TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000067
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Armando José Sánchez Ríos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.604, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMICA MAYOR FERRETERO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 1971, bajo el número 22, Tomo 39-A-Cto; contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº PRE-VPAI-CI-024151, del 30 de mayo de 2012, suscrita por el ciudadano Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual confirmó la decisión que declaró la terminación del procedimiento administrativo correspondiente a la Solicitud Nº 13675318, cuya solicitud de Adquisición de Divisas está signada bajo el número ADD 03784400, que fuera notificada vía electrónica en fecha 7 de mayo de 2012 y reiterada mediante Oficio Nº PRE-VACD-GICE-7950 de fecha 16 de mayo de 2012.
El 13 de agosto de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró competente a esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta, admitió la referida demanda, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV) y Procuradora General de la República. Asimismo, solicitó al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, que en un plazo de 10 días remitiera el expediente administrativo relacionado con el presente caso y ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, así como remitirlo a este Órgano Jurisdiccional.
El 1º de octubre de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Emica Mayor Ferretero, C.A.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de octubre de 2012, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 9 de agosto de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Emica Mayor Ferretero, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “[e]n fecha 16 de noviembre de 2010, [su] representada realiz[ó] el requerimiento vía electrónica y mediante el formato de CADIVI, del debido REGISTRO DE USUARIO PARA IMPORTACIÓN, el cual es signado bajo la nomenclatura número de solicitud 13675318; a fin de obtener autorización para adquirir CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DOLARES [sic] DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA [sic] (US$ 45.995,33) para pagar la adquisición de Gatos Hidráulicos mas el correspondiente flete por la suma de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA DOLARES [sic] DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA [sic] (US$ 4.150,00), lo que suman un total de CINCUENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DOLARES [sic] DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA [sic] (US$ 50.145,33), dicha planilla de impresión electrónica contentiva de la descripción de los productos y montos es consignada ante el operados [sic] cambiario, a saber el Banco Venezolano de Crédito, S.A., específicamente en su Unidad de Control de Cambio, el día 19 de noviembre de 2010.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “[e]n fecha 1 de diciembre de 2010, mediante el sistema automatizado de CADIVI, constata[ron] la aprobación de la solicitud 13675318, otorgando el código ADD 03784400 siendo así su fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2011.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresó que “[u]na vez verificada la descrita autorización proce[dieron] a solicitar al Ministerio de Industria Ligera y Comercio en fecha 06 de diciembre de 2010 la renovación de la constancia de registro nacional de productos importados SENCAMER, ello en el entendido que incluso manten[ían] la debida certificación ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología de Existencia Insuficiente, el cual [les] fuera renovado también en fecha 19 de octubre de 2010.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[e]n fecha 10 de febrero de 2011, es cuando [les] es entregado por parte del Ministerio de Industria Ligera y Comercio la referida renovación SENCAMER, requisito indispensable para realizar los trámites de importación, lo que [les] obligó a esperar hasta esa misma fecha, a saber 10 de febrero de 2011, para colocar la orden de comprar al fabricante de lo equipos, Gatos Hidráulicos, con el fin manufacturar y despachar la mercancía.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó que “[e]l día 08 de junio de 2011, es recibido en el puerto de La Guaira el embarque contentivo de los productos antes citados, lo que evidentemente sorprendió por lo tardío de la llegada y largo tiempo de travesía, mas sin embargo, una vez avisado como [fueron] por [su] agente aduanal, procedi[eron] a iniciar los trámites de nacionalización y liquidación de derechos, tasas e impuestos, los que culminan el día 18 de julio de 2011 procediendo a realizar en esa fecha la debida Acta de Verificación de CADIVI.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[e]s importante acotar que, si bien los lapsos aquí descritos son muy razonables y que evidencian [su] buen y cabal proceder, no [pueden] dejar de afirmar que [se excedieron] ligeramente del lapso de 180 días otorgado por CADIVI para el cierre de la solicitud, por lo que estaba[n] imposibilitados para realizar la renovación del ADD ello en virtud que el Acta de Cierre se realizó como afirm[ó] el día 18 de julio de 2011.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sustentó que “[e]n fecha 10 de agosto de 2011, recibi[eron] notificación vía electrónica de CADIVI, en la que solicita[ron] consignar a través del operador cambiario autorizado los soportes explicativos que motivaron la consignación fuera de lapso de los documentos de nacionalización, otorgando un lapso de los documentos de nacionalización, otorgando un lapso de 15 días hábiles para ello.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[e]n virtud de la notificación antes descrita, el 1 de septiembre de 2011, consigna[ron], tal como [les] fuera solicitado, ACTA DE CONSIGNACION [sic] DE DOCUMENTOS, por ante la Unidad de Control de Cambio del Banco Venezolano de Crédito, S.A., (operador cambiario autorizado) […] lo que incluyeron todos y cada uno de los soportes de los trámites correspondientes […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Esgrimió que “[en] fecha 10 de noviembre de 2011, [fueron] sorprendidos por comunicación vía electrónica de CADIVI, en la que solicita[ron], nuevamente, consignar a través del operador cambiario autorizado los soportes explicativos que motivaron la consignación fuera del lapso de los documentos de nacionalización, otorgando un lapso de 15 días hábiles para ello […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[l]uego de esperar un lapso prudencial para que CADIVI evaluara [su] justificada situación, y visto que en el sistema automatizado no cambiaba [su] estatus ni había[n] sido notificados de decisión alguna, procedi[eron] en fecha 05 de marzo de 2012, a instar el debido RECURSO DE RECONSIDERACION [sic], el cual fuera presentado y tramitado por ante la Unidad de Control de Cambio del Banco Venezolano de Crédito, S.A., (operador cambiario autorizado), así como por la UNIDAD DE CORRESPONDENCIA de CADIVI, justificado esto debido a la negativa implícita de la administración (silencio administrativo negativo) con respecto a la solicitud en referencia, mas aun cuando se habían consignado todos y cada uno de los requerimientos documentales que fueran exigidos en su oportunidad.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó que “[d]icho RECURSO no [tuvo] ningún tipo de respuesta por parte del ente administrativo, sin embargo en fecha 07 de mayo de 2012 es notificada [su] mandante, por vía electrónica, de la declaratoria de PERENCIÓN, por parte del ciudadano […] [Presidente de CADIVI], ello en virtud que supuestamente ‘[…] se le impuso al interesado la carga de consignar la documentación necesaria para el análisis del asunto. No obstante se observ[ó] que en este caso ha transcurrido con creces el lapso de dos (02) meses indicados en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que el interesado haya para la fecha reactivado el correspondiente procedimiento administrativo…’.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “[en] virtud de la declaratoria de PERENCIÓN, en fecha 25 de mayo de 2012, [su] representada ejerc[ió] SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN conjuntamente con RECURSO DE REVISION [sic] en el que se explican las razones de hecho de derecho por el cual evidentemente no procede la perención ya que [su] representada consignó en su oportunidad todos y cada uno de los recaudos e informes que le fueran solicitados e incluso instó a la administración a pronunciarse sobre el referido procedimiento administrativo […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] en fecha treinta (30) de mayo de 2012, [recibieron] Oficio número PRE-VPAI-CI-024151, de igual fecha, emanado de […] la Comisión de Administración de Divisas, […] mediante el cual CONFIRM[Ó] la decisión que declaró la terminación del procedimiento administrativo correspondiente a la solicitud Nro. 13675318, lo que se traduce en el agotamiento de la vía administrativa.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que “[el] ente administrativo sustent[ó] únicamente la confirmación y declaratoria de perención en que supuestamente [su] mandante no consignó en el lapso indicado los documentos que le fueran solicitado […].” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] solo se puede llegar a la conclusión, y es que todo el acto de declaratoria de perención está sustentado en una evidente falsedad, toda vez que [su] mandante si [sic] cumplió con la carga que le fue impuesta, consignar los documentos en el tiempo respectivo […].” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que existieron vicios en el acto administrativo impugnado que declara la perención y entre ellos el vicio de falso supuesto “[…] el cual es la errónea afirmación que [su] mandante no presentó en ninguna oportunidad dicho recaudo, siendo la verdad que si lo consignó y que reposa dentro del expediente administrativo mas [sic] nunca fue valorado.” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] la administración por evidente omisión desconoce la existencia de los recaudos consignados por [su] mandante en su debida oportunidad, pero las fallas de la administración son aun más reiterativas cuando verifica[ron] que ya dicho recaudo fue objeto de presentación como medio de prueba no sólo en el recurso de fecha 05 de marzo de 2012, sino también [fue] consignado como medio probatorio anexo a la SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN conjuntamente con RECURSO DE REVISION [sic] en fecha 25 de mayo de 2012, por lo que existe un triplicado dentro del expediente administrativo […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[en] el caso que [les] ocupa la administración no realizó esfuerzo alguno en constatar que elementos constituían el expediente administrativo, y cuales recaudos [su] mandante había consignado en este, ya que de haberlo hecho jamás hubiera declarado la perención, ya que era al propio ente administrativo a quien le correspondía pronunciarse sobre como apreciaba dichos recaudos y valorarlos dentro del proceso administrativo.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció la violación al principio de la globalidad de la decisión ya que “[…] en el Acto Administrativo no se h[izo] ninguna mención a los documentos y anexos consignados por [su] mandante ante el operador cambiario autorizado […], como tampoco se h[izo] mención sobre el Recurso de Reconsideración ejercido el día 5 de marzo de 2012, como tampoco realizó el debido análisis sobre los hechos expuestos [en el] RECURSO DE REVISION [sic] en fecha 25 de mayo de 2012 ni sobre sus anexos contentivos de las pruebas que evidenciaban las actuaciones de [su] mandante, por lo que es evidente concluir que el expediente, siendo de importancia determinante para concluir que [su] mandante no dejó transcurrir los lapsos de caducidad e incluso, que era a la administración a quien le correspondía decidir sobre las diversas solicitudes realizadas.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó la existencia del silencio de prueba “[…] toda vez que debía analizar y pronunciarse sobre dichos elementos probatorios que le fueron presentados en su oportunidad, mas aun [sic] si estos, como es el caso, le fueron exhibidos como elementos de corroboración y de defensa mediante el respectivo Recurso [sic] de reconsideración.” [Corchetes de esta Corte].
De la Solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
La representación judicial de la parte demandante expresó que “[e]n el caso que [les] ocupa, la posibilidad de suspensión es clara, toda vez que el juez contencioso puede ordenar que se suspenda provisionalmente la ejecución de la Providencia Administrativa, es decir, se trata de una medida susceptible de ejecutarse en el mundo real.” [Corchetes de esta Corte].
Sobre el periculum in mora esgrimió que “[p]ara que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el casi de marras a[l] dejar en suspenso el proceso de renovación del AAD y la emisión del correspondiente ALD, como las sanciones derivadas del proceso de adquisición de divisas realizadas por [su] mandante […] afectando así la esfera patrimonial de [su] representada y dejando menoscabada su capacidad dentro de sus actividades empresariales, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De lo anterior añadió que “[p]or lo que estando probado el daño con los elementos señalados, se encuentra cumplido el requisito procesal del periculum in mora.” [Corchetes de esta Corte].
Sobre el fumus bonis iuris indicó que “[…] no solo es claro que [su] solicitud, no es tan solo una ‘apariencia de buen derecho’, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que [les] asiste es habido, en virtud que se le está declarando terminado a [su] representada la terminación de un proceso por una supuesta perención que no tiene ningún tipo de asidero jurídico por medio de un Acto que se encuentra viciado de nulidad y que mermaría no solo [sic] la capacidad económica de [su] representada, sino que también comprometería su ejercicio profesional y financiero.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que “ADMITA la presente acción de nulidad de acto administrativo de efectos particulares intentada conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto; […] DECLARE con lugar la acción de nulidad ejercida y en consecuencia, declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo antes citado; […] DECLARE con lugar la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada y en consecuencia, decrete la suspensión provisional del acto administrativo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia; […] [q]ue sirva SOLICITAR al […] Presidente de CADIVI, la emisión de los antecedentes administrativos […]; [q]ue ORDENE la notificación […] a los ciudadanos Procurador General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de septiembre de 2012, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Emica Mayor Ferretero, C.A con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en la presente demanda de nulidad incoada por el abogado Armando José Sánchez Ríos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Emica Mayor Ferretero, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº PRE-VPAI-CI-024151 de fecha 30 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (de ahora en adelante CADIVI), mediante el cual confirmó la decisión que declaró la terminación del procedimiento administrativo correspondiente a la Solicitud Nº 13675318, cuya solicitud de Adquisición de Divisas está signada bajo el número ADD 03784400, que fuera notificada vía electrónica el 7 de mayo de 2012 y reiterada mediante Oficio Nº PRE-VACD-GICE-7950 de fecha 16 de mayo de 2012.
Asimismo, se observa que el origen de la confirmación de la terminación del procedimiento administrativo con respecto a la solicitud de Adquisición de Divisas, deviene del presunto incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Emica Mayor Ferretero, C.A, por no haber consignado “los documentos de cierre de importación”, los cuales fueron requeridos por CADIVI.
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de las mencionadas Resoluciones, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. [Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, (caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones)].
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” [Negritas agregadas].

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que pueda acreditar la presunción de un buen derecho respecto a las resultas del juicio podrían causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, aún acreditando la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de ese buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris, -se ha dicho- se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos, y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ahora bien, establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del Oficio Nº PRE-VPAI-CI-024151 de fecha 30 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Al respecto, se advierte que el demandante en nulidad, al momento de solicitar su pretensión cautelar, no especificó cómo -a su parecer- se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, sino que más bien en el capítulo denominado “QUE LA SUSPENSIÓN SEA INDISPENSABLE PARA EVITAR PERJUICIOS IRREPARABLES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN POR LA DEFINITIVA”, no manifestó nada en lo absoluto en relación a los documentos que debía presentar ante CADIVI, específicamente en su presentación tardía, sino que circunscribió sus alegatos sólo en lo referente al peligro de insatisfacción en la sentencia definitiva, de lo cual se desprende que su solicitud cautelar va encaminada a suspender los efectos del acto recurrido en relación a la terminación del procedimiento, como lo es la perención, contra la cual argumentó lo siguiente:
Que “[p]ara que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el casi de marras a[l] dejar en suspenso el proceso de renovación del AAD y la emisión del correspondiente ALD, como las sanciones derivadas del proceso de adquisición de divisas realizadas por [su] mandante […] afectando así la esfera patrimonial de [su] representada y dejando menoscabada su capacidad dentro de sus actividades empresariales, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica.” [Corchetes y subrayado de esta Corte] (Mayúsculas del original).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Corte no aprecia elemento alguno que sirviera de convicción acerca del perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto recurrido, ya que en cuanto al requisito de procedibilidad estudiado, la requirente de la protección cautelar se limitó a explanar que la terminación del procedimiento afectaría “[…] así la esfera patrimonial de [su] representada y dejando menoscabada su capacidad dentro de sus actividades empresariales, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica”, sin contrastar en modo alguno cómo la perención del procedimiento llevado a cabo por CADIVI, sobresaltaría sus intereses con un eventual fallo favorable a los intereses de la recurrente en nulidad.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, la no suspensión de la terminación de procedimiento al demandante en nulidad, afectaría el patrimonio poniendo en riesgo para el ejercicio de su actividad económica, el cual no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar del demandante, no puede verificarse el perjuicio irreparable, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva [Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009. (Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional)].
En tal sentido, esta Instancia Jurisdiccional estima que para concluir que la terminación del procedimiento constituye una merma en capacidad dentro de sus actividades empresariales, y en el presente caso, más grave aún “un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica” de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el demandante debió hacer constar, verdaderamente el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril. (Caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional)].
Es por tales motivos, que -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la preservación del acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, pues sería perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso de nulidad interpuesto, y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo; resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte demandante en nulidad para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, se hace inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Ello así, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.

III
DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitada por el abogado Armando José Sánchez Ríos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMICA MAYOR FERRETERO, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº PRE-VPAI-CI-024151 del 30 de mayo de 2012, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AW42-X-2012-000067
ASV/1

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Acc.