TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001200
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 27 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2409-2011 de fecha 14 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO SIMÓN ZERPA CORRALES, titular de la cédula de identidad Nº 7.461.972, debidamente asistido por el abogado Pedro José Duran Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74.999, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de marzo de 2011, por el abogado Rubén Darío Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.096, actuando en su carácter de apoderado de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 31 de octubre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los cuatro (4) días de despacho concedidos como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionante debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 7 de diciembre de 2011, se recibió del abogado Rubén Darío Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa, escrito mediante el cual solicitó se ordenare notificar a las partes a fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia.
En fecha 8 de diciembre de 2011, se revocó el auto dictado por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2011 en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto transcurrieron más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación, hasta el día en que se dio entrada al expediente a esta Corte, en consecuencia, se ordenó la notificación del ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales, del Alcalde y del Sindico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, advirtiéndose que una vez notificadas las partes del aludido auto comenzarían a transcurrir los cuatro (4) días continuos concedidos como término de distancia, y vencido este, la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho en los que basó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem.
En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales y Oficios de Notificación Nros. CSCA-2011-009329, CSCA-2011-009330, CSCA-2011-009331 y CSCA-2011-009332, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al Juez del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a fines de notificarles del auto dictado por esta Corte en esa misma fecha.
En fecha 24 de enero de 2012, se recibieron Oficios dirigidos al Juez del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, los cuales fueron enviados a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 8 de mayo de 2012, se recibió oficio Nº 4920-13.986 de fecha 16 de marzo del mismo año, proveniente del Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de diciembre de 2011.
En fecha 10 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 8 de mayo de 2012.
En fecha 30 de mayo de 2012, se recibió del Abogado Harold Contreras Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.694, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se recibió diligencia mediante la cual el apoderado judicial de la parte querellante desiste del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 27 de septiembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, vista la diligencia presentada en fecha 24 de septiembre de 2012 por el apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa.
En fecha 2 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2010, el ciudadano Antonio Simón Zerpa, debidamente asistido por el abogado Pedro José Duran Nieto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[se] desempeñ[ó] como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco ocupando el Cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales […] teniendo como fecha de ingreso 09/10/1995, según contrato de trabajo, Resolución y Acta de Transferencia emanados de la municipalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[es] funcionario de carrera con estabilidad absoluta que solo pued[e] ser retirado de [su] cargo una vez cumplido todos los trámites legales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Relató que “[e]n fecha 10/03/2010 se [le] notific[ó] que [había] sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010 se [le] notific[ó] que [había] sido retirado de la administración pública municipal, de conformidad con el proceso de reestructuración que se llev[ó] adelante por [la] Municipalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyo que “[e]n fecha 15/01/2009 el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, ALFREDO ANTONIO OROZCO, emiti[ó] el DECRETO Nº A-02/2009 que marc[ó] el inicio del procedimiento de reestructuración de la Alcaldía del mencionado Municipio, manifestando que lo [hizo] atendiendo a las necesidades y al interés del mismo, enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Consideró que “[…] en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración y por ellos todo acto que emane en el marco de ella es nulo, […] [siendo que] es un vicio en el procedimiento por cuanto se obvio un requisito esencial que no puede prescindirse pues es el que marca el inicio de todo un proceso”. [Corchetes de esta Corte].
Inidicó que “[e]n fecha 25-01-2010 la Alcaldía del Municipio de Andrés Eloy Blanco del Estado Lara dict[ó] Decreto número A-02-2010 en el que [se] manifest[ó] que fue autorizado por el Consejo Municipal el Proceso de Reestructuración de esa Alcaldía y que dicho proceso [implicaría] realizar los cambios necesarios para adecuar la antigua estructura a la nueva Macro y Micro estructura, cambios que involucran necesariamente el área de personal de la Alcaldía”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyo que “[…] dentro del proceso de reestructuración se determinó que los cargos que ocupan los funcionarios que laboran en la actualidad para esa Alcaldía no ingresaron por concurso y como consecuencia de la nueva estructura aprobada para la Alcaldía se hizo necesaria la definición y determinación de cada uno de los cargos contemplados para dicha estructura y [eso] hace necesario que los cargos sean ocupados por funcionarios de carrera debidamente provistos mediante concurso público […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] si bien es cierto que la Administración esta [sic] llamada a cumplir con el precepto constitucional de proveer los cargos mediante concurso público, también es cierto que ello debe ocurrir respetando en el marco jurídico que lo regula […]”.
Que “[…] el llamado concurso público es para proveer cargos distintos a los que ocupan todos los funcionarios que laboran para la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco en la actualidad, esto, por cuanto los cargos han sido eliminados de la actual estructura organizativa […] [siendo que] es para proveer un cargo nuevo, recientemente creado, distinto al que ha venido desempeñando desde que ingres[ó] a la Administración Pública Municipal”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[e]l Decreto número A-02-2009 emanado de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara se encuentra viciado de Nulidad Absoluta puesto que se dictó sin cumplir con lo establecido en la Ley y sin observar lo que ha sido establecido en la Ley y sin observar lo que ha sido criterio reiterado de [los] tribunales y por tanto [se cercenó] el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de los funcionarios que laboran en esa municipalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se declare “la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. [así como también] se ordene le reincorporación a [su] cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Corresponde a [ese] Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Antonio Simón Zerpa Corales, antes identificado, contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.
A tal efecto, se observa que el presente recurso estaría dirigido a ‘la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene la reincorporación a mi cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado’.
Establecido lo anterior, [ese] Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al ‘proceso de reestructuración’ llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ‘OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA…’
[…Omissis…]
Quien [allí] decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación al debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De [ese] modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:
[…Omissis…]
Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén:
[…Omissis…]
En tal sentido, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó:
[…Omissis…]
Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el ‘procedimiento de reestructuración’ llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:
Ante el proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’, llevado por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, [ese] Juzgado observa en primer lugar que en su debida oportunidad fue solicitado el expediente administrativo, el cual fue consignado a los autos.
De la revisión de los antecedentes administrativos consignados, cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) y de los recaudos administrativos consignados por el querellante se evidencia lo siguiente:
1.- Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara por medio del cual se dio inicio el ‘procedimiento de reestructuración’ de la Alcaldía ‘…atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales…’. En dicho decreto se designó a los miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos Ermita María Colmenarez Castañeda, titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; María Victoria Casanova, titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y Nelis Peña de Verenzuela, titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndica Procurador Municipal. (vid. Folio 21 de este expediente y folios 6 al 8 pieza de antecedentes administrativos Nº 2).
2.- Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano Alfredo Antonio Orozco, Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara por medio del cual se solicitó la ‘…AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa…’. (vid. Folio 26 de este expediente y folio 68 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2).
3.-Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por acta Nº 004 de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folios 23 vto y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1 y folio 9 vto, de la pieza 2, de los antecedentes indicados).
4.- Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ‘…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009…’. (vid. Folios 28 y 29 de este expediente y folios 67 vto [sic] y 68 vto [sic] pieza de antecedentes administrativos Nº 2).
Con claridad meridional, [ese] Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’ a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.
Ahora bien, el querellante alegó que: ‘…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración…’ y que ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’.
A ello, [ese] Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 28 y 29 de este expediente y folios 67 vto y 68 vto pieza de antecedentes administrativos Nº 2 del presente asunto, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ‘…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo [sic] Orozco el 15/01/2009…’.
Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, sin lugar a dudas debe ser entendida por [ese] Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que: ‘…La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios…’, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además del Diccionario de la Real Academia conformidad constituye ‘Asenso, aprobación’, que en este caso radica a la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, [ese] Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo Municipio. Así se declara.
En tal sentido, [ese] Tribunal no considera ajustada a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la ‘…LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD…’ realizada por el Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara es distinta a la autorización, por lo que [ese] Tribunal debe desechar el alegato según el cual ‘…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración…’, visto que por el contrario, [ese] Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.
Por otra parte, el querellante indicó que ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que tiene determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual debería concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo una reducción de personal, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios 24 y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos Nº 1, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradota integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal.
Por ello, [ese] Tribunal debe desechar el alegato según el cual ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. Así se declara.
No obstante lo anterior, [ese] Tribunal debe indicar que en el procedimiento administrativo que se revisa se constata que tal como lo indicó el querellante, ‘…no se presentó a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía…’, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, ‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija’. ‘Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario…’.

Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por [esa] Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco al querellante, y con ello, si dicha actuación puede ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).
Así, cabe observar que fue presentada a [ese] Tribunal la designación del querellante para ocupar el cargo de Fiscal de Control Perceptivo de la Contraloría del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara; y posteriormente a ello, fue presentada el ‘ACTA DE TRANSFERENCIA’ del ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales para la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco indicándose que dicho funcionario se desempeñaba como ‘INSPECTOR AUXILIAR DE OBRAS DE INGENIERIA’ , transfiriéndose para el último de los entes mencionados con el cargo de ‘INSPECTOR AUXILIAR DE OBRAS DE INGENIERIA’ (folios 13 y siguientes). No obstante, conforme a lo alegado por el propio querellante en su libelo de demanda se entiende que se desempeñó ‘como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco ocupando el Cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales, Con un sueldo mensual de (…) teniendo como fecha de ingreso 09/10/1995.’, lo cual coincide con la constancia de trabajo a que se hizo referencia anteriormente, emanada de la Directora de Personal (E) de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco.
Igualmente se observa en el Informe Técnico, aludido que el hoy querellante ‘En fecha 02-01-1996 por Resolución Nº C-03/95 recibe nombramiento para ocupar el cargo de Fiscal de Control Perceptivo de la Contraloría. En fecha 17-01-2005 es clasificado al cargo de Insp. Aux. Obras de Ingeniería, según Movimiento de Personal. En fecha 27-08-2009, según oficio Nº P-286/009 es designado para cumplir funciones como Fiscal de Inmuebles Comerciales, cargo este que se encuentra debidamente clasificado en el Manual Descriptivo de Clase de cargo de la Oficina Central de Personal (OCP), 1994, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, como cargo de carrera, Serie de Fiscalización de Inmuebles Comerciales, código 25.710, grado 1’.
En tal sentido se señalan las siguientes funciones:
‘-Fiscaliza inmuebles arrendados a fin de verificar el cumplimiento de los contratos.
(…omissis…)
- Fiscaliza y registra el estado de conservación del inmueble.
Elabora citaciones en caso de encontrarse anormalidades en la inspección.
- Inspecciona terrenos donde se va a construir para verificar posible obstrucción a futuras ampliaciones del organismo.
(…omissis…)’.

En [ese] orden de ideas, dada las funciones desempeñadas, resulta fundamental revisar la verdadera naturaleza del cargo que detentaba el querellante no obstante lo señalado por la Administración, evidenciándose de los propios alegatos del recurrente y de la constancia de trabajo presentada (folio 11) que ingresó en fecha 09 de octubre de 1995 al cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales, cargo [ese] que habría desempeñado –al menos- hasta el 12 de marzo de 2010, según se observa en la mencionada constancia.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
[…Omissis…]
El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
[…Omissis…]
De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de fiscalización e inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.
En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:
[…Omissis…]
De igual modo, se debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2004-000249 que indicó:
[…Omissis…]
A su vez, [ese] Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el artículo Único del extinto Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, vigente para el momento del ingreso, el cual es del siguiente tenor:
[…Omissis…]
En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en virtud del Decreto N° 211, emanado de la Presidencia de la República, de fecha 4 de julio de 1974. (Vid. Sentencia Nº 01907, de fecha 14 de agosto de 2001, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Gina Palmesano contra Contraloría General de la República).
Lo anterior se señala a los efectos de dejar sentado que aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía el querellante como Fiscal de Inmuebles Comerciales debe ser considerado por [ese] Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la doctrina jurisprudencial que fue citada, siendo además que el hoy querellante ingresó y egresó de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, quien [allí] decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
Se infiere con claridad meridional que la deficiencia que se verificó en el procedimiento administrativo, en ningún momento debe ser considerada por [ese] Órgano Jurisdiccional como violatoria del derecho a la defensa o al debido proceso de la parte querellante, y tampoco, de la cual se evidencie que haya existido alguna indefensión para el ciudadano, Antonio Simón Zerpa Corrales, al haberse verificado que la Administración Pública Municipal siguió un proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’ donde fueron encontradas contenidas las principales actuaciones administrativas necesarias para la validez del procedimiento; pues -se reitera- no puede dejar de observarse además que el cargo del precitado ciudadano es subsumible dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción aún cuando haya ingresado a la Administración Municipal en fecha 09 de octubre de 1995 como se verifica al folio 11, pues ingresó y egreso en un cargo de los determinados como de libre nombramiento y remoción, regulado en el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
[ese] Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la ‘…NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene le reincorporación a mi cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado…’
De igual modo, se debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como los relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada –para el caso- no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por las razones antes indicadas, al tratarse de un funcionario público que ocupó el cargo de Fiscal de Inmuebles Comerciales del Órgano querellado.
En tal sentido, a pesar que la Administración Pública haya empleado un ‘procedimiento de reestructuración’ a los fines de retirar al querellante, no es menos, cierto que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración podía disponer del mismo, sin que mediara un procedimiento previo, ni como consecuencia de un procedimiento de reestructuración, incluso sin otorgar el mes de disponibilidad.
Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico y, más allá de ello, a proceder -de ser el caso- a otorgar pagos indemnizatorios cuando la Administración tiene la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza. Así se declara.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para [ese] Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales, ya identificado, asistido por el ciudadano Pedro José Durán Nieto, ya identificado, contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO SIMÓN ZERPA CORRALES, titular de la cédula de identidad Nº 7.461.972, asistido por el ciudadano Pedro José Durán Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1 Se niega la solicitud de ‘…NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN…’.
2.2 Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-24/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio de la cual se procedió a retirar al querellante de la Administración Municipal”. [Corchetes de esta corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del fallo].
III
DEL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN PRESENTADO POR LA RECURRENTE
Mediante diligencia presentada en fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado Harold Contreras Alviarez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa, parte recurrente en la presente causa, solicitó el desistimiento de la acción precisando lo siguiente:
“[…] Desisto formalmente del presente recurso al igual que de la acción incoada en la causa principal debido a mandato expreso de mi representado según acta compromiso suscrita en fecha 27 de Agosto [sic] del año 2012, a los fines de que mi poderdante decidió recibir por parte de la demandada, es [sic] este caso la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, las prestaciones sociales que le corresponde por el periodo [sic] trabajado en dicho ente público”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del desistimiento
Determinada la competencia para conocer de la apelación incoada Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento del procedimiento, presentada por el abogado Harold Contreras Alviarez, plenamente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales, respecto del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en contra de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.
En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer referencia a una serie de consideraciones acerca de esta figura de autocomposición procesal.
El desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha pretendido hecho valer en la demanda, dejando canceladas las obligaciones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
En la doctrina es definida por el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra titulada Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, de la siguiente manera:
“El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”.
En ese sentido vale acotar, que esta figura procesal puede manifestarse en cualquier grado y estado del proceso como así lo ratifica el prenombrado procesalista en la citada obra, (página 353), la cual expone lo siguiente:
“[…] el desistimiento de la pretensión […]
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
Ahora bien, es criterio reiterado por esta Corte que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público; y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencias Nros. 2009-804 de fecha 13 de mayo de 2009 y 2010-346 de fecha 15 de marzo de 2010 dictada por esta Corte).
En este sentido, es menester transcribir el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
De la norma transcrita se desprende, que para que el apoderado judicial pueda desistir de la demanda, no solo debe constar en el texto del poder que tenga otorgado que se encuentra facultado para representar en juicio a su mandante, sino que además, debe especificarse que tiene capacidad para disponer del objeto en litigio; por ello, dicha potestad de disposición debe ser conferida expresamente mediante poder autenticado o registrado. En conclusión, la facultad para disponer del objeto y del derecho en litigio, debe constar expresamente de la manera indicada para poder desistir válidamente.
De igual manera, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil Venezolano los cuales hacen referencia a la figura del desistimiento de la siguiente manera:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
En atención a los anteriores lineamientos, esta Corte observa, que en el caso de autos el desistimiento fue efectivamente interpuesto mediante diligencia presentada el día 24 de septiembre de 2012 – que riela al folio doscientos noventa y tres (293) del expediente judicial- por la representación de la parte recurrente, el abogado Harold Contreras Alviarez, carácter que le fue atribuido mediante poder Apud Acta debidamente certificado por la Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 16 de junio de 2010, documento que se encuentra inserto al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente judicial; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, verifica que dentro de las facultades conferidas se encuentra la de “[…] invocar recursos ordinarios y extraordinarios, convenir, desistir, transigir, disponer del derecho en litigio[…]”.
En consecuencia, vista la legitimidad procesal de los solicitantes, siendo que el desistimiento de la acción puede formularse en cualquier estado y grado del proceso, y habiéndose verificado que dicho desistimiento no es contrario a derecho ni al orden público, así como que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles de las partes; esta Corte HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO planteado por el Abogado Harold Contreras Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.694, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Simón Zerpa Corrales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado por el Abogado Harold Contreras Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.694, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO SIMÓN ZERPA CORRALES, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese regístrese y notifíquese; déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-001200
ASV/5

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _____________.
La Secretaria Acc.