ni el aporte del Fondo Mutual Habitacional.
Que no podía la Administración establecer la cantidad de empleados de una empresa en función a las declaraciones de impuesto sobre la renta. Denunció que la Administración en su decisión final no valoró los documentos aportados por su representada, lo cual constituye el vicio de silencio de pruebas lo que acarrea la nulidad del acto por inmotivado.
Que la relación anexa al Informe de Fiscalización, no establece en los años 2002, 2001, 2000, 1996, 1995, 1994, 1993, 1992, 1991 y 1990 el número de trabajadores utilizado como base para realizar el cálculo de los sueldos que determinen el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional.
Que el acta de fiscalización abarca un tiempo (1990 a 1994) que no debió ser fiscalizado, pues, el artículo 44 del Código de Comercio establece que las sociedades mercantiles tienen la obligación de conservar los libros, comprobante y correspondencia hasta por un lapso máximo de diez (10) años, por tal motivo “mal [pudo] CONAVI, solicitar la presentación de documentos anteriores a 1994”, en “igual sentido, se pronuncia la LOAP […] en su artículo 7, numeral 5”. Sin embargo, en “[…] la Resolución impugnada, CONAVI afirma que las leyes transcritas no le son aplicables y que los periodos de fiscalización son eternos y en consecuencia no le establecen ninguna limitación a los períodos de tiempo para fiscalizar […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por lo anterior, solicitaron que el periodo de fiscalización comprendido entre 1990 y 1994 se declare extemporáneo e ilegal y que en cuanto a lo que corresponde a esos años se declare no vinculante a los efectos del cálculo de la deuda y de la multa, por lo que a su vez rechazan y contradicen la presunta deuda referida en el acto impugnado y a su vez el monto de la multa impuesta.
De otra parte, alegan que el acto objetado violó el principio de proporcionalidad que estable el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 115 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, pues sin el debido análisis de los hechos acaecidos y la finalidad de la norma, impuso la máxima sanción.

De la suspensión de efectos del acto recurrido.
De conformidad con lo establecido en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron como medida cautelar, la suspensión inmediata de los efectos de la resolución impugnada de contenido sancionatorio pecuniario, en vista “[…] del perjuicio […] que le ocasionaría a la sociedad mercantil que [representan] el pago de una multa que a todas luces no le corresponde pagar, y además, por la difícil situación que ocasionaría el desembolso de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON 73/100 (Bs. 320.242.736, 73), cantidad con la cual no cuenta [su] representada, y que a su vez, constituiría en lugar de una medida correctiva, la desaparición de varios puestos de trabajo y el cierre de la empresa cuyo capital social asciende a la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1000.000.000,00) (…)” , considerando los hechos expuestos ut supra, jurando la urgencia del caso, para así poder salvaguardar los derechos constitucionales que le han sido violados.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad en la cual se celebro el acto de informes en forma oral en la presente causa, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes con relación al caso de autos en los siguientes términos:
Indicó que la empresa recurrente fundamenta su recurso en un principio en la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, por lo que cabe destacar “el error en que incurre la parte recurrente al argumentar simultáneamente la existencia de estos dos vicios, toda vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia están conformes en señalar que son incompatibles, en virtud de que cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos”.
En tal sentido, manifestó que “[…] partiendo de la premisa de que no existe inmotivación alguna del acto administrativo impugnado, pasa [ese] Organismo a hacer algunas consideraciones con relación al alegado vicio de falso supuesto, en el entendido de que la parte recurrente argumenta el error de la administración al subsumir los hechos en la norma jurídica, considerando que la Resolución toma por cierto el dicho del fiscal actuante y no corrobora el contenido de las actas administrativas, con los documentos presentados por él, que no fueron analizados ni valorados en la decisión definitiva”. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, estableció que “[…] mediante Resolución N° 01, del 30-05-2005, el Presidente de la Junta Liquidadora del CONAVI, aperturó un procedimiento administrativo a la empresa PROSEFA, ´…destinado a determinar el cumplimiento o no de las disposiciones contenidas en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sus Normas de Operación y las Resoluciones dictadas por el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, […] CONSIDERANDO: 1) Que la empresa... no efectúa los depósitos de los aportes del Fondo Mutual Habitacional dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley...2) Que la empresa...mantiene una deuda al Fondo Mutual Habitacional que comprende los meses desde enero de 1990 hasta abril de 2004, por la cantidad 105.599.710,61)...` […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] en el Informe de Fiscalización levantado al efecto, el CONAVI indicó que por cuanto no se observaron depósitos entre los años 1990 y septiembre 1996 se le calculó dicha deuda tomando como base la partida de sueldos y salarios de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años 1991, 1992 y 1995. Asimismo, sostuvo que quedaron pendientes por realizar los depósitos de septiembre de 2003 a abril de 2004, lo cual arroja una cantidad de […] (15.393.289.06). Por último, el Informe contiene un cuadro en el cual se reflejan los aportes realizados al Fondo Mutual Habitacional desde el año 1990 hasta abril de 2004, señalándose que el total de aporte que debió realizarse asciende a la suma de […] (142.813.809,06), habiendo sido depositado sólo la suma de […] (36.066.452,00), lo que da como resultado una diferencia por cancelar para la fecha dé la fiscalización de […] (106.747.357,00)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aseveró que el acto impugnado se fundamentó en los artículos 35 y 36 de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y que la empresa demandada insiste en que no debió ser fiscalizado el periodo comprendido entre 1990 y 1994, de conformidad con el artículo 44 del Código de Comercio, según el cual las sociedades mercantiles no tienen la obligación de conservar sus libros, comprobantes, correspondencias recibidas y copias de las cartas emitidas por más de diez años, por lo que trajo a colación el contenido de los artículos 32, 34 y 35 ejusdem, todo ello a los fines de concluir que los recibos de pago y demás comprobantes relacionados con el salario del trabajador “debieron ser requeridos por el periodo de diez (10) años, contados a partir de la fecha de fiscalización, esto es, desde el año 2004 a 1994, y no como erróneamente lo pretende calcular la Junta Liquidadora del CONAVI, desde el 2004 hasta 1990”. [Mayúsculas del original].
Asimismo, indicó que “[…] de la constancia de ahorro habitacional certificada por FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL (folio 67), se desprende que efectivamente la empresa recurrente, realizó aporte al fondo habitacional desde el 21 de octubre de 1997 hasta noviembre de 2005”, por lo que “se observó que dichos aportes se realizaron fuera del lapso exigido en el artículo 36 de la Ley, [como por ejemplo] los aportes correspondientes al período 2000, [que] fueron depositados parcialmente por la empresa recurrente, en septiembre de 2002 y en el año 2003; los correspondientes al año 2001 fueron depositados parcialmente en los años 2002 y 2003, los del año 2002 en octubre y noviembre de 2003, los correspondientes al año 2003, en el año 2004 y los de enero-abril de 2004, fueron depositados parcialmente en el año 2004 y otra parte en el transcurso del año 2005, todo lo cual sin duda alguna constituye el incumplimiento de la empresa recurrente de sus obligaciones previstas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y específicamente lo previsto en su artículo 36”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

De igual manera expuso que no obstante lo anterior, “[…] de las pruebas que cursan en el expediente, el Ministerio Público observa ciertas imprecisiones que merecen la pena destacar, y que sin duda alguna ponen en tela de juicio la exactitud y veracidad de los datos contenidos en el acta de fiscalización y en el informe levantado al efecto por el CONAVI, que sirvieron de fundamento al acto administrativo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que en efecto, “[…] los cuadros contentivos de los aportes depositados por la empresa en cuestión, suscritos por la Lic. Zulay González, representante del CONAVI, adjuntos al informe levantado por este organismo, que sirvió de fundamento al acto impugnado, contienen ciertas imprecisiones, algunas de ellas alegadas por la parte recurrente, como es el hecho de que no se establecieran en los años 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 2001, 2002 el número de trabajadores de la empresa PROSEFA, CA., datos que son de necesaria consideración a los fines de determinar el monto del aporte que le corresponde a dicha empresa cada año y que afecta el contenido del acto administrativo, tanto en lo relativo a la suma que la empresa debe depositar por concepto de aportes no realizados, como en la determinación de la multa que debe cancelar, la cual asciende al doble de la suma adeudada”.

Que además “el monto total percibido por la empresa por sueldos y salarios, en muchos casos no varía en la misma proporción al número de trabajadores que labora en esta empresa, tal como es el caso, del cálculo correspondiente al año 1999, en el cual en el mes de mayo se registraron ciento sesenta y ocho (168) trabajadores, lo que determinó un monto total por concepto de sueldos de Sesenta y Nueve millones Doscientos Noventa y Tres mil Quinientos Noventa y un bolívares (69.293.591,00), mientras que en el mes de enero contando con Seiscientos Noventa y Cuatro (694) trabajadores, el monto establecido por concepto de sueldos permaneció igual, todo lo cual constituye un error que afecta la exactitud de la suma adeudada calculada por el CONAVI”.
En igual sentido, expreso que se observó que “[…] tal como lo expresa directamente el órgano administrativo, tanto en el acta de fiscalización, como en el informe levantado al efecto y en el mismo acto administrativo, el monto del aporte que debió efectuar la empresa en cuestión, fue calculado en la gran mayoría de los años, tomando como base la partida de sueldos y salarios de las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, la cual incluye pagos adicionales, como lo son los bonos de productividad, horas extras, viáticos, etc., que no corresponden al salario normal del empleado, monto que en definitiva es el que debe ser tomado como base para calcular el porcentaje de retención y de aporte al fondo habitacional, cuya omisión se sanciona. A ello se le adiciona el hecho de que no se debió tomar como base de cálculo las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta de los años 1991, 1992 y 1995, para el aporte correspondiente al período 1990 hasta 1994, como se señaló precedentemente”.

También manifestó que además el acto administrativo recurrido ordenó a la actora el pago por concepto de Fondo Mutual Habitacional, tanto del 1% y 2% de retención y aporte patronal desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, por lo que “[…] advierte el Ministerio Público el error en que incurre la administración al ordenar, a la empresa PROSEFA en el acto administrativo impugnado el pago por igual concepto desde Mayo de 2004 hasta Septiembre de 2005, cuando en el expediente no consta que dicho período haya sido debidamente fiscalizado por el CONAVI y como consecuencia de ello se haya determinado el incumplimiento de dicho pago”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que en efecto “en el auto de apertura de fecha 22 de agosto de 2005, se fijó claramente el objeto del procedimiento administrativo, cual era la deuda al Fondo Mutual Habitacional desde enero de 1990 hasta abril de 2004, por tanto en el Acta de Fiscalización, como en el Informe correspondiente suscrito por el CONAVI, sólo se encuentra fiscalizado el período comprendido desde 1990 hasta abril de 2004, por lo que mal puede la administración, referirse y decidir acerca del período desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, cuando este período no era objeto del procedimiento administrativo”. [Mayúsculas del original].
Ello así, adujó que las “imprecisiones observadas y descritas […], constituyen a juicio del Ministerio Público, una errónea apreciación de los hechos por parte del CONAVI, al determinar, la suma adeudada por la empresa PROSEFA”, pero que en “criterio del Ministerio Público, no hay duda de que la empresa PROSEFA incurrió en incumplimiento de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, al no cumplir con su obligación de realizar los aportes correspondientes al Fondo Mutual Habitacional en el término exigido por la Ley, no obstante, el órgano administrativo incurrió en errónea apreciación de los hechos determinantes para el establecimiento de la suma adeudada y la multa correspondiente, al evidenciarse la fiscalización del período 1990 hasta 1994, ausencia de datos fundamentales para la determinación de las cantidades adeudadas, como es el caso, del número de trabajadores que prestaban sus servicios en dicha empresa y los sueldos percibidos por éstos en cada año sometido a fiscalización, lo cual produce la nulidad absoluta del acto administrativo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
También estableció que la “Administración al analizar las pruebas que cursan en el expediente, cometió errores e incurrió en omisiones que sin lugar a dudas afectaron directamente el contenido del acto administrativo sancionatorio, incurriendo por ende en el vicio de falso supuesto, el cual en el presente caso es de tal gravedad que produce la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, haciéndose innecesario el análisis por parte del Ministerio Público de los demás argumentos expuestos por la parte recurrente”, en tal sentido, dijo que el Ministerio Público estima que la Junta Liquidadora del CONAVI, en ejercicio de sus potestades públicas, deberá realizar nuevamente los cómputos pertinentes y el saldo deudor.
Finalmente, señaló que el “Ministerio Público considera que el recurso de nulidad interpuesto por los abogados ANNALEZCA QUIARA LEDEZMA y ADRIÁN XERPA [sic] LEÓN, en su carácter de apoderadas judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA), C.A, en contra de la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), en su sesión N° 012-2005, Punto N° 6, de fecha 9 de diciembre de 2005, debe ser declarado ´PARCIALMENTE CON LUGAR` […] y así se solicita”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, presentaron conjuntamente con el escrito recursivo las siguientes documentales:
a) Original del oficio de notificación Nº JL/DGFS/DS/0050/2006, de fecha 3 de febrero de 2006, firmado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda y dirigido al Vicepresidente Ejecutivo de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA), C.A, mediante el cual le notificó mediante copia certificada anexa al mismo del contenido de la Resolución de esa Junta, tomada en sesión 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 9 de diciembre de 2005, la cual contiene las resultas del auto de apertura Nº 2005-013 de fecha 22 de agosto de 2005.
b) Copia de la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del CONAVI, en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago inmediato a la accionante por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago inmediato correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
c) Copia del escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual consignó relación de pagos realizados por su representada desde octubre de 1996, hasta febrero de 2002, así como las señaladas planillas de pago.
d) Copia del escrito suscrito por el abogado Adrian Zerpa, mediante el cual solicitó la reposición del procedimiento administrativo.
e) Planillas “Relación de Ley Política Habitacional”.
f) Certificación emanada del Banco Fondo Comun de los aportes realizados por la empresa Protección y Seguridad Familiar C.A, sobre el ahorro habitacional, desde la fecha de apertura de dicha cuenta hasta el 14 de febrero de 2006.
Cabe mencionar que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante auto de fecha 6 de marzo de 2007 admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito del 7 de febrero de 2007, referido a las documentales presentadas con el escrito de nulidad, las cuales se contraen a reproducir el merito favorable de las actas y siendo que dichos documentos ya constaban en autos dispuso que se mantuvieran en el expediente.
V
DE LA COMPETENCIA

Mediante decisión Nº 2006-1788 de fecha 8 de junio de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer el caso de autos y, posterior a ello, mediante sentencia número 2008-02070 de fecha 12 de noviembre de 2008, declaró su incompetencia para conocer de dicho asunto, en virtud de los criterios atributivos de competencia contenidos en el Código Orgánico Tributario y las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y atribuyó la competencia a los Tribunales Contenciosos en materia Tributaria.
No obstante lo anterior, la mencionada Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […]
[…omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”.

En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Visto así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Vivienda (CONAVI), como ente púbico encargado de la administración del Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa:
El objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, lo constituye la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual le ordenó el pago inmediato de la cantidad de ciento seis millones setecientos cuarenta y siete mil quinientos setenta y ocho bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 106.747.578,91), por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago inmediato por la cantidad de doscientos trece millones cuatrocientos noventa y cinco mil ciento cincuenta y siete bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 213.495.157,82), correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional del escrito recursivo que la parte recurrente le imputa a la referida Resolución los vicios de: i) falso supuesto de hecho, ii) violación al principio de exhaustividad o globalidad de la decisión administrativa y iii) violación al principio de proporcionalidad. Por lo que esta Corte pasa a resolver sobre cada uno de ellos de la manera siguiente:
Del vicio de falso supuesto.-

Al respecto, la representación judicial de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, adujo que tal vicio deviene del hecho de que el acto adolece de vicios en la causa, por cuanto, desde su inicio el procedimiento no ha estado destinado al total esclarecimiento de los hechos, lo que se evidencia de los pocos folios que conforman el expediente administrativo y de donde claramente se comprueba la carencia de documentos y de datos precisos que fundamente las opiniones e informes en él contenidos, lo que a su decir trae como consecuencia que el acto este basado en la errónea subsunción de los hechos a una norma jurídica.
Que en efecto, “[…] solamente reposa en el expediente administrativo el Acta de Fiscalización y el Informe de Fiscalización presentado por la Lic. Zulay González, donde hace el señalamiento que estudió o analizó ciertos y determinados documentos, los cuales desglosa, pero ninguno de ellos reposa en el expediente administrativo, [es decir, que] no reposan en el expediente administrativo, a lo largo de la sustanciación del mismo, los soportes instrumentales que den la posibilidad de determinar, si es o no cierto, el dicho del fiscal autor del Informe arriba mencionado”. [Corchetes de esta Corte].
De otra parte, se observa que también imputó al Acto recurrido el vicio de falso supuesto de derecho pues indicó que el acta de fiscalización abarca un tiempo (1990 a 1994) que no debió ser fiscalizado, pues, el artículo 44 del Código de Comercio establece que las sociedades mercantiles tienen la obligación de conservar los libros, comprobante y correspondencia hasta por un lapso máximo de diez (10) años, por tal motivo “mal [pudo] CONAVI, solicitar la presentación de documentos anteriores a 1994”, en “igual sentido, se pronuncia la LOAP […] en su artículo 7, numeral 5”. Sin embargo, en “[…] la Resolución impugnada, CONAVI afirma que las leyes transcritas no le son aplicables y que los periodos de fiscalización son eternos y en consecuencia no le establecen ninguna limitación a los períodos de tiempo para fiscalizar […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por lo anterior, solicitaron que el periodo de fiscalización comprendido entre 1990 y 1994 se declare extemporáneo e ilegal y que en cuanto a lo que corresponde a esos años se declare no vinculante a los efectos del cálculo de la deuda y de la multa, por lo que a su vez rechazan y contradicen la presunta deuda referida en el acto impugnado y a su vez el monto de la multa impuesta.
Visto los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente en relación al delatado vicio de falso supuesto, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), al cual correspondía la Administración del Fondo Mutual Habitacional -hoy en día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), Administrado por el actual Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-; considera indispensable este Tribunal Colegiado, referirse de manera preliminar y antes de emitir pronunciamiento en relación al aducido vicio, a los fines de motivar su decisión, a las decisiones Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, también respectivamente, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos Fondos, en relación a lo siguiente: i) breves consideraciones sobre el estado social de derecho; ii) los antecedentes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV); iii) la no adecuación de parafiscalidad de las contribuciones al mencionado Fondo y iv) a la imprescriptibilidad de los aportes al aludido Fondo, todo ello, como se dijo, a la luz de las referidas decisiones. Lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:
Del Estado Social de Derecho:

Mediante decisión Nº 2008-1596 dictada el 14 de agosto de 2008, recaída en el caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó sentado que la acepción generalizada de Estado de Derecho designa la forma política que sustituye al Estado policía por el “gobierno de las normas […] donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente” (Enciclopedia Jurídica OPUS, 1994). La expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. La sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el “Estado de Derecho creado por ella excluye todo el derecho que no nazca de ella explícita o implícitamente”. (Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1966).
En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho.
La noción de Estado de Derecho (concepto propio de la ideología o bagaje cultural político alemán: Sozialstaat) consiste primordialmente en que el poder se ejerce exclusivamente por medio de normas jurídicas, por lo tanto, la ley ha de regular absolutamente toda la actividad Estatal y, específicamente, la de toda la Administración Pública.
En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Sobre la definición de Estado de Derecho existen profundas divergencias. Para algunos autores, entre los que destaca Hans Kelsen, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen. Es lo que se llama la teoría monista del Derecho, pues “el Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera”. (KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina, 1981).
Pero no sólo introdujo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 esta noción de Estado de Derecho, sino que lo adminiculó estrechamente con el concepto de Estado Social, lo cual se deduce de la lectura del artículo 2 Constitucional, que, aunque no lo define como tal, sí permite perfilar su alcance.
Sobre el marco de todo lo anteriormente expuesto, tenemos que los orígenes del Estado Social se remontan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial. (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 88).
La idea del Estado Social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Constitución de la República Federal de Alemania, al definir a ésta en su artículo 20 como un Estado federal, democrático y social, y en su artículo 28 como un Estado democrático y social de Derecho. Por su parte, la Constitución española de 1978 establece en su artículo 1.1 que España se constituye en un Estado Social y democrático de Derecho. Así, tanto el esclarecimiento de su concepto como la problemática que comporta esta modalidad de Estado han sido ampliamente desarrollados, aunque no únicamente, por los juristas y tratadistas políticos alemanes.
En este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social pretende garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la legislación (trabajo y vivienda dignos, salud, educación o medio ambiente) y mediante políticas activas de protección social, de protección a la infancia, a la vejez, frente a la enfermedad y al desempleo, de integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, de compensación de las desigualdades, de redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público.
Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Como ya se ha expuesto, el Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales poder ejercer su libertad. Si el Estado Liberal quiso ser un Estado mínimo, el Estado Social quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados, pueda desenvolverse. De ahí, que los alemanes hayan definido al Estado Social como Estado que se responsabiliza de la procura existencial (Daseinvorsorge) concepto formulado originariamente por Forsthoff y que puede resumirse en que el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en pocas palabras, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital.
Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional precisó en sentencia del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), que el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”:
“Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro […]. De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes, etc-, en cambio lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales. Allí se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la sociedad por la acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza por la inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución del producto nacional”. [GARCÍA PELAYO, Manuel: “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad. Madrid – España 1989. Pág. 26].

En razón de ello, señaló el citado autor que:

“[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes como el Estado que se responsabiliza por la ‘procura existencial’ (Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir, de este ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel ámbito en que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así por ejemplo […] el servicio de agua, los sistemas de tráfico o telecomunicación, la ordenación urbanística etc […]. Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que carece de poder de ordenación y disposición directa, produce la ‘menesterosidad social’, es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, es decir llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que, según Forsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como la política social” [Op. Cit. pp. 26, 27 y 28].

Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-238 de fecha 20 de octubre de 2009, caso: Alimentos Polar Comercial CA Vs. la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas].
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
La cláusula de Estado Social, influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa (a través del reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos constitucionalmente que han de informar a la legislación positiva, excluyendo normas que contradigan esos principios) como en el de la interpretación y aplicación del derecho (a través de la búsqueda de la interpretación más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios). [ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 94].
Para Delgado Ocando, el Estado Social de Derecho se caracteriza básicamente por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administración prestacional, en búsqueda de la “procura existencial” o “espacio mínimo vital cónsono con un bien común que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona humana”; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales (frente a los derechos resistencias o libertades civiles y políticas). El Estado social de Derecho, democrático por naturaleza, debe generar las garantías indispensables para que los derechos exigencias sean respetados, por ello se habla de un Estado manager o de un Estado administrador, “cuya legitimidad es por performance, es decir, por resultados, no la que deriva del origen y del ejercicio del poder conforme a las normas preestablecidas” [DELGADO OCANDO, José Manuel: El Estado Social de Derecho. Revista Lex Nova del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Nº 240. Maracaibo, Venezuela, 2000].
En otras palabras, esta forma de Estado se sostiene entonces sobre una Administración que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático.
Esta concepción de equidad social fue perfectamente recogida en nuestra Carta Magna, cuando consagra en el artículo 2, lo que se transcribe a continuación:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.
Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. [Subrayado de esta Corte].
A mayor abundamiento tenemos, que el Estado Social viene a robustecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes, ya que, como bien lo afirmó la Sala en dicha decisión, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho menos existiendo un marco normativo que impida esta situación, ya que ello conduciría inevitablemente, no sólo a que se desvirtúe la noción en referencia, con lo cual se infringiría una norma constitucional, sino que de alguna forma se permitiría que “los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social”, como bien lo afirmó la Sala en la decisión in commento.
El Estado Social y de Derecho, bien puede entenderse como habilitación y mandato constitucional, no sólo al legislador para que se interese en los asuntos sociales, adoptando un orden social justo, sino también a los mismos jueces para que interpreten las normas constitucionales.
El fundamento legal del Estado de Derecho en Venezuela, lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado.
En muchas ocasiones, esta Corte ha reiterado que los intereses particulares, en nuestro estado constitucional, no pueden estar por encima de los generales (el derecho, suele decirse, es una institución creada “para expresar los intereses y necesidades de millones de personas”; véase Prólogo escrito por Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, para el libro de Luigi Ferrajoli, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Editorial Trotta, 2007, Pág. 9). Este planteamiento se sustenta desde diversas perspectivas, pero la más significativa ha sido siempre entender que el otorgamiento de un derecho individual con prescindencia del conglomerado social, puede conducir ineludiblemente a la conformación de desigualdades y a situaciones peligrosas contra el sistema republicano, que trabaja para sembrar estabilidad y justicia. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
Al no corregirse esta clase de actitudes, la libertad particular se desborda del marco racional y legítimo que le ha otorgado el ordenamiento jurídico; y de ser confirmado y permitido este desbordamiento, se estaría consintiendo que, eventualmente, la sociedad sea objeto de prácticas ajenas a sus intereses, con alteración de sus condiciones de vida y obstáculos al desarrollo continuo de la Nación. La libertad entendida de ese modo no puede evocar contenido justo, ni social ni individualmente hablando:

“La justicia es suprimida (remota) no sólo cuando está extinguida la libertad de perseguirla sino también cuando, por el contrario, la libertad (como ausencia de constricción) está asegurada pero no se sabe a qué aplicarla, hacia dónde dirigirla […] Justicia y libertad, como exigencias existenciales, muestran de esta forma que están implicadas, que no se puede lograr una sin la otra: no hay justicia sin libertad de perseguirla; no hay libertad sin una justicia que merezca ser perseguida” [Gustavo Zagrebelsky, “Las exigencias de la justicia”, traducción de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid 2006, pág. 25].

El interés público o general que es necesario considerar por efecto de la cláusula o principios constitucionales que nacen y se establecen en la Carta Magna, coloca a este Órgano Jurisdiccional, en cualquier infinidad de asuntos que son sometidos a su decisión, en una posición de sensibilidad y acercamiento social; este aspecto, esta visión, se integra con corrientes actuales, que analizan -podría decirse- la llamada praxis que debe caracterizar a los derechos o principios fundamentales estatuidos en el constitucionalismo moderno y que, no cabe duda, dan nacimiento a proyecciones o interpretaciones judiciales con -por llamarlo así- contenido social (afirma Gustavo Zagrebelsky en “Las exigencias de la justicia”, op. cit., Pág. 33: “La cotidiana y viva interpretación de la ley la acerca a las siempre cambiantes exigencias reguladoras de la sociedad”).
Ese planteamiento surgió a raíz de los diversos atropellos que en el transcurso de la historia las naciones y sus ciudadanos continuamente sufrieron por reflejo de culturas económicas y jurídicas que, sin ninguna clase de ambivalencia de por medio, abogaba o, más bien, se reducía a la consideración de intereses individuales, contractuales o patrimoniales, sin prestar ninguna clase de consideración a grupos excluidos:

“Sucede que el paradigma que informa el núcleo de la formación de los juristas, de los jueces, de los abogados, corresponde a una tradición mucho más antigua que la del derecho social: se trata de la tradición del derecho patrimonial, el derecho privado” [Christian Courtis, “Los derechos sociales en perspectiva” en “Teoría del Neoconstitucionalismo”, Editorial Trotta, 2007, pág. 187].

Sin embargo, la vieja idea de considerar a las instituciones y la interpretación del derecho como un sistema de leyes que sólo puede conducir a resolver los conflictos -individuales o no- estudiando únicamente las circunstancias particulares involucradas en la controversia, con independencia de valoraciones supraindividuales, paulatinamente ha venido perdiendo vigencia en el constitucionalismo moderno, ante las graves consecuencias que está produciendo una actividad judicial ajena a las exigencias públicas o sociales.
A la luz de las intenciones evocadas en y por nuestro paradigma constitucional, aquella proyección privatista debe quedar superada, pues el bienestar popular, la dignidad humana, el interés público, la paz y prosperidad económico-social, entre otros principios, son afirmaciones axiológicas que no pueden -como antes se señaló- ser obviadas y quedar desarticuladas por la actividad del Estado y los particulares, y en atención a ello, cada trazo que estos pretendan desarrollar que de alguna manera tenga incidencia pública (como por ejemplo, en el hecho social trabajo los aportes monetarios efectuados por los trabajadores y las trabajadoras bajo dependencia y sus patronas o patronos), debe mantenerse y efectuarse en pleno acoplamiento con las necesidades colectivas, cuya satisfacción, valga destacar, hace posible la construcción de la sociedad justa y plena deseada en el horizonte constitucional.
Tal idea permite asumir al texto fundamental como una “Constitución viviente”, es decir, como un orden que va de la mano con las necesidades históricas de los tiempos sociales en que vivimos, y en donde los principios constitucionales son las garantías destinadas a satisfacer estas necesidades en caso que la ley de una u otra manera no pueda hacerlo, o su contenido posea un sentido contrapuesto. Dicho término, acuñado por el autor italiano Gustavo Zagrebelsky, “gusta más a quien trabaja para la extensión de los derechos y menos a quien opera en dirección opuesta […]”, es decir, el concepto evoca nuevas precisiones para el ámbito de la interpretación jurídica, en lugar de continuar con ideales conservadores que, si son perseguidos, no podrían el avance del orden jurídico en paralelo con la realidad social; la justicia -se ha dicho- no nace “de la luz racional de los hombres libres”, sino de “las desgracias sociales” [Gustavo Zagrebelsky, “Las exigencias de la justicia”, página 23]; y por ello, los operadores del derecho están obligados (si esperan decidir con justicia) a estar vigilantes de las necesidades sociales.
Ahora bien, todo lo anterior, fue lo que llevo a que el máximo tribunal de la República, en sus Salas Constitucional y Político Administrativa, hayan sentado, el criterio en relación al carácter de servicio público que ostentan los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional), la imprescriptibilidad de sus aportes y en fin la competencia de este Órgano Jurisdiccional sobre casos como el de marras. (vid. a tales efectos las sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, en el caso: Banco Nacional del Vivienda y Hábitat BANAVIH).

Antecedentes y naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV).-

El abordar el tema referido a los antecedentes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, lleva implícito necesariamente el abordaje de otro tema no menos importante como lo es el referido al derecho a la seguridad social, tal y como lo refirió nuestro Supremo Tribunal en las sentencias señaladas al comienzo de estas líneas argumentativas, el cual se encuentra consagrado en el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado de los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, y específicamente en su Capítulo V, referente a los derechos sociales y de la familia. Así, la seguridad social se consagra como un derecho humano en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Característica esencial de dicho derecho “es el establecimiento del mismo como un servicio público de carácter no lucrativo, atendiendo dentro de su sistema ´contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social`. Lo antes enunciado denota el carácter amplio de la consagración de dicho derecho, así como el carácter abierto de las materias enunciadas, ya que permite identificar cualquier otra reivindicación social no mencionada expresamente”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
También indicó dicha Sala que tal normativa señala que “el Estado tiene la obligación de conformar un sistema de seguridad social mediante el financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, el cual estará regulado por una ley orgánica especial”.
Pues bien, adujó que es en “el cumplimiento de ese mandato constitucional, [que] el Estado crea un sistema de seguridad social que tiene como parte del mismo al sistema prestacional de vivienda y hábitat, para lo cual se diseñan distintos mecanismos a los efectos de la consecución del derecho a la vivienda, siendo uno de ellos el del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, por lo que, se establece un vínculo entre ese derecho a la seguridad social y el derecho a la vivienda”.
Que entonces puede evidenciarse “como el derecho a la vivienda forma parte, conjuntamente con el derecho a la seguridad social, de ese sistema o conjunto de sistemas que la Constitución ordena al Estado crear, y para lo cual debe diseñar e implementar un conjunto de mecanismos que coadyuven a su desarrollo, como lo sería en este caso el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda”.
Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:

“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (vid. artículo 29 ejusdem).
Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos.
Asimismo y por lo que respecta a los antecedentes de dicho Fondo, es de señalar que conforme lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, el mismo data desde “el superado Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, cuyo objeto conforme a la derogada Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo publicada en la Gaceta Oficial N° 1.042 Extraordinaria del 9 de septiembre de 1966, era crear, fomentar y mantener condiciones favorables a la formación de ahorros que debían invertirse en préstamos destinados fundamentalmente a resolver el problema de la vivienda, con la finalidad de hacer propietarios a los beneficiarios de los mismos (artículo 1 de dicha Ley)”.
El cual “estaba integrado por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP); las Entidades de Ahorro y Préstamo -que eran cooperativas de ahorro constituidas como sociedades civiles, a la presente fecha extinguidas, bien por vía de fusión, absorción o transformación a instituciones financieras, bajo la forma de compañías anónimas, regidas por el Código de Comercio y sujetas a la legislación que regula el Sistema Financiero privado en el país o bien por vía de liquidación de las mismas-; y la extinta Superintendencia de Entidades de Ahorro y Préstamo”.

Siendo que luego “de varias derogatorias de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante leyes posteriores y haber vaciado de contenido las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, la Asamblea Nacional, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de 8 de junio de 2005, en la Disposición Transitoria Vigésima Cuarta de la mencionada ley, acordó que dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de dicha Ley, el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, se transformaría en Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en razón de lo cual todas las actuaciones de las autoridades del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, tendrían validez y eficacia hasta la constitución de la Junta Directiva del primero de los mencionados. Norma que será recogida en el artículo 50 del reformado Decreto N° 6.243, ahora 48 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2012. […]. De manera pues, que por mandato legislativo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat asume las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo”.
Por tanto, el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.

De la no Adecuación de Parafiscalidad de las Contribuciones al FAOV.-
Al respecto, es de resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, son contestes al afirmar que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, no se adecuan al concepto de parafiscalidad del régimen tributario, pues la propia exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, señala que:
“(...) En cuanto a la para fiscalidad debemos indicar, que la misma constituye un concepto abstracto que deriva de la expresión griega “para”, que da idea de algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal, se trata de tributos establecidos a favor de entes públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar su financiación autónoma, teniendo como manifestación más importante, los destinados a la seguridad social. No obstante, el ahorro habitacional se aleja de esta definición, por cuanto, su finalidad principal no es la de financiar algún ente público o semipúblico, económico o social; su finalidad como se ha expresado supra, es eminentemente social y económico con finalidades especiales, donde el Estado interviene creando los mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna.
Someter el ahorro habitacional dentro de los supuestos de la para fiscalidad y por ende al régimen tributario común, representaría la desnaturalización de este aporte, por cuanto, se le estaría atribuyendo características disímiles a un masa de dinero distribuidas en cuentas individuales y que son propiedad exclusiva de cada uno de los aportantes, que si bien, corresponde a una disposición reglada, el ahorrista puede destinar sus aportes en la forma y las condiciones que la Ley establezca, se aleja tanto el ahorro habitacional de la concepción tributaría, que sus titulares tiene la potestad de cederlos, transmitirlos a sus herederos, y siempre salvo manifestación en contrario, los haberes regresarán en dinero en efectivo, líquido y libre de gravamen alguno, aun cuando a través de este ahorro, el titular haya adquirido una vivienda digna.
En tal sentido, se concibe las cotizaciones del régimen prestacional de vivienda y hábitat como un ahorro, sometido a la Ley especial que regula la materia y demás normativa aplicable (...)”.

Pues bien, tal planteamiento hecho en la mencionada exposición de motivos y en las referidas decisiones, tiene su fundamento en ciertos elementos técnicos que buscan diferenciar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del sistema tributario, al señalar que el ahorro habitacional se aleja de la definición clásica de parafiscalidad, pues tal y como fue señalado por la primera de las mencionadas Salas, los primeros tienen como finalidad “… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…” ; apuntando más adelante el carácter “… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema…”, así como otro elemento importante como es el “…que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …”.
A lo cual se permitió agregar la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal “(i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo”.

De la Imprescriptibilidad de los Aportes al FAOV.-
En relación a este punto, resulta importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Del vicio denunciado
Expuesto todo lo anterior, en relación al estado social de derecho, los antecedentes y la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), la no adecuación de parafiscalidad de las contribuciones al mencionado Fondo y la imprescriptibilidad de los aportes al aludido Fondo, lo cual esta Corte tiene a la vista a los fines de la resolución de la presente controversia, pasa este Órgano a decidir sobre la conformidad a derecho de la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó a la recurrente el pago inmediato de suma de dinero por concepto de Fondo Mutual Habitacional, el cual era Administrado por dicho Instituto y que actualmente se denomina Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) y a su vez es Administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), además de imponerle una multa de conformidad con el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
A tal efecto, es oportuno recalcar que la recurrente en su escrito recursivo atribuyo al referido Acto, entre otros el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto, i) desde su inicio el procedimiento no ha estado destinado al total esclarecimiento de los hechos, lo que a su decir se evidencia de los pocos folios que conforman el expediente administrativo; ii) “[…] no reposan en el expediente administrativo, a lo largo de la sustanciación del mismo, los soportes instrumentales que den la posibilidad de determinar, si es o no cierto, el dicho del fiscal autor del Informe arriba mencionado”, iii) que para el cálculo de la deuda la Fiscal actuante tomó como base las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, siendo lo correcto que se hiciera con base “salario básico del empleado” y iv) en relación al vicio de falso supuesto de derecho indicó que el acta de fiscalización abarca un tiempo (1990 a 1994) que no debió ser fiscalizado, pues, el artículo 44 del Código de Comercio establece que las sociedades mercantiles tienen la obligación de conservar los libros, comprobante y correspondencia hasta por un lapso máximo de diez (10) años, al igual como “se pronuncia la LOAP […] en su artículo 7, numeral 5”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Visto los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente en relación al delatado vicio de falso supuesto, debe esta Corte ineludiblemente hacer las siguientes consideraciones sobre el vicio en referencia:
En relación al vicio de falso supuesto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha desarrollado el mismo, entre las cuales podemos citar la decisión Nº 00044 de fecha 3 de febrero de 2004, caso: Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, en la cual expresó lo siguiente:

“Esta Sala ha establecido que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Negritas y subrayado de la Corte). (Vid Sentencias de la Sala Político Administrativa en sus decisiones Nros. 01089 del 15/07/03, 01117 del 19/09/02 y 00474 del 02/03/00, entre otras).

Asimismo, en sentencia de más reciente data, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01811 del 10 de diciembre de 2009, caso: sociedad mercantil TADEO-ANZOATEGUI C.A. contra EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TURÍSTICO EL MORRO, analizó el vicio de falso supuesto de hecho, y consideró lo siguiente:

“Respecto al vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido de manera reiterada que su configuración puede presentarse de dos maneras diferentes. La primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. La segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión; lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007)”. (Negritas de esta Corte).
Así pues, de la jurisprudencia ut supra citada, se desprende que el vicio de falso supuesto del acto administrativo se configura de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sentencia Nro. 911 de fecha 06 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora, circunscribiéndonos al caso de marras y luego de un análisis de los fundamentos de la parte actora a los fines de imputar al acto impugnado el vicio de falso supuesto de hecho, esta Corte concluye que su argumento descansa principalmente en el hecho de que a su decir la Administración al dictar el acto objeto del presente recurso incurrió en un error al considerar que la misma había pagado de forma incompleta el monto del mismo desde 1997 hasta el 2004, aunado a que tales pagos lo realizó de forma extemporánea, es decir, luego de los primero 7 días de cada mes a los que hace alusión la ley. Asimismo, y en lo que respecta al alegado vicio de falso supuesto de derecho el mismo se encuentra circunscrito a que a su decir la Administración procedió a exigirle el cumplimiento de su deber de retener y aportar el porcentaje correspondiente al Fondo Mutual Habitacional desde el periodo comprendido desde 1990 hasta 1994, cuando de conformidad con las leyes no está en la obligación de conservar sus libros, comprobantes y correspondencias por más de diez (10) años.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar si en el caso en concreto la Administración al dictar el acto administrativo impugnado fundamento su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, para luego verificar si incurrió de otra parte en el delatado vicio de falso supuesto de derecho.
A tal efecto, se estima pertinente señalar algunas de las actas contenidas en el expediente administrativo, de las cuales se advierte lo siguiente:
i) Al folio 6, credencial expedido en fecha 2 de febrero de 2004 por el Presidente del CONAVI, a la ciudadana Zulay González, titular de la cédula de identidad Nº 3.840.343, mediante la cual la facultaba para “el levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo Mutual habitacional por parte de la empresa: PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA)”.
ii) A los folios 7 y 8, notificación de fecha 7 de abril de 2004, practicada por la ciudadana Zulay González, debidamente firmada por la parte recurrente, en la cual le hizo saber que el 16 del mismo mes y año procedería a practicar fiscalización, notificación hecha a los fines que suministren la información requerida con relación al Fondo Mutual habitacional, en las cuales destacan “original y copia del documento constitutivo de la empresa y modificaciones, copia del RIF, nominas desde enero de 1990, planillas de depósito de ahorro habitacional desde el año 1990, declaración de impuesto sobre la renta desde 1990, copia de los recibos de pago emitido por la empresa al trabajador, copia de la liquidación de los trabajadores, constancia de afiliación al Fondo Mutual habitacional y estados de cuenta del Fondo Mutual Habitacional emitido por la Institución Financiera”. Así como cualquier otro documento considerado necesario.
iii) A los folios 9 y 10, Acta de Fiscalización Nº 5, de fecha 16 de mayo de 2004, practicada a la empresa Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, suscrita por la ciudadana Zulay González, del cual se desprende que la empresa recurrente no la suscribió.
iv) Al folio 11, documento suscrito por la empresa y la ciudadana Zulay González, de la cual se desprende que la empresa tenía 251 trabajadores, que su fecha de afiliación al Fondo Mutual Habitacional, data del 27 de octubre de 1997 y que los depósitos correspondían a una cuenta del Banco Fondo Común según cuenta Nº 0724021746.
v) A los folios 12 al 16, informe de Acta de Fiscalización realizado por la ciudadana Zulay González, de fecha 17 de mayo de 2004.
vi) Del folio 1 al 3, auto de apertura del procedimiento administrativo Nº 2005-013, dictado en fecha 22 de agosto de 2005, por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto recurrido, en el cual se señaló que el mismo es con el objeto de “determinar el cumplimiento o no de las disposiciones contenidas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sus Normas de Operación y las Resoluciones dictadas por el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, por parte de la empresa ´PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA) C.A` […]”.
vii) Al folio 32, comunicación dirigida al CONAVI, por la Gerente de Recursos Humanos de la empresa PROSEFA C.A, en la cual señaló que la misma tenia “por finalidad informarle que no se pudo firmar el documento anexo [vale decir, el Acta de Fiscalización], ya que los montos son un poco elevados. Sabemos que es responsabilidad [de ellos] por no presentar los resúmenes contable […]. Motivo por el cual [solicitó] prorroga no mayor de 21 días para comprobar por medio de listados dicha deuda. Asi como también a cancelar la misma, y a su vez […] presentar los depósitos pendientes por esa entidad”.
viii) A los folios 33 al 58, notificación recibida por la empresa, en fecha 7 de septiembre de 2005, en la cual se le hizo saber del auto de apertura del procedimiento de fecha 22 de agosto de 2005 y se le indicó que disponía de 10 días hábiles para que presentara alegatos y las pruebas que estimara convenientes en el mencionado procedimiento.
ix) Al folio 40 diligencia suscrita por el abogado Adrian Zerpa, actuando con el carácter de apoderado de la parte recurrente, mediante la cual solicitó copia simple del expediente.
x) Al folio 41, auto del 20 de septiembre de 2005, mediante el cual se agrego al expediente, el escrito presentado por el mencionado profesional del derecho, mediante el cual ejerció el derecho a la defensa de su representada y alegó todo lo que tuvo a bien en el aludido procedimiento y solicitó dar inicio al lapso de promoción y evacuación de pruebas.
xi) Al folio 55, auto suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del CONAVI, de fecha 21 de septiembre de 2005, en el cual dejó constancia del vencimiento del lapso de 10 días hábiles concedidos a la empresa PROSEFA C.A, para que expusiera sus pruebas y alegatos, por tanto se ordenó continuar con la tramitación del expediente.
xii) Consta al folio 56, auto de fecha 13 de octubre de 2005, mediante el cual se ordenó agregar al expediente, escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual consignó relación de pagos realizados por su representada desde octubre de 1996, hasta febrero de 2002.
xiii) A los folios 63 al 66, escrito suscrito por el abogado Adrian Zerpa, antes identificado, mediante el cual solicitó la reposición del procedimiento.
xiv) A los folios 72 al 84, Resolución dictada por la Junta Liquidadora del CONAVI, en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago inmediato a la accionante por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago inmediato correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
De las actas antes transcritas, las cuales se encuentran contenidas en el expediente administrativo seguido por la Administración a la parte recurrente, se evidencia que el CONAVI le inicio procedimiento Administrativo con el fin de verificar si cumplió o no con las disposiciones contenidas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, siendo que tal y como lo señaló la Gerente de Recursos Humanos de la empresa PROSEFA C.A, mediante comunicación dirigida al CONAVI, que corre al folio 32 del referido expediente, la misma se encontraba consciente del incumplimiento en que había incurrido, pues en dicha comunicación se comprometió al pago correspondiente por dicha deuda y a presentar los depósitos correspondientes por dicha empresa, aún y cuando manifestó que “los montos son un poco elevados”.
No obstante la admisión por parte de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, en relación al incumplimiento del Fondo Mutual Habitacional, lo que demuestra que el acto recurrido no incurrió en el delatado vicio de falso supuesto de hecho, pues la propia recurrente admitió haber incumplido con su deber de retener y realizar el aporte correspondiente a dicho Fondo, y en procura de dictar una decisión ajustada a la verdad material, considera esta Corte señalar que aunado a lo anterior, corre inserto al folio 67 del expediente judicial constancia emitida por el Banco Fondo Común, de fecha 14 de febrero de 2006, la cual fue traída a los autos por la propia parte actora mediante la cual certificó que “la empresa: ´PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR C.A`, inscrita en el Registro de Información Fiscal (Rif.) Nº J-00188010-0, mantiene abierta en esta Institución Financiera una Cuenta de Ahorro La Segura (LPH) Nº 072-402174-6 en la que efectúa los aportes de sus empleados u obreros al Fondo de Ahorro Obligatorio en cumplimiento a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat desde 21/10/1997 correspondientes al mes 02/1997 y siendo su ultimo aporte el 01/11/2005, correspondiente al periodo 09/2005”.
De lo anterior, queda corroborado que i) la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, mantiene su cuenta de ahorro para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, desde el 21 de octubre de 1997, realizando el aporte correspondiente a partir de febrero de ese mismo año el 27 de octubre de 1997, de lo que se evidencia un incumplimiento de los aportes a dicho Fondo desde el 1º de enero de 1990 hasta febrero de 1997, y un retraso de diez (10) meses en el primero de ellos, ii) al 14 de febrero de 2006, su ultimo aporte al aludido Fondo fue el efectuado el 1º de noviembre de 2005, que se correspondía con el del mes de septiembre de 2005.
Asimismo, corre inserto a los folios 68 al 86 del expediente judicial, planillas elaboradas por la mencionada Institución Financiera receptora, de la cual se extraen cada uno de los aportes efectuados por la sociedad mercantil accionante por Ahorro Habitacional, es decir al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), y de las cuales se evidenció que tales aportes fueron realizados fuera del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 26 de octubre de 2000, esto es, fuera del lapso de “los primeros siete (7) días hábiles de cada mes”, pues por ejemplo podría citarse que los aportes correspondientes al año 2000, fueron depositados parcialmente por la actora en septiembre de 2002 y en el año 2003, los correspondientes al año 2001 fueron depositados parcialmente en los años 2002 y 2003, los del año 2002 en octubre y noviembre de 2003, los correspondientes al año 2003, en el año 2004 y los de enero a abril de 2004, fueron depositados parcialmente en el 2004 y otra parte en el transcurso del 2005, todo lo cual constituye sin duda alguna el incumplimiento de la accionante de sus obligaciones previstas en la aludida Ley y en concreto en lo previsto en su artículo 36 ejusdem. Así se establece.
Aunado a lo anterior, resulta curioso para esta Corte el hecho de que en la Resolución recurrida la Administración haya instado a la empresa accionante a que procediera al pago por concepto de aporte al Fondo Mutual Habitacional, desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, -ello porque en criterio de esta Corte, no podía ordenarle el pago del mismo por cuanto el periodo fiscalizado era el comprendido desde enero de 1990 hasta abril de 2004-, y que de conformidad con lo señalado en la certificación del Banco Fondo Común, referida supra, para el 14 de febrero de 2006, su ultimo aporte haya sido el del 1º de noviembre de 2005 y en relación al aporte del mes de septiembre de ese mismo año, esto es, se denota un incumplimiento constante por parte de la accionante en relación al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se establece.
Todo lo hasta ahora expuesto, lleva a concluir a este Órgano Jurisdiccional, que la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, incumplió con su obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, lo que a su vez, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, tal y como fue analizado por esta Corte en líneas anteriores.
En efecto, tal incumplimiento, afecta al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, lo cual es de una gravedad medular, pues en el primero de los casos implica el desconocimiento por parte de la recurrente de la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, aunado al desconocimiento de sus titulares pues es posible que a la presente fecha quienes laboraron en dicha empresa en los años comprendidos entre 1990 y 2004, ya no se encuentren en la misma y hayan perdido sus aportes al sistema, ello por cuanto cabe la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Adicionándose a lo anterior que, tal incumplimiento afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos. Lo que a su vez tiene un gran impacto en el sistema de seguridad social ya que al ver mermado el desarrollo del sistema prestacional de vivienda y hábitat, ello implica una disminución en la calidad de vida de quienes conforman la sociedad; siendo ello así resulta ajustado a derecho que la Institución encargada de la Administración de tales recursos, vale decir, aportes, aplique la sanción correspondiente.
Ello así, del material probatorio recabado en sede administrativa, así como en especial de la comunicación dirigida al CONAVI por la Gerente de Recursos Humanos de PROSEFA C.A, mediante la cual admitió el incumplimiento en que había incurrido en relación al Fondo Mutual habitacional, queda desvirtuado que “no reposan en el expediente administrativo, […], los soportes instrumentales que den la posibilidad de determinar, si es o no cierto, el dicho del fiscal autor del Informe arriba mencionado”.
En conclusión, al haberse comprobado fehacientemente el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, de su obligación de retener y realizar su aporte correspondiente al Fondo Mutual Habitacional, encuentra este Órgano Jurisdiccional que el acto cuya nulidad se demanda no incurrió en el delatado vicio de falso supuesto de hecho, pues como se preciso la accionante admite tal incumplimiento, en consecuencia, se desecha tal alegato. Así se decide.
En el mismo orden, denunció la parte recurrente que el informe no estableció la metodología aplicable al determinar el cálculo de la deuda al tomar como base de partida los sueldos y salarios de las declaraciones de “Impuestos sobre la Renta de los años 1991, 1992 y 1995” concluyendo que la fiscal suplió arbitrariamente las partidas de los sueldos y salarios de 1990, 1993, 1994 y 1996.
Agregó que la partida de “sueldos y salarios” reflejadas en las declaraciones de impuesto sobre la renta no pueden ser empleadas para calcular las retenciones ni el aporte del Fondo Mutual Habitacional, por cuanto la base de cálculo para determinar el 1% de retención y el 2% de aporte, corresponde al salario básico del empleado, esto es, sin viáticos, bonos nocturnos, beneficios de alimentación, entre otros, mientras que la partida del impuesto sobre la renta si corresponde a los pasivos netos anuales, lo que incluye el pago de días libres, vacaciones, bonos de productividad, horas extras y otros, por tanto, aducen que los cálculos reflejados en el informe fiscal se hicieron en base a unos hechos o datos erróneos, por lo que no son correctos y deben hacerse nuevamente.
En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, encuentra de gran importancia destacar la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuyo fin último de dicha obligación nace de la necesidad del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria, como fue señalado anteriormente, la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, así, incluye a los patronos o empleadores y sus trabajadores, respectivamente, quienes forman parte del sistema de seguridad social como mecanismo para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso al derecho de rango constitucional a una vivienda digna.
En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, aplicable ratione temporis, en su artículo 36 disponía lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…Omissis…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…Omissis…)”. [Negritas de este Órgano Jurisdiccional].

Sobre este particular, la Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su criterio al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid Sentencias Nº 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A., Nº 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nº 01173 del 24 de noviembre de 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., y Nº 00432 del 6 de abril de 2011, caso: Rontarca Prima Willis, C.A., Nº 01285 del 13 de octubre de 2011, caso: JANSSEN CILAG, C.A., entre otras).
A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007, expresó:
“(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.

De lo anterior, se desprende que a los efectos del cálculo de la base imponible de la contribución parafiscal como lo es el aporte patronal al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que tal base de cálculo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, es decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras.
Partiendo de lo anterior, es indiscutible que las partidas por conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas y viáticos, las cuales -tal como fue expresado precedentemente- no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, lo que se centra como el punto medular de la presente denuncia es que los cálculos reflejados en el “Informe Fiscal” se hicieron con base a hechos o datos erróneos al tomar como base de referencia las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 1991, 1992 y 1995, para establecer la partida de sueldos y salarios de los años 1990, 1993, 1994 y 1996, lo cual abarcaba la totalidad de los ingresos netos anuales de los citados años y no sólo el “salario básico” al cual hace mención la norma.
En este propósito, esta Corte considera pertinente aclarar que, si bien, es cierto de la lectura del “Acta de Fiscalización” Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2004, suscrita por la ciudadana Zulay González, la cual cursa al folio (9) y (10) del expediente administrativo, se dejó constancia de que para el período comprendido desde el mes de enero de 1990 a septiembre de 1996 no se observaron depósitos en cumplimiento de las obligaciones de la sociedad mercantil demandante para con el Fondo Mutual Habitacional, por lo que se utilizó como base la partida de sueldos y salarios las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los años 1991, 1992 y 1995; no es menos cierto que, la representación judicial de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROFESA) C.A., no llevó al procedimiento de fiscalización elementos tendentes a verificar con exactitud los “sueldos básicos” percibidos por los trabajadores de dicha empresa para los períodos antes señalados, ni antes del levantamiento de dicha acta y menos aún cuando ejerció sus defensas en sede administrativa.
Aunado a lo anterior, tal y como fue determinado en líneas precedentes dicha empresa para el período 1990 a 1996 incumplió con su obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, hecho éste reconocido por la misma representación judicial de la empresa al comunicar al entonces (CONAVI) mediante oficio S/N de fecha 17 de mayo de 2004, que solicitaban una prórroga para comprobar por medios de listados dicha deuda, así como también se evidencia de la “Constancia Empresarial” emitida por el Banco Fondo Común de la cual como ya fue analizada se desprenden que la sociedad mercantil en cuestión, mantenía abierta en dicha Institución Bancaria una cuenta en la que efectúa aportes a sus empleados al Fondo de Ahorro Obligatorio, desde el mes de enero del año 1997.
Siendo ello así, esta Corte como parte garante del Estado social de derecho y de justicia, estima que el incumplimiento de la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar C.A., implicó un desconocimiento de la recurrente de la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, derecho éste reconocido constitucionalmente y que dicha empresa como parte del sistema de seguridad social, con actitud reprochable causó un gravamen en el sistema de ahorro establecido por la Ley, específicamente a los trabajadores titulares de dicho ahorro, quienes laboran o laboraron para la misma en los años 1990 a 1996.
Así las cosas, estila este Órgano Jurisdiccional que al no existir medios probatorios tendentes a demostrar la exactitud de los salarios básicos al cual hace referencia el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable en razón del tiempo, resultaba perfectamente viable que la Administración recurrida, en el caso en particular, dada la ausencia de documentos en donde se reflejaran dichas partidas utilizara en su sustitución las partidas de “sueldos y salarios” reflejados para las fechas en cuestión en las respectivas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, como base del cálculo de la deuda estimada, en que la empresa demandante incumplió con su deber de retención aporte y depósito al Fondo Mutual Habitacional hoy Fondo de Ahorro Obligatorio.
Ello es así, pues implicaría negar la exacción y obligatoriedad del ahorro habitacional en dicho periodo por falta de recaudos para determinar los montos específicos a pagar, sería también dejar ilusorio el derecho al ahorro de los trabajadores y su derecho de acceso a una vivienda digna consagrado constitucionalmente, cuando era carga de la empresa presentar los elementos correspondientes al registro de los trabajadores para dichas fechas.
De igual forma, es criterio de quien aquí decide que retrotraerse a la fiscalización para hacerse los cálculos nuevamente, implicaría que la empresa de forma contumaz reflejare una ausencia de registros para dichas fechas, pues aún para la momento de la interposición del presente recurso de nulidad en el año 2006, habiendo transcurrido al menos un año desde la fecha en que se efectuó la fiscalización por parte de la Junta Liquidadora del CONAVI, la misma no trajo elementos tendentes a determinar el monto correcto con base al cual debía realizarse el cálculo de la deuda, en cuyo alegato se funda la presente denuncia.
Con base a todo lo anterior, dadas las particularidades del presente caso, concluye esta Corte que resultó acertada la decisión tomada por la Administración querellada al determinar los montos adeudados para los años 1990 a 1996, a través del único elemento probatorio con el cual contaba, esto es, las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta, más aún tomando en cuenta que hasta la fecha de la presente decisión la representación judicial de la sociedad mercantil accionante no presentó elementos que hicieren nacer en la convicción de quien aquí decide la necesidad de que se realicen nuevamente los cálculos, pues como ya se dijo, si bien, la base del cálculo de las retenciones y aportes relativas al ahorro habitacional, por Ley y por interpretación reiterada del Máximo Tribunal de la República es el “salario básico”, y que efectivamente la base imponible reflejada en la declaración del Impuesto Sobre la Renta incluye otros conceptos; no es menos cierto que la Administración querellada utilizó dicha partidas como referencia dada la ausencia de elementos probatorios tendentes a verificar los montos adeudados, y los cuales debía traer la empresa demandante, tales como los registros de nómina de los trabajadores, planillas de depósito, recibos de pagos, entre otros, donde se desprenda lo que a su decir eran los montos correctos con base a los cuales debía realizarse el referido cálculo, no pudiendo pasarse por alto el hecho ampliamente verificado de que la empresa recurrente efectivamente para el periodo 1990 a 1996 incumplió con su obligación de retener y aportar al Fondo Mutual Habitacional, ello en detrimento de los trabajadores beneficiarios de dicho fondo, desconociendo la naturaleza social del derecho a la vivienda de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Visto lo anterior, y realizando una ponderación a los intereses contrastados este Tribunal Colegiado considera forzoso desechar la presente denuncia relacionada con los cálculos reflejados en el informe fiscal realizado por la representante de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda. Así se establece.
Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en relación al delatado vicio de falso supuesto de derecho, en el cual, a decir de la accionante, incurrió la Administración al dictar su Acto, pues en su criterio no se debió incluir en la fiscalización el periodo comprendido desde 1990 a 1994, por cuanto las sociedades mercantiles tienen la obligación de conservar los libros, comprobante y correspondencia hasta por un lapso máximo de diez (10) años, y la fiscalización abarco desde 2004 hasta 1990, esto es 14 años.
Ahora bien, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, podrá verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Ello así, y por cuanto el vicio de falso supuesto de derecho aducido por la accionante, se encuentra circunscrito a que la Administración no podía fiscalizar los años 1990 a 1994, lo cual decae con la declaratoria de imprescriptibilidad de la potestad fiscalizadora del Administrador de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, resulta forzoso para esta Corte declarar que el Acto Administrativo impugnado no se encuentra plagado del delatado vicio. Así se decide.

De la presunta violación al Principio de Exhaustividad o Globalidad de la decisión administrativa.-

Al respecto, la representación judicial de la accionante señaló que la Administración en su decisión final no valoró los documentos aportados por su representada, “lo cual constituye el vicio de silencio de pruebas lo que acarrea la nulidad del acto por inmotivado”.
Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que el vicio denunciado por la parte recurrente, se basa en que la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de Vivienda (CONAVI), incurrió, al dictar la Resolución aquí impugnada, en violación al principio de exhaustividad o globalidad de la decisión administrativa, ya que a su decir, no valoró las pruebas documentales por ella aportadas en el procedimiento administrativo.
Ello así, observa esta Corte que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
Por su parte, el artículo 89 eiusdem asienta que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De las referidas disposiciones legales se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión definitiva “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo, desde su inicialización hasta su terminación, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, Caso: Tamanaco Advertaising C. A., contra el Ministerio de Infraestructura, se pronunció con relación al principio de exhaustividad o globalidad de la decisión administrativa, y estableció lo siguiente:

“Respecto al vicio denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes –al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
Artículo 62.- El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.
Artículo 89.- El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.
Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento”. [Negritas de esta Corte].

Visto lo anterior, el principio de globalidad o de exhaustividad de la decisión administrativa, se traduce en la obligación recaída en la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respetivo procedimiento administrativo.
En tal sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del CONAVI, en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó a la recurrente el pago inmediato del Fondo Mutual Habitacional y la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a los fines de verificar si se incumplió con el principio señalado y para ello observa que la Administración examinó las denuncias esgrimidas por la parte actora, puesto que reviso uno a uno sus alegatos.
En efecto, la Administración refuto el argumento referido a que “la fiscalización no puede abarcar un período de tiempo que a todas luces es violatorio del marco legal vigente”, aduciendo al respecto que dicha atribución es potestativo de la Administración de conformidad con “el artículo 36 de la ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”; se refirió al argumento referido a la prescripción de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, refiriendo que el mismo no es un tributo ni fiscal ni parafiscal y que por tanto no está sujeto a prescripción; resolvió el alegato de imposibilidad de realizar la fiscalización en un día, contra lo cual adujo que tal fiscalización duro un mes y no un día como lo alego la recurrente en su escrito de descargos; resolvió el argumento de falta de identificación de los empleados de la empresa entrevistados y la inexistencia de firma de dicha acta, así como la solicitud de reposición del procedimiento.
De otra parte y en lo que respecta al no pronunciamiento en el acto recurrido sobre las pruebas aportadas por la recurrente, considera imperioso este Órgano Jurisdiccional, valerse del conjunto de actas contenidas en el expediente administrativo y las cuales fueron referidas supra, de las cuales no se evidencia que la parte hoy accionante, haya promovido medio alguno tendente al mejor conocimiento del asunto, pues sólo consignó las documentales referidas a copia simple de la declaración de impuesto sobre la renta desde el 1º de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994, así como la relación de pagos realizada por dicha empresa desde “octubre de 1996 hasta febrero de 2002”, elaborada por ella misma, lo cual no tiene ningún valor probatorio y que por demás como lo señaló la administración, evidencian la “violación a la normativa legal prevista en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”.
Para mayor abundamiento al respecto, luce pertinente señalar que en el escrito presentado por el abogado Adrian Zerpa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionante y agregado al expediente administrativo mediante auto del 20 de septiembre de 2005 (folios 41 al 50), el mismo procedió a promover “en este acto” y “para la mejor resolución de este caso […] los documentos, recibos, declaraciones de impuesto sobre la renta, soportes de depósitos bancarios, estados de cuenta bancarios, lista de nominas al igual que los documentos que aportare en la debida oportunidad que se evacue esta prueba, los cuales conforme al último aparte del artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indicó que se encuentran ubicados en la siguiente dirección: GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, LIC. MARÍA ESTHER LOZADA, C.I. Nº V-6.816.005, Av. Francisco de Miranda, Edif. Mene Grande, Piso 10, Ofic. 101, Chacao, Caracas”.
No obstante dicho señalamiento, tal y como se indicó, sólo aportó como material probatorio las documentales referidas anteriormente, siendo que sólo a ella correspondía demostrar el haber cumplido de la manera y en los tiempos señalados en la Ley con el aporte al Fondo Mutual Habitacional, máxime cuando tales documentales reposaban a su decir, en su propia gerencia de recursos humanos, por tanto se desestima el alegato de violación al principio de globalidad, congruencia o exhaustividad del acto administrativo y, en consecuencia, se desestima la denuncia analizada. Así se decide.
De la presunta violación al Principio Proporcionalidad.-
En cuanto a este argumento, la representación judicial de la accionante en su escrito recursivo, únicamente se limito a aseverar que el acto objetado violó el principio de proporcionalidad que estable el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 115 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, pues sin el debido análisis de los hechos acaecidos y la finalidad de la norma, impuso la máxima sanción.
Ahora bien, observa esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la Resolución impugnada resulta contraria al principio de proporcionalidad o racionalidad, pues a decir de la recurrente, la Administración no realizo el debido análisis de los hechos acaecidos con la finalidad de la norma para imponer su sanción.
Siendo las cosas así, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar, que el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional (Español) del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales -y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos. (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Al respecto, considera esta Corte señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber, o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del agente.
Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
Planteado lo anterior, debe la Corte destacar que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Ahora bien, de la lectura de la disposición legal transcrita, se desprende que el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma. (Vid. Sentencia N° 1.202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de octubre de 2002).
Por otra parte, resulta oportuno destacar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación -en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
En este sentido, debe destacarse que actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del “valor justicia” y de la propia “dignidad de la persona”, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos.
Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.
Así, el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta.
Ahora bien, respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliega todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley. (Vid. ZORZOZA PÉREZ, Juan J. “El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del derecho sancionador)”. Madrid: Civitas, 1992. p. 113 y sig).
De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial.
Es pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada. (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”).
Ahora bien, circunscritos al caso de marras, es de recalcar que la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, parte recurrente, fue sometida a un procedimiento administrativo con el objeto de “determinar el cumplimiento o no de las disposiciones contenidas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sus Normas de Operación y las Resoluciones dictadas por el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, […]”.
Así, dicho procedimiento dio como resultado que la aludida empresa no cumplió con el pago completo en algunos casos y en otros ni siquiera parcial por concepto de Fondo Mutual Habitacional, durante el periodo 1990 hasta 2004, lo que trajo como consecuencia que la Administración le ordenara el pago inmediato por dicho concepto, y en virtud de la inobservancia de lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, procedió a imponerle la sanción prevista en el artículo 108 ejusdem.
Ello así, debe esta Corte hacer alusión a lo establecido en los artículos 36 y 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 36. El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora”.

“Artículo 108. El incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de este Decreto-Ley, será sancionado en cada caso por el Consejo Nacional de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada. Adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación”.

De conformidad con las normas transcritas, los empleadores o patronos deberán retener las cantidades correspondientes a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora y en caso de incumplimiento será sancionado con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada, adicional a lo cual deberá depositar el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación.
Precisado lo anterior, debe esta Corte recalcar que la sociedad mercantil Protección y Seguridad Familiar (PROSEFA) C.A, incumplió con su obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, lo que a su vez, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, en el sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, lo que demuestra la gravedad de dicha incumplimiento por todo lo expuesto a lo largo del presente fallo, razón por la cual resulta perfectamente aplicable la sanción contenida en el artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual es por un monto equivalente al doble de la suma adeudada, y por cuanto se determinó que dicha deuda es por la cantidad de ciento seis millones setecientos cuarenta y siete mil quinientos setenta y ocho bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 106.747.578,91), hoy día ciento seis mil setecientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. F. 106.747,57), por lo que la multa que le corresponde pagar es por la suma de doscientos trece millones cuatrocientos noventa y cinco mil ciento cincuenta y siete bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 213.495.157,82), hoy día doscientos trece mil cuatrocientos noventa y cinco bolívares con quince céntimos (Bs. F. 213.495,15), por lo que en criterio de este Órgano Jurisdiccional la sanción impuesta en esos términos por la Administración estuvo ajustada a derecho.
Conforme a las consideraciones expuestas, esta Corte descarta la denuncia formulada por la recurrente, según la cual la Administración violentó el principio de proporcionalidad o racionalidad. Así se decide.
De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.586 y 66.471, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA) C.A, contra la Resolución dictada por la Junta Liquidadora del INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI), en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual le ordenó el pago inmediato por concepto de Fondo Mutual Habitacional, y el pago inmediato de la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Annalezka Quiara Ledezma y Adrián Zerpa León, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROTECCIÓN Y SEGURIDAD FAMILIAR (PROSEFA), C.A., contra la Resolución dictada por la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA en su sesión Nº 012-2005, Punto Nº 06 de fecha 09 de diciembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago de la cantidad de Ciento Seis Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Setenta y Ocho Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 106.747.578,91) por concepto de Fondo Mutual Habitacional presuntamente adeudado desde enero de 1990 hasta mayo 1996, diciembre de 1996 y desde enero de 1999 hasta abril de 2004, así como el monto por igual concepto desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005, y el pago por la cantidad de Doscientos Trece Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 213.495.157,82), correspondiente a la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-N-2006-000076
ASV/09/8

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬______________________ (______) de __________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Acc.