JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001207 En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11/0811 de fecha 8 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, titular de la cédula de identidad Nº 7.209.801 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.143, actuando en su propio nombre y representación, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 12 de julio de 2011, por la abogada María Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.564, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de julio de 2011, a través de la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar otorgada mediante la sentencia dictada el día 28 de abril del mismo año emanada del referido Juzgado que declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. En fecha 31 de octubre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida. En fecha 9 de noviembre de 2011, la abogada María Jiménez, antes identificada, y la abogada Yalile Beirutty, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.451, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, consignaron escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 17 de noviembre de 2011, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 24 del mismo mes y año. En fecha 8 de diciembre de 2011, la Secretaría de esta Corte dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos como se encuentren los lapsos otorgados en el mismo, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la precitada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 2 de febrero de 2012, se dejó constancia de la notificación realizada a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, la cual fue recibida el día 27 de enero del mismo año. En fecha 16 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones, indicando la imposibilidad de practicarla debido que al presentarse en su domicilio procesal, tocó el intercomunicador y no obtuvo respuesta. En fecha 23 de febrero de 2012, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 13 del mismo mes y año. En fecha 28 de febrero de 2012, se ordenó librar boleta por cartelera debido a la imposibilidad de notificar a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de marzo de 2012, se recibió de la ciudadana Daynube Valor Quiñones, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual indicó su domicilio procesal. En fecha 22 de marzo de 2012, se ordenó agregar a los autos la boleta librada por esta Corte el día 28 de febrero del mismo año, en virtud de la precitada diligencia. En fecha 30 de abril de 2012, se fijó el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de mayo de 2012, la ciudadana Daynube Valor Quiñones, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa. En fecha 8 de mayo de 2012, feneció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 9 de mayo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de mayo de 2012, se recibió de la abogada Yalile Beirutty, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, diligencia mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 23 de abril del mismo año. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR En fecha 20 de enero de 2011, la ciudadana Daynube Valor Quiñones, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el Consejo Nacional Electoral, con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos: Indicó que […] desde el 15 de mayo del año 2006 [se] [estaba] desempeñando en el Consejo Nacional Electoral como funcionaria pública de carrera con el cargo de Asistente IV, cuando en fecha 18 de septiembre de 2009, es entregada a [su] […] en [su] residencia una notificación dirigida a [su] persona, a través de cual se [le] hace del conocimiento que la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral, había iniciado una averiguación administrativa disciplinaria en [su] contra por presuntamente incurrir en inasistencias injustificadas a [su] lugar de trabajo. Al mismo tiempo se [le] notificó que dicho procedimiento disciplinario se sustanciaría conforme a lo dispuesto en el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del extinto Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral y todo lo no preceptuado en dichas normativas se seguiría por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto le sea aplicable.” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] la presente causa, se debe regir por lo establecido en la ley [sic] del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que lo que establece tanto el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, esta [sic] totalmente divorciado de éste írrito procedimiento, pués [sic] ambas normativas crean un Limbo [sic] Jurídico, pués [sic] en el Estatuto de Personal, se prevé un procedimiento, y en el Reglamento Interno otro, pero en el procedimiento del que [fue] objeto, no se siguieron ninguno de los dos, lo cual crea incertidumbre jurídica, razón por la cual no queda otro camino, que proyectar su equivalente jurídico: Estatuto de la Función Pública, o declarar la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo.” [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] la Prescripción [sic] de la imposición de la Sanción [sic], de la cual [fue] notificada en fecha 15 de noviembre de 2010, toda vez, que transcurrió holgadamente mas [sic] de ocho (08) meses desde la culminación del procedimiento a la notificación de la sanción de Destitución [sic], la cual firm[ó] la Presidenta del Poder Electoral en fecha 4 de noviembre de 2009, y no es sino en fecha 15 de noviembre de 2010, […] que se produjo la notificación personal, la cual fue practicada en la Biblioteca [sic] del Ente Comicial, sito [sic] adonde [se] reincorpor[ó] en fecha 27 de octubre de 2010, luego que el IVSS, [la] reevaluó y bajo [su] incapacidad temporal que era de un 67% a un 10% gracias a las terapias que recibi[ó] en ese lapso de reposo médico. Toda vez que la normativa interna del Consejo Nacional Electoral no establece lapso alguno para que haya lugar a la prescripción anual, invoc[ó] lo relativo a la prescripción prevista en el artículo 88 de la Ley del estatuto [sic] de la Función Pública.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] en lo que respecta al día 15 de julio de 2009, [se] encontraba de vacaciones legales. En lo que se refiere al día 20 del mismo mes y año, justifi[có] [su] ausencia en vista de encontrar[se] en reunión en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en [su] carácter de Primer Magistrado Suplente. En lo referente a los días 21 y 27 de julio de ese año, [se] present[ó] a [su] lugar de trabajo, por ello no se [le] podía imputar falta injustificada puesto que si acud[ió] a laborar. Referido al día 28 del mismo mes y año, [se] encontraba en la Dirección de Relaciones Laborales del mismo Consejo Nacional Electoral tal como consta de la constancia que acreditaba [su] presencia en esa Dependencia. En cuanto a los días 29, 30 y 31 de julio de 2009, [se] encontraba de reposo médico debidamente justificados, expedido por una clínica adscrita al Poder Electoral, situación ésta que hi[zo] del conocimiento a [su] supervisor inmediato.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]n fecha 02 de noviembre de 2009, la Directora General de Personal, proced[ió] a la presentación de lo que ella denomina: informe definitivo, a través de la cual recomienda a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral la imposición de la Sanción [sic] de Destitución [sic] en [su] contra, ya que en su criterio [su] persona estaba incursa en la causal de destitución, por inasistencias injustificadas al trabajo durante tres días hábiles en el lapso de un mes, previstas en los artículos [sic] 59 numeral [sic] 7 y 81, numeral 6 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral y del Reglamento Interno de ese Ente [sic], respectivamente.” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] el acto administrativo por el cual se [le] destituy[ó], es nulo de nulidad absoluta por adolecer del vicio visto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] por cuanto durante la sustanciación del procedimiento, que sirvió de fundamento para ser emitido dicho acto definitivo, fue inobservado el procedimiento legalmente previsto. Durante la sustanciación del procedimiento disciplinario fue subvertida, la tramitación legalmente establecida por el Legislador, e incluso la entidad que emit[ió] el pronunciamiento sobre la procedencia de la destitución, no es la llamada por Ley hacerlo.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] si bien es cierto que se [le] notificó, no es menos cierto, que tanto en el auto de apertura como en el de notificación, solo se estableció el lapso, a los efectos de la imposición de los cargos y el que tenía para la presentación de los descargos, pero en modo alguno se estableció de forma expresa cuando se aperturaría [sic] el lapso de promoción y evacuación de pruebas, lo cual estaba obligada la administración sustanciadora, a hacer[le] del conocimiento a fin de garantizar[le] el derecho a la defensa y al debido proceso, pues en vista de estarse sustanciando un procedimiento análogo la Administración, ha debido ser expresa y precisa en cuanto a la sustanciación, de no serlo como en el presente caso, viol[ó] de manera flagrante el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, pues con su actuar […] imp[idió] conocer el lapso de promoción y evacuación de pruebas […].” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] hay subversión del procedimiento legalmente establecido, cuando la misma Dirección de Personal, emite el pronunciamiento respecto de la procedencia de la destitución, cuando el Legislador fue expreso, al establecer que tal pronunciamiento le corresponde, a una unidad distinta de la sustanciadora, pues el Legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresamente, que una vez concluido los trámites administrativos (sustanciación) del procedimiento disciplinario, el expediente será enviado a la Consultoría Jurídica o a la Unidad, [sic] similar a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución, disponiendo de diez días hábiles para ello. En el presente caso, no se cumplió con esta formalidad esencial […] de manera pues, que la no tramitación […] lleva consigo la subversión del procedimiento y con ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso legalmente establecido […].” [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[e]l acto administrativo que impugn[ó] […] al mismo tiempo adolece del vicio de violación al debido proceso, en vista de que, habiendo informado a la Dirección General de Personal, quien sustanciaba el procedimiento disciplinario de [su] condición de reposo médico, durante la sustanciación de dicho procedimiento, esta [sic] desconoció las distintas decisiones de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia […]. De manera pues que el Consejo Nacional Electoral, estando en conocimiento de [su] situación de reposo médico, ha debido suspender la sustanciación, del procedimiento disciplinario en [su] contra, pues es una prohibición absoluta, de allí que al inobservar estos criterios jurisprudenciales, lo h[izo] incurrir en la violación a la Garantía al Debido Proceso.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el acto administrativo que se impugn[ó], adolece al mismo tiempo de inmotivación, ello por si [se] observa su contenido podrá percatarse, que no cumple, con uno de los requisitos previstos en el artículo 18; numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha norma es expresa al indicar que todo acto administrativo ha de contener una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes […].” [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] aparte merece, la doble sanción de la que ha sido sujeto, puesto que el poder [sic] Electoral ha dejado de cancelar[le] los bonos por concepto de evaluación, [sic] Electorales de [sic] año 2009 y Alimentación, traducido en el cesta Ticket navideño del año 2009, los cuales [le] corresponden de pleno derecho, pues [su] situación era la de funcionaria activa, hasta el 15 de noviembre de 2010. Con relación a los bonos que no [le] fueron cancelados, […] manifest[ó] que el ordenamiento jurídico venezolano vigente, es preciso y categórico al establecer, que los funcionarios que encuadren en la situación que [se] encontraba (reposo médico) deben tenérsele en situación de actividad, por cuanto tal condición se debe a una causa extraña, no imputable a su persona […].” [Corchetes de esta Corte]. Ostentó “[e]n cuanto a las pruebas tomadas en consideración, a los efectos de demostrar la [sic] presuntas inasistencias a [su] sitio de trabajo, esto es, las actas suscritas por los funcionarios que aparecen [en] ellas, manifest[ó] que estas carecen de todo valor probatorio, por cuanto tales documentales no fueron ratificadas por las personas que aparecen firmando las mismas, de allí que carecen de valor alguno, puesto que todos y cada uno de los funcionarios que aparecen suscribiendo las mismas, han debido ser llamados por la Unidad Sustanciadora a fin de que reconocieran tanto el contenido, como la firma que en dicha documental aparece, lo cual no fue cumplido por esa unidad sustanciadora y por consiguiente no debieron ser valoradas, de allí que las documentales […] las impugn[ó] por cuanto no tienen valor probatorio alguno por lo antes dicho.” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la medida cautelar solicitada la recurrente indicó que “[…] pade[ce] una enfermedad crónica, la cual fue evaluada en su oportunidad por el Seguro Social, en la oportunidad en que estaba en su punto más álgido, lo que motivó que se [le] diera licencia por seis (6) meses a los efectos de [su] recuperación, la cual logr[ó] hasta llegar a un diez (10%) de incapacidad para el trabajo, luego de que [su] capacidad era de un sesenta y siete (67%) ello gracias a la fisioterapia que [le] aplicaban y la cual cancelaba el Seguro Colectivo del Consejo Nacional Electoral, pero por las circunstancias que atrav[esó], care[ce] de Póliza de Hospitalización y Cirugía, es por es[a] razón que le solicit[ó], medida cautelar, consistente en que el Consejo Nacional Electoral, [le] extienda o suscriba, dicha Póliza, tanto para [ella] como para [su] hija […].” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral […]” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente requirió “[…] PRIMERO: Se orden[ara] [su] reincorporación al cargo de Asistente IV, el cual ejercía al momento de procederse a destitu[irla] de forma ilegal, o a otro de igual o mayor jerarquía o remuneración, o en su defecto, toda vez que se encuentr[a] incapacitada parcialmente, y cumpl[e] con los extremos legales para que se [le] incapacite laboralmente, se proceda a ello por parte del Consejo Nacional Electoral. SEGUNDO: Así mismo solicit[ó] la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el momento de [su] […] destitución, hasta [su] reincorporación definitiva o se [le] otorgue la incapacidad, conjuntamente con las [sic] demás emolumentos inherentes al cargo, incluyendo lo relativo a la Caja de Ahorro […] TERCERO: el pago de los bonos, electorales, de evaluación del año 2009 y alimenticio cesta ticket de diciembre 2009.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. II DE LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró procedente la medida cautelar solicitada, con base a lo siguiente: “Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa en Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio de 2010, se reguló de manera expresa en su artículo 104 y siguientes, el procedimiento para el otorgamiento de medidas preventivas en instancia cautelar por los órganos de la jurisdicción, otorgando amplias facultades cautelares a los Tribunales, de conformidad a lo establecido en su artículo 4, ‘(…) para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones infringidas mientras dure el proceso.’, y en ejercicio de dichas facultades, pasa [ese] Juzgado al análisis de los fundamentos de la solicitud formulada. A tal efecto se observa: […Omissis…] Visto lo anterior, y en el entendido que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sostenido el criterio que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado, en virtud de lo cual deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). […Omissis...] Al respecto, observa [ese] Juzgado que en el escrito presentado por la querellante, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que se limitó a denunciar la nulidad del acto administrativo impugnado en base a los argumentos expuestos en el libelo (violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, inmotivación, falso supuesto), cuyo análisis jurídico en todo caso constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito que pudiera recaer sobre el presente asunto, es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento conforme a los requisitos supra referidos. No obstante lo advertido, en especial apego a las disposiciones constitucionales que reglan el proceso, esto es, los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo, en virtud de los llamados principios pro actione y principio antiformalista respecto a los cuales se han pronunciado en diversas ocasiones las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de favorecer el derecho que tienen las partes de acudir ante los órganos jurisdiccionales para obtener pronta y ‘adecuada’ respuesta a sus pretensiones, sin sacrificar la justicia por dilaciones o ‘interpretaciones impropias’, es menester que [ese] Juzgado haciendo uso de la aludida potestad cautelar de revisión, evalúe y determine si existen en autos elementos que permitan presumir la concurrencia de los requerimientos exigidos para proceder a acordar la medida cautelar solicitada, y en tal sentido advierte lo siguiente: a) Rielan a los folios 10, 13, 39 y 45 del expediente disciplinario, constancias de asistencia a la Comisión Permanente de Política Interior, Justicia Derechos Humanos y Garantías Constitucionales de la Asamblea Nacional, fechada el 21 de julio de 2009, así como constancias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio de 2009 y los días 5 y 7 de agosto de 2009, para el ejercicio de funciones como Magistrado Suplente en dicho órgano. b) Rielan a los folios 1, 2 y 98, copias de los reposos emitidos por el Dr. Carlos Bernal, quien examinó a la funcionaria en fechas 16 y 22 de julio de 2009, y ratificó su asistencia y diagnóstico en fecha 01 de septiembre de 2009, según se videncia [sic] del folio 31 del referido expediente disciplinario, así como constancia emitida por el Centro Médico IDETCENTRO CA., por la asistencia de la funcionaria a la consulta de traumatología con un otorgamiento de reposos por diagnóstico de lumbalgia mecánica, así como distinto certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto lo anterior, considera [ese] Juzgado que del escrito recursivo lse [sic] evidencia que el derecho amenazado de violación por el organismo querellado para fundamentar la solicitud de la medida cautelar es el derecho a la protección a la salud consagrado en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es el tenor siguiente: […Omissis…] Siendo ello así, de los documentos anteriormente descritos considera [ese] Órgano Jurisdiccional que se desprende prima facie la existencia de una amenaza al derecho a la salud de la querellante, toda vez que existen suficientes elementos de convicción para afirmar que la misma presenta un padecimiento de salud que ameritaba ausentarse por causas de consultas y reposos motivados a los tratamientos correspondientes, estima [ese] Juzgado que en resguardo del derecho amenazado debe acordarse la inclusión o permanencia de la ciudadana querellante, así como de su hija, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Nacional Electoral; con todas las coberturas correspondientes desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa, esto es, mientras se tramita el presente proceso. Así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas, [ese] Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por la abogada DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electora, mediante el se le impuso medida disciplinaria de destitución. En consecuencia, SE ORDENA al Consejo Nacional Electoral la inclusión de la ciudadana DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, así como de su hija MARIANA DEL CARMEN FRANCO VALOR, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Naciones; con todas las coberturas correspondientes desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. III DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR El 16 de mayo de 2011, la abogada María Jiménez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de oposición a la medida cautelar, con base a los siguientes argumentos: Indicó que “[v]ista la sentencia dictada por [el] Tribunal en fecha 28 de abril de 2011, mediante el cual declaró procedente la solicitud de medida cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones, identificada con el número de cédula número V-7.209.801, contra el acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado [del] Consejo Nacional Electoral; en conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 Y [sic] 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicit[ó] […] se sirva acordar la notificación de la Procuradora General de la República […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] conforme lo disponen los artículos supra citados, para la apertura del lapso se requeriría, en primer término, la notificación de la Procuraduría General de la República, tal como lo señala de manera expresa los artículos 95 y 96 de la respectiva Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y en segundo término, la ejecución de la medida a todo evento formul[ó] en [esa] oportunidad OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos, contenidos en el artículo en [sic] comento, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que, como ya se ha señalado supra, se traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada; la parte que solicit[ó] la medida, necesariamente deb[ía] comprobar los extremos de Ley para su procedencia. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el Parágrafo Primero del artículo supra citado -585 del CPC [sic]-, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que “[…] la solicitud efectuada por la querellante sobre la medida cautelar innominada, no le permitió al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger la verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, es decir, no se encontraron llenos los extremos exigidos por la Ley de la Versosimilitud [sic] del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresó que “[…] de las pruebas allegadas a las actas en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, […] no se evidenció el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos, exigidos por la vía de causalidad contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que forzosamente procede la negación de la medida solicitada, por cuanto [era] necesario que la parte interesada acredit[ara] el hecho cierto de la irreparabilidad o difícil reparación que le causó la aplicación del acto administrativo de destitución”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] lo advertido por el propio Juzgador, en el párrafo trascrito anteriormente, con respecto a que ‘(...) la querellante, no manifestó bajo que [sic] argumentos se justific[ó] la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo’ éste fundamentó su decisión en supuesto ‘(…) apego a las disposiciones Constitucionales que reglan el proceso, esto es, los artículos 26,49 y 257 y de los llamados Principios Pro Actione y Principio Antiformalista,’ apartándose totalmente de los límites de su oficio, de las normas de derecho, sacando elementos de convicción fuera de los autos y supliendo argumentos de hecho no alegados ni probados por la parte querellante, interpretando de manera errónea e inadecuada las disposiciones Constitucionales y Principios supra citados, acordó la medida solicitada por la querellante, violando de manera flagrante con esta conducta, la disposiciones contenidas en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] del escrito recursivo de la querellante, no se evidenci[ó] denuncia sobre violación alguna de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 83 y 84, tal como lo señal[ó] el Sentenciador en su decisión, es decir, el Juez suplió argumentos, no alegados ni probados por la parte querellante”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el supuesto negado, que la parte actora hubiese alegado violación de garantías constitucionales, la vía idónea para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, [era] la acción de amparo, consagrada en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y no como erróneamente lo solicitó por la vía de las Medidas Cautelares”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que “[…] sea declarada procedente la oposición y en consecuencia sea revocada la medida acordada, por cuanto no cumple con los extremos legales establecidos en Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar la oposición contra la sentencia dictada el día 28 de abril del mismo año emanada del referido Juzgado que declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, con fundamento en lo siguiente: “[…] El ámbito objetivo del recurso de oposición ejercido lo constituye la decisión dictada por [ese] Juzgado en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada en la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se le impuso medida disciplinaria de destitución, toda vez que en la referida decisión se le ordenó al Consejo Nacional Electoral la inclusión de la mencionada ciudadana, así como la de su hija MARIANA DEL CARMEN FRANCO VALOR, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Nacional; con todas las coberturas correspondientes desde el 28 de abril de 2011, hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la causa principal. […Omissis…] […] señala [ese] Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto que no fue practicada la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República de la aludida decisión, no es menos cierto que en fecha 09 de mayo de 2011, el Alguacil de [ese] Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, quien cuenta con la sustitución otorgada por la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 35, numeral 1 y en el artículo 44, numeral 12 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quién hizo temporáneamente oposición a la medida acordada, quedando así la República notificada de dicha decisión. La accionante manifiesta que no le está lo suficientemente claro en cuanto a la oportunidad para formular la oposición, ya que conforme a lo dispuesto por los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, para la apertura del lapso se requería en primer término la notificación de la Procuraduría General de la República, y en segundo término la ejecución de la medida, [ese] Órgano Jurisdiccional aclara que tal asunto fue igualmente dilucidado en el punto anterior, por tal motivo mal puede pretender la representación de la parte querellada que exista tal confusión. Ahora bien, analizado el escrito de oposición, quien decide, observa que la representación del Consejo Nacional Electora [sic], sólo se limita a señalar entre otras cosas, que para decretar las medidas preventivas se requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero que no vale cualquier clase de prueba; que la Ley no exige que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho; y que la urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por la querellante como fundamento de su pretensión, al evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es el ratio essendi del presente requisito. […Omissis…] […] visto que la parte recurrida fundamentó su oposición en la actuación del Juez para pronunciarse en relación con el otorgamiento de la medida cautelar, sin alegar o promover prueba alguna que llevara a desvirtuar los fundamentos en que fue basada la decisión, [ese] Tribunal declara sin lugar la oposición formulada y en consecuencia, ratifica la medida cautelar otorgada en fecha 28 de abril de 2011, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. V DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 9 de noviembre de 2011, las abogadas María Jiménez y Yalile Beirutty, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: En principio solicitaron “[…] la reposición de la causa, por considerar que el presente proceso, se encuentra viciado, visto que se obvió la notificación de la Procuraduría General de la República de la admisión de las pruebas [de conformidad con] el artículo 97 de la Ley Orgánica la Procuraduría General de la República […]” en virtud de verse involucrados los intereses patrimoniales del la República. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente requirieron “[…] que se declare la nulidad absoluta de la medida cautelar innominada acordada por el Juez del a-quo [sic], mediante decisión de fecha 28 de abril de 2011, por cuanto [esa] representación judicial considera que el juez a quo al acordar esta medida, no consideró que la solicitante no está ni ha estado desasistida, pues esa seguridad social reclamada por ella, esa asistencia médica, está garantizada por el Estado Venezolano, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 83 y 84 […].” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] la ciudadana Daynube Valor no está desasistida, pues tal como lo consagran los artículos señalados, el Estado se encarga de tal asistencia, a través del referido sistema público de salud, sin que ello sea responsabilidad del Consejo Nacional Electoral. En este sentido, visto que se trata de una ex funcionaria, que no pertenece a la nómina del Consejo Nacional Electoral, pues fue DESTITUIDA conforme a derecho, del cargo que ocupaba a partir de la fecha de su notificación y por tanto no le corresponde este beneficio propio de los funcionarios activos y jubilados y de sus familiares, ya que por ser un seguro COLECTIVO, la única condición para su disfrute es que los ciudadanos y ciudadanas estén subsumidos en la condición de funcionarios activos o jubilados del Consejo Nacional Electoral, entonces aquí se cumple con la máxima lo accesorio sigue la suerte de lo principal y este caso no es la excepción.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Señalaron que “[…] el juez, al acordar la medida, prejuzg[ó] sobre la incapacidad del Estado Venezolano en garantizar a través del Sistema Nacional de Salud Pública el bienestar de la demandante.” [Corchetes de esta Corte]. Pidieron “[…] la revocatoria de la decisión y ratificación a la oposición de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Primera Instancia, por cuanto la cuestión incidental de que trata la cautelar innominada, produce gravamen irreparable al Consejo Nacional Electoral, pues con esa medida cautelar, el Consejo Nacional Electoral debe efectuar erogaciones dinerarias, solventando el pago del seguro privado de la ex-funcionaria y de la cobertura del mismo a su familiar.” [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[e]n la decisión del 24 de abril de 2011, referente a la medida cautelar innominada, de la simple lectura, se denota, que el Juez a quo no motivó su sentencia, pues sólo se dedicó a hacer un recuento de lo indicado por la recurrente en su libelo de demanda, sobre supuestos antecedentes, referentes a la averiguación administrativa de que fue objeto y que dieron lugar a su destitución, visto desde la óptica de la recurrente y así continuó, incluso en sus ‘Consideraciones para Decidir’ no indicando en ninguna parte de su sentencia cuáles, efectivamente fueron los hechos sobre los que fundamentó su decisión de acordar la medida de que trata el presente recurso de apelación.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[m]ás adelante el juez, en sus ‘Consideraciones para Decidir’ […] el Juez se refiere es a la conclusión que él efectúa, adelantando criterio, no sólo sobre la medida innominada solicitada, sino también sobre el fondo de lo debatido.” [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] no se trata acá de una funcionaria, sino de una ‘ex-funcionaria’ […] tratamiento éste que pareciera ha dado el Tribunal a quo a la medida cautelar e incluso a la causa principal, adelantando en [su] parecer criterio, tal como lo manifesta[ron] anteriormente y por tanto, y así debe ser tratado, hasta que no se dicte sentencia que revoque la decisión del Consejo Nacional Electoral sobre su decisión de destituir a la mencionada ciudadana; y ésta quede definitivamente firme, la condición de la ciudadana Daynube Valor es de una ex- funcionaria y no otra.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Relataron que “[…] el mismo Juez quien utiliz[ó] los argumentos propios de la recurrente para pronunciarse sobre la medida, sin estimar, precisamente el buen derecho, derecho éste inexistente, pues no se trata de una persona a quien erróneamente se le despojó de algo que le pertenecía por derecho, sino que se trata de una ex- funcionaria que dejó de disfrutar un beneficio, pues su condición cambió al ser notificada del acto administrativo de DESTITUCIÓN, y en consecuencia no le corresponde hacer uso del seguro colectivo privado del que disfrutan los funcionarios activos y jubilados del Consejo Nacional Electoral.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Que “[...] el Juzgado A quo no demostró como se evidencia en sus decisiones del 28 de abril y 7 de julio de 2011, la necesidad de acordar la medida innominada referente al disfrute de la cobertura del seguro colectivo por parte de la ciudadana Daynube Valor y de su familiar […].” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] el Tribunal a quo interpretó de manera errónea, pues si bien dispone esas facultades, indicadas en el artículo 4 ibídem, también es cierto que debe de igual modo, justificar su proceder, lo que no se hizo en el caso de autos.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitaron que […] declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y decrete la nulidad de la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo el 28 de abril de 2011 y ratificada por éste mismo Tribunal, el 07 de julio de 2011.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 7 de julio de 2011, a través de la cual declaró sin lugar la oposición contra la sentencia que declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. En el presente caso, se tiene que la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones sobre la medida cautelar solicitada la recurrente indicó que “[…] pade[ce] una enfermedad crónica, la cual fue evaluada en su oportunidad por el Seguro Social, en la oportunidad en que estaba en su punto más álgido, lo que motivó que se [le] diera licencia por seis (6) meses a los efectos de [su] recuperación, la cual logr[ó] hasta llegar a un diez (10%) de incapacidad para el trabajo, luego de que [su] capacidad era de un sesenta y siete (67%) ello gracias a la fisioterapia que [le] aplicaban y la cual cancelaba el Seguro Colectivo del Consejo Nacional Electoral, pero por las circunstancias que atrav[esó], care[ce] de Póliza de Hospitalización y Cirugía, es por es[a] razón que solicit[ó], medida cautelar, consistente en que el Consejo Nacional Electoral, [le] extienda o suscriba, dicha Póliza, tanto para [ella] como para [su] hija […].” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró procedente la medida cautelar solicitada por la recurrente toda vez que “[…] se desprende prima facie la existencia de una amenaza al derecho a la salud de la querellante, toda vez que existen suficientes elementos de convicción para afirmar que la misma presenta un padecimiento de salud que ameritaba ausentarse por causas de consultas y reposos motivados a los tratamientos correspondientes, estima [ese] Juzgado que en resguardo del derecho amenazado debe acordarse la inclusión o permanencia de la ciudadana querellante, así como de su hija, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Nacional Electoral; con todas las coberturas correspondientes desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa, esto es, mientras se tramita el presente proceso. Así se decide.” Por su parte, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, se opuso a la sentencia de fecha 28 de abril de 2011, en la cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada por la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones, en razón de que “[…] la solicitud efectuada por la querellante sobre la medida cautelar innominada, no le permitió al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger la verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, es decir, no se encontraron llenos los extremos exigidos por la Ley de la Versosimilitud [sic] del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En la oportunidad para decidir la oposición a la medida cautelar el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar con base a lo siguiente “[…] visto que la parte recurrida fundamentó su oposición en la actuación del Juez para pronunciarse en relación con el otorgamiento de la medida cautelar, sin alegar o promover prueba alguna que llevara a desvirtuar los fundamentos en que fue basada la decisión, [ese] Tribunal declara sin lugar la oposición formulada y en consecuencia, ratifica la medida cautelar otorgada en fecha 28 de abril de 2011, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte]. En razón de la ratificación de la medida cautelar, los apoderados judiciales del Consejo Nacional Electoral en su escrito de fundamentación a la apelación señalaron que: “[…] el juez a quo al acordar esta medida, no consideró que la solicitante no está ni ha estado desasistida, pues esa seguridad social reclamada por ella, esa asistencia médica, está garantizada por el Estado Venezolano, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 83 y 84 […].” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicaron que “[…] se trata de una ex funcionaria, que no pertenece a la nómina del Consejo Nacional Electoral, pues fue DESTITUIDA conforme a derecho, del cargo que ocupaba a partir de la fecha de su notificación y por tanto no le corresponde este beneficio propio de los funcionarios activos y jubilados y de sus familiares, ya que por ser un seguro COLECTIVO, la única condición para su disfrute es que los ciudadanos y ciudadanas estén subsumidos en la condición de funcionarios activos o jubilados del Consejo Nacional Electoral, entonces aquí se cumple con la máxima lo accesorio sigue la suerte de lo principal y este caso no es la excepción.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Sostuvieron que “[...] el Juzgado A quo no demostró cómo se evidencia en sus decisiones del 28 de abril y 7 de julio de 2011, la necesidad de acordar la medida innominada referente al disfrute de la cobertura del seguro colectivo por parte de la ciudadana Daynube Valor y de su familiar […] el Tribunal a quo interpretó de manera errónea, pues si bien dispone esas facultades, indicadas en el artículo 4 ibídem, también es cierto que debe de igual modo, justificar su proceder, lo que no se hizo en el caso de autos.” [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, esta Corte debe en primer orden debe realizar una serie de precisiones respecto a las medidas cautelares, y a tal efecto observa: Así pues, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el procesalista italiano Chiovenda en su conocida máxima, resumió la razón de las medidas cautelares es decir, “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143]. Por su parte, para Guasp la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Tal figura se encuentra incorporada al proceso contencioso administrativo en el artículo 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De igual forma, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “[…] Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Asimismo, el artículo 585 eiusdem, dispone que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. [Negrillas de esta Corte]. De las normas anteriormente transcritas se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.]. Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” [Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”]. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: “Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)”]. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL]. Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2012-0673, de fecha 26 de junio de 2012, caso: “Inversiones Rojas Rojas & Asociados, C.A.” expresó lo siguiente: “De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. Jesús González Pérez; ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida. Se insiste, tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. De la decisión antes transcrita, se colige que para el otorgamiento de las medidas cautelares es indispensable cumplir con los requisitos de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y peligro en la mora (periculum in mora), los cuales deben ser valorados por el Juez en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, pues en caso de ausencia de alguno de los dos requisitos antes referidos deberá ser declarada improcedente por el Juez que conozca de la medida cautelar. De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. [Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de esta Corte]. Precisado lo anterior, esta Alzada aprecia que del contenido del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana solicitante se limitó únicamente a señalar respecto a la medida cautelar lo siguiente: “[que] pade[ce] una enfermedad crónica, la cual fue evaluada en su oportunidad por el Seguro Social, en la oportunidad en que estaba en su punto más álgido, lo que motivó que se [le] diera licencia por seis (6) meses a los efectos de [su] recuperación, la cual logr[ó] hasta llegar a un diez (10%) de incapacidad para el trabajo, luego de que [su] capacidad era de un sesenta y siete (67%) ello gracias a la fisioterapia que [le] aplicaban y la cual cancelaba el Seguro Colectivo del Consejo Nacional Electoral, pero por las circunstancias que atrav[esó], care[ce] de Póliza de Hospitalización y Cirugía, es por es[a] razón que solicit[ó], medida cautelar, consistente en que el Consejo Nacional Electoral, [le] extienda o suscriba, dicha Póliza, tanto para [ella] como para [su] hija […].” [Corchetes de esta Corte]. Visto el argumento planteado, este Órgano Colegiado debe precisar que la parte accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial no hizo mención alguna respecto a los requisitos de deben sustentar toda medida cautelar, esto es, la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la mora (periculum in mora). De igual forma, tampoco aprecia este Órgano Jurisdiccional que la misma haya argumentado por cuáles razones debía ser procedente la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la inclusión en la póliza de seguros que poseen los funcionarios del Consejo Nacional Electoral. Así pues, este Órgano Jurisdiccional debe advertir que el estudio de los requisitos resulta indispensable a los efectos de la procedencia de medidas cautelares, toda vez que el otorgar medidas en ausencia de alguno de los requisitos antes mencionados (ratificados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia) conllevaría a la desnaturalización de la figura de la medida cautelar. A pesar de ello, esta Alzada observa que, el Juez a quo declaró procedente la medida cautelar solicitada, utilizando como fundamento el derecho a la protección a la salud, contenido en el artículo 83 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los padecimientos de la ciudadana solicitante. A este respecto, debe señalar esta Alzada que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 83, 84 y 85 de, disponen lo siguiente: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud. Artículo 85. El financiamiento del sistema público nacional de salud es obligación del Estado, que integrará los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias de la seguridad social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley. El Estado garantizará un presupuesto para la salud que permita cumplir con los objetivos de la política sanitaria. En coordinación con las universidades y los centros de investigación, se promoverá y desarrollará una política nacional de formación de profesionales, técnicos y técnicas y una industria nacional de producción de insumos para la salud. El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud.” [Resaltado de esta Corte]. De acuerdo con las normas transcritas, estima este Órgano Colegiado que toda persona tiene derecho a la salud y de igual manera constituye un deber para el Estado el mantenimiento de un sistema público nacional de salud, integral y eficiente, prestado de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad de los ciudadanos. Así pues, advierte esta Corte que es el Estado Venezolano quien garantiza el derecho a la salud de todas las personas, mediante un sistema público nacional de salud, el cual se rige por los principios de gratuidad, universalidad, solidaridad, integralidad y equidad. De manera que la ciudadana accionante se encuentra amparada por el referido sistema de salud, el cual es de carácter público y accesible para todos los ciudadanos, situación que debió ser advertida por el Juzgador de Instancia. Aclarado lo anterior, y visto el fundamento constitucional antes transcrito, esta Corte debe advertir que del escrito libelar presentado por la parte recurrente -folio 13-, la misma expresó que “poseía una incapacidad temporal equivalente a un 67%, por lo cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le confirió una licencia por seis (6) meses a efectos de su recuperación, lapso en el cual recibió sesiones de fisioterapia -pagadas por el Seguro Colectivo del Consejo Nacional Electoral- disminuyendo entonces su grado de incapacidad a un 10%. Ahora bien, adujo la querellante que luego de su mejoría se reincorporó a sus labores el día 27 de octubre de 2010”, y que posteriormente en fecha 15 de noviembre de 2010, fue notificada del acto administrativo que acordó su destitución. Así las cosas, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que si bien es cierto que la ciudadana accionante efectivamente recibió sesiones de fisioterapia en razón de la cobertura que le otorgaba el Seguro Colectivo, mientras se encontraba adscrita al Consejo Nacional Electoral, en razón de su grado de incapacidad, también lo es que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó según sus dichos una licencia de “incapacidad” por el período de seis (6) meses, esto es, de acuerdo a lo solicitado a mediados del año 2010, la cual ya debe haber vencido y de la que no se observa renovación alguna, ni de sus dichos, ni del acervo probatorio que riela al presente expediente. Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la recurrente no consignó ningún elemento probatorio del cual se desprenda que para el momento de su retiro del órgano recurrido la misma se encontrare bajo reposo médico o incapacidad temporal, que impidiera al Consejo Nacional Electoral excluirla de la póliza de seguro en razón de su destitución. En tal sentido, esta Alzada advierte preliminarmente que la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones, actualmente en razón de la sanción de destitución, la misma no presta servicio en el Consejo Nacional Electoral, situación que impide al menos en esta fase cautelar aceptar la permanencia o inclusión en la póliza de seguros del órgano recurrido. En razón de todo lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos del fumus bonis iuris es decir, la apariencia del buen derecho, y el periculum in mora, esto es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, elementos que han de ser concurrentes y los cuales son necesarios para declarar la procedencia de la medida bajo estudio, es forzoso concluir que en el presente caso el Juez a quo erró al otorgar la referida medida cautelar. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, y en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital dictada en fecha 7 de julio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición realizada por la parte recurrida, por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana Daynube del Carmen Valor Quiñones. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 12 de julio de 2011, por la abogada María Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.564, actuando en su carácter de apoderada judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual declaró sin lugar la oposición realizada a la sentencia dictada el día 28 de abril del mismo año, en la que declaró procedente la medida cautelar solicitada por la ciudadana DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, titular de la cédula de identidad Nº 7.209.801. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2011-001207 ASV/10 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.