EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000530
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados José Valetín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.249, 56.331, 91.545 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC., debidamente constituida bajo las leyes del estado de Delaware en los Estados Unidos de América, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de julio de 1982, bajo el Nº 60, Tomo 92-A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se impuso sanción de multa por trescientos veinte mil trescientos treinta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 320.332,70) a la referida empresa, en virtud de ésta presuntamente haber incurrido en prácticas anticompetitivas.

En fecha 14 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y, en esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

En fecha 19 de enero de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

Por decisión número 2009-00395, de fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, admitió el presente recurso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos de la multa interpuesta a la sociedad mercantil Continental Airlines Inc. en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, e improcedente la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia. Asimismo, ordenó tramitar el procedimiento de oposición a la acordada medida y finalmente ordenó remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 16 de abril de 2009, se libró la boleta y los oficios de notificación respectivos.

En fecha 5 de mayo de 2009, compareció el Alguacil de esta consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 30 de abril de 2009.

En esa misma fecha, fue consignada la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Continental Airlines, Inc., la cual fue recibida el día 29 de abril de 2009.

En fecha 7 de mayo de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte, a los fines de consignar oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 6 de ese mismo mes y año.

En fecha 19 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República el día 18 de ese mismo mes y año.

En fecha 7 de julio de 2009, la representación judicial de la parte actora consignó diligencia donde solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 15 de julio de 2009, la Secretaría de esta Corte ordenó abrir cuaderno separado signado con el número AB42-X-2009-000029, ello a los fines de dar trámite a la medida de suspensión de de efectos otorgada.

En fecha 28 de julio de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 21 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de Corte dio por recibido el presente expediente.

En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procurador General de la República, citación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Asimismo, ordenó la notificación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), de las agencias de viajes Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours C.A., así como de las líneas aéreas American Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal Lufthansa, Taca, Avianca, Varig, Alitalia, AirFrance, Mexicana de Aviacion, S.A., Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Lloyd Aéreo Boliviano, Air Europa, Rutaca y Avior, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dejó constancia de que se libraría cartel de emplazamiento una vez realizadas las notificaciones respectivas. Igualmente, fueron requeridos los antecedentes administrativos.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se libraron los oficios y boletas de notificación correspondientes.

En esa misma fecha, se fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, boleta de notificación dirigida a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, así como a las sociedades mercantiles mencionadas ut supra.

En fecha 7 de octubre de 2009, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales fueron recibidos el día 2 de ese mismo mes y año.

En fecha 21 de octubre de 2009, se dejó constancia de haberse vencido el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación mediante boleta fijada en la cartelera de éste Órgano Jurisdiccional la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, así como a las agencias de viaje y aerolíneas antes aludidas.

En fecha 26 de octubre de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República el día 21 de ese mismo mes y año.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la notificación hecha a la ciudadana Fiscal General de la República, el día 13 de octubre del año 2009.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se libró cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 23 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, retiró el cartel de emplazamiento librado a los interesados.

En fecha 25 de noviembre de 2009, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, actuando como apoderado judicial de la parte actora consignó el cartel de emplazamiento a los interesados librado por este Juzgado de Sustanciación debidamente publicado en el diario “El Nacional” en su edición del 24 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento publicado.

En fecha 30 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó la apertura del lapso probatorio, pedimento que fue ratificado el 18 de enero de 2009.

En fecha 18 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró que “[en] virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, como Jueza Provisoria de este juzgado, la referida Jueza se aboc[ó] al conocimiento de la presente causa; en consecuencia qued[ó] abierto el lapso de tres (3) días de despacho, a cuyo vencimiento se reanuda[ría] la causa para todas las actuaciones a que haya lugar […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora consignó fianza otorgada por el Banco Mercantil a Continental Airlines, Inc., en favor de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 19 de enero de 2010, se ordenó agregar a los autos lo consignado por el recurrente. Asimismo, ordenó lo conducente sobre la solicitud formulada por el apoderado de la sociedad mercantil recurrente.

En fecha 28 de enero de 2010, vistas las diligencias consignadas por el abogado Álvaro Guerrero Hardy, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Continental Airlines, Inc., el Juzgado de Sustanciación de esta Corte fijó el lapso de promoción de pruebas el cual comenzó el día veintiséis (26) de enero de dos mil diez, inclusive.

El día 1º de febrero de 2010, el apoderado judicial de Continental Airlines, Inc. consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 17 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió auto de admisión de pruebas, admitiendo la exhibición solicitada, pero declarando inadmisible la prueba de informes requerida.

En esa misma fecha, se libró oficio, acompañado de copia certificada del escrito de promoción de pruebas, por medio del cual se ordenó al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para que a las 09:00 horas del quinto día de despacho siguiente a que constare en autos la presente intimación, exhibiera el expediente administrativo Nº SPPLC/0035-2006 llevado por este organismo.

En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró oficio Nº JS/CCA-2010-0051 dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante el cual solicitó nuevamente el expediente administrativo vinculado al presente caso.

En fecha 22 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales fueron recibidos el día 19 de febrero de 2010.

En fecha 4 de marzo de 2010, a las 9:00 a.m., fecha y hora fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de exhibición de documento por parte de la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia, se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas Alexandra Villazana C. y Evelyn Alexandra Uztariz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 114.559 y 118.981, respectivamente, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia , y la apoderada judicial de la parte actora Continental Airlines Inc. Se procedió, visto el escrito de promoción de pruebas, a exhibir copia certificada de los antecedentes administrativos del procedimiento administrativo sancionador Nº SPPLC/0011-2006 AVAVIT Vs. Líneas Aéreas, en ese sentido, se exhibió acto administrativo Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, contentivo de la Resolución de Apertura del Procedimiento antes indicado. Asimismo, las apoderadas judiciales de la Superintendencia dejaron constancia de que la nomenclatura del expediente administrativo solicitado Nº SPPLC/0035-2006, no existe en los archivos del ente, igualmente procedieron a exhibir la Resolución de Apertura antes indicada.

Por auto de fecha 27 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó a la Secretaría de ese despacho computar el número de días transcurridos en el lapso de evacuación de pruebas, arrojando dicho cálculo que “[…] desde el día 17 de febrero de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 18, 22, 23, 24, 25 de febrero de 2010, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 21, 22, 26 y 27 de abril del año en curso […]”.

En esa misma fecha, habiendo culminado el lapso de evacuación de pruebas provisto, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte.

En fecha 28 de abril de 2010, se dio por recibido el presente expediente.

Por auto de esa misma fecha, esta Corte dio “[por] recibido el presente expediente del Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se fij[ó] el 3º día de despacho siguiente al de este auto para que se dé inicio a la relación de la causa […]”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 19 de mayo de 2010, se fijó el día miércoles 26 de mayo de 2010 a las 11:00 de la mañana como oportunidad para la celebración del acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 26 de mayo de 2010, ocasión pautada para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de Continental Airlines, Inc., y de la falta de comparecencia de la representación de la parte querellada. Asimismo, en dicha oportunidad los apoderados judiciales de Continental Airlines, Inc. consignaron escrito de conclusiones.

En fecha 27 de mayo de 2010, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte días de despacho.

En fecha 31 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 21 de octubre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes.

En fecha 13 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Continental Airlines Inc. consignó renovación de la fianza otorgada a favor de la República.

Mediante diligencia de fecha 1º de febrero de 2011, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó copia de Oficio Nº 0032 de fecha 26 de enero de 2011, emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil. Asimismo, consignó copia simple de poder que acredita su representación.

Mediante diligencia de fecha 4 de abril de 2011, apoderado judicial de Continental Airlines Inc. solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

El día 11 de mayo de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), así como de las siguientes agencias de viaje: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours C.A.; ello a los fines de que, en un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que constare en autos la última de las notificaciones, éstas consignaren cualquier tipo de exposición en defensa de sus interés, ejercieran control probatorio sobre los instrumentos que rielan insertos en el mismo, y en general, accedieran al presente expediente. Asimismo, se advirtió que en caso de que los terceros verdaderas partes antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso de treinta (30) días continuos señalado previamente. Finalmente, se indicó que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos y el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia. Asimismo, se ordenó notificar tanto a las partes, como a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República.

En fecha 31 de mayo de 2011, se emitieron los oficios de notificación pertinentes, y visto que no constaba en autos el domicilio procesal de los terceros interesados, se ordenó fijar la correspondiente boleta de notificación en la cartelera de esta Corte. En esa misma fecha, se libraron los oficios y las boletas respectivas.

En fecha 7 de junio de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida a la la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, así como a las sociedades mercantiles mencionadas ut supra.

En fecha 21 de junio de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República, así como de la empresa Continental Airlines, Inc., siendo recibidas las mismas los días 14 y 15 de ese mismo mes y año, respectivamente.

En fecha 7 de julio de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República el día 22 de junio de ese mismo año.

En fecha 11 de julio de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia del retiro de la boleta de notificación fijada en la cartelera de esta Corte.

En fecha 28 de julio de 2011, se evidenció el error en el que se incurrió al ordenar la notificación mediante cartelera de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), así como de las agencias de viaje Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours C.A.; por ello se dejó sin efecto dicha actuación, ordenándose notificar a dichos interesados personalmente.

En fecha 2 de agosto de 2011, el apoderado judicial de Continental Airlines, Inc. solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificaciones personales practicadas a Tomaca Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A. y Tur-V-Special Tours, C.A, las cuales fueron recibidas el 2 y 3 de agosto de 2011.

En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, así como copia simple del instrumento poder que acredita su representación.

El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de las notificaciones personales practicadas a las sociedades mercantiles Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Andari, C.A., Transmundial C.A., Viajes Suevia, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Agencia de Viajes Turismo Halcón, C.A., Alitour, C.A., así como a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), las cuales fueron recibidas en fechas 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2011.
En fecha 27 de octubre de 2011, se dejó constancia de la notificación personal practicada a Adrián Tours, C.A. el día 21 de ese mismo mes y año.

En fecha 12 de diciembre de 2011, encontrándose notificadas las partes del auto dictado por esta Corte el 11 de mayo de 2011, y vencido el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

El día 13 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En fecha 16 de enero de 2012, el abogado Humberto Frías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.331, actuando en su carácter de apoderado judicial de Continental Airlines, Inc., consignó renovación de la fianza otorgada por el Banco Mercantil a favor de la República.

En fecha 17 de mayo de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Continental Airlines, Inc., solicitaron pronunciamiento definitivo sobre la presente causa, pedimento que fue ratificado el 9 de agosto de 2012.

Así, revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de diciembre de 2008, los abogados Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez, actuando en representación de Continental Airlines Inc., ejercieron demanda de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se impuso sanción de multa a dicha empresa, argumentando su defensa en base a las siguientes consideraciones:

Sobre el tema central de la controversia, o sea, la modificación a las comisiones por ventas pagadas a las agencias de viajes, explicaron que “[t]radicionalmente Continental había pagado a las agencias de viajes una comisión del diez por ciento (10%) sobre el monto del boleto por la venta de los mismos. La fijación de la comisión en un diez por ciento (10%) derivó originalmente de la resolución Nº DTA-76-10 emanada del Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 del 30 de julio de 1976 […]. La Resolución Nº DTA-76-10 fue dictada en el marco de la restricción de la garantía económica que se decidió con la entrada en vigencia de la Constitución de 1961”.

Que, “[e]l 10 de julio de 1991, se restableció en todo el territorio nacional la garantía a la libertad económica consagrada en el artículo 96 de la Constitución de 1961. Una vez restituida la garantía económica, el principio de legalidad recobró en plena vigencia, por lo que las limitaciones a la libertad económica por actos de rango sublegal, como la Resolución Nº DTA-76-10, fueron derogados […]” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[r]esulta claro que la Resolución Nº DTA-76-10 se encuentra derogada tanto por (i) la restitución de la garantía a la libertad económica del 10 de julio de 1991, (ii) la promulgación de la Ley de Procompetencia del 13 de enero de 1992, y (iii) la promulgación de la Constitución vigente en el 2000, lo cual ha sido expresamente reconocido por la Superintendencia” [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] a partir de la Opinión de la Superintendencia, quedó absolutamente claro tanto para las aerolíneas como para las agencias de viaje que el porcentaje de la comisión podría fijarse según las condiciones del mercado, incluso en porcentajes inferiores al diez por ciento (10%)”, y que en virtud de ello, “[…] las oficinas gerenciales de Continental localizadas en Houston, Estados Unidos de América, instruyeron de forma independiente e individual a la operación local de Continental a modificar el porcentaje pagado a las agencias de viaje de diez por ciento (10%) a seis por ciento (6%), con el objeto de reducir los gastos operativos. Desde esa fecha, Continental no ha realizado modificaciones en los porcentajes pagados a las agencias de viaje una comisión básica del seis por ciento (6%)”.

Que, “[n]o obstante que la reducción de la comisión por parte de Continental se realizó de forma individual y con el objeto de reducir sus costos, el 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia dictó la Resolución en la cual declaró que Continental, en conjunto con otras aerolíneas, había supuestamente incurrido en una práctica concertada entre competidores para reducir la comisión que se paga a las agencias de viajes […]” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, destacaron que, “[…] Continental tiene pleno derecho a escoger el mecanismo de distribución de sus servicios que le parezca más conveniente y eficiente […] Continental […] consideró, en ejercicio de su legítimo derecho, que el mismo es más eficiente si el porcentaje a pagar a las agencias de viajes es del 6%, por generar menores costos. Se trata de una decisión económicamente razonable […] y tomada de forma individual por Continental.”

Asimismo, alegaron que la medida adoptada por su representada tiene plena justificación económica, en ese sentido esgrimieron que, siendo que la aerolínea líder en el mercado (American Airlines) redujo al seis por ciento (6%) el porcentaje de las comisiones que las agencias de viajes debían retener por sus servicios, la recurrente no podía seguir pagando el diez por ciento (10%) pues serían menos eficientes que el líder del mercado, así, tampoco podían reducir el porcentaje a cinco por ciento (5%) pues ello redundaría en un disminución de las ventas, es por ello que con fundamento en la teoría del Líder-Seguidor, consideran su conducta como legítima.

Con relación a ello, agregaron que “[l]o anterior fue argumentado y probado por Continental durante el procedimiento administrativo. No obstante, y en evidente violación del derecho a la defensa de Continental, Procompetencia no analizó los argumentos de continental sobre la justificación económica y el carácter individual de la reducción de la comisión que paga a las agencias de viaje. Por tal razón la Resolución es ilegal […]” [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que existió una violación al derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que la Resolución determinó que Continental incurrió en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley Procompetencia, aun cuando a su parecer en el procedimiento sancionador no se obtuvieron pruebas de cargo que demostraran que los elementos constitutivos de esa práctica efectivamente se verificaron en la realidad.
En lo que atañe a la presunta violación al derecho a la defensa y al principio de globalidad y congruencia de los actos administrativos, expusieron que, “[e]n forma reiterada, la Resolución omite analizar los argumentos presentados por Continental en el procedimiento sancionador en defensa de su situación como entidad investigada. Dicha omisión constituye una violación flagrante de (i) el Derecho a la Defensa (derecho a ser oído) garantizado por el artículo 49 (1) de la Constitución, el cual se desarrolla en los artículo 9 y 19 (5) de la LOPA y (ii) el principio de globalidad y congruencia de los actos administrativos contenido en el artículo 62 de la LOPA.” [Corchetes de esta Corte].

Ejemplificaron como “[…] Continental realizó diversos argumentos sobre la prescripción de las infracciones que le fueron imputadas que no fueron analizados no considerados por la Superintendencia. En efecto, la Resolución, no menciona, analiza, valora ni considera dichos argumentos de Continental”.

Explicaron pues, que “[s]i bien es cierto que la Superintendencia […] [en la Resolución de apertura del procedimiento] procedió a efectuar un análisis preliminar de la posible prescripción de las infracciones denunciadas, dicho análisis se realizó únicamente en base a los alegatos expuestos por la parte denunciante, ya que para ese momento ninguno de los denunciados había sido notificado del procedimiento y, por lo tanto, resultaba imposible que alguno de ellos hubiera expuesto sus argumentos y defensas en base a la prescripción de las infracciones denunciadas […] por tal razón […] debía ser analizado de nuevo en la resolución definitiva con base a los argumentos expuestos al efecto por las partes.” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, los apoderados de la parte actora continuaron alegando, que Procompetencia obvió todo pronunciamiento y análisis sobre los alegatos y pruebas que la recurrente presentó en el procedimiento administrativo, relacionados con: la definición del mercado relevante, el carácter no abusivo de la conducta de la recurrente y la justificación económica de la misma, la inexistencia de prácticas concertadas y exclusionarias, así como la ilegalidad del avocamiento del Superintendente para sustanciar el procedimiento sancionador.

Aunado a ello, arguyeron violación del derecho al debido proceso, toda vez que afirman que la Resolución y toda la actividad probatoria es nula porque estuvo dirigida por un funcionario manifiestamente incompetente, señalando que quien debió dirigir la actividad probatoria en el procedimiento sancionador es el Superintendente adjunto y […] que toda prueba incorporada bajo la dirección de otro funcionario sería una prueba violatoria del Derecho al Debido Proceso y por ende NULA, según el artículo 49 de la Constitución”. Todo ello, en virtud de que a su pensar el Superintendente no debía avocarse al conocimiento de la causa pues afirman que éste no es superior jerárquico del superintendente adjunto, a ello agregan que “[…] se trata de dos órganos independientes con potestades administrativas distintas en la dirección de los procedimientos, concretamente, en las fases de apertura, sustanciación y decisión. Ello se confirma por el hecho de que el Superintendente Adjunto no es nombrado por el superintendente, sino directamente por el Presidente de la República” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Así también, alegaron de la existencia del Falso Supuesto, en virtud de una supuesta ausencia total y absoluta de hechos, con lo cual fundamentan la solicitud de nulidad absoluta del acto.

Con relación a la ilegalidad total del elemento formal señalaron, que “[…] la omisión de un trámite esencial en un procedimiento administrativo, tal como es la fase de sustanciación en un procedimiento sancionador de Procompetencia, constituye un supuesto asimilable a la ausencia y total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […] así [que] debido a la NULIDAD a toda actividad probatoria, estamos ante un supuesto asimilable a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]” [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que fue menoscabada la garantía del non bis in idem, ello en base a que “[e]n la Resolución se sanciona a Continental por el mismo hecho con dos infracciones administrativas distintas, lo que evidentemente resulta violatorio a la garantía constitucional […] establecida en el artículo 49(7) de la Constitución […]” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[…] cuando haya un ‘Concurso de Leyes’ para evitar la violación a la garantía del ne bis in idem deberán aplicarse los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, a los fines de determinar cual de las normas aparentemente aplicables es realmente la que debe ser aplicada en el caso específico”.

En ese orden de ideas, alegaron también violación del artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y del artículo 110 del Código Penal por perseguir y sancionar supuestas infracciones que se encontraban prescritas, así como la prescripción de los artículos 10 (1) y 6 de la Ley de Procompetencia, y la prescripción extraordinaria del artículo 110 del Código Penal “[…] la cual opera indefectiblemente cuando el proceso sancionador ha tenido una duración igual al lapso de prescripción ordinaria más la mitad de éste y no haya habido pronunciamiento definitivo […]”.

Por otra parte, alegaron la existencia de falso supuesto en relación a la supuesta violación del artículo 10 numeral 1º de la Ley Procompetencia, pues afirman que “[…] Procompetencia no demostró que Continental haya incurrido en una práctica concertada, en conjunto con otras líneas, con el objeto de reducir las comisiones que se pagan en las agencias de viaje […]”.

Que, “[…] la Resolución incurre en falso supuesto por considerar erradamente que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 10(1) de la Ley Procompetencia, como lo son (i)la existencia de una actuación paralela de los competidores en el mercado, (ii) la existencia de un intercambio de información entre los competidores que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, es decir, que hay un concierto de voluntades, y (iii) la relación de causalidad entre el paralelismo de conductas en el mercado y el concierto de voluntades”.

Que “Procompetencia no demostró la existencia de un paralelismo de conductas entre las líneas aéreas, ya que (i) hubo líneas aéreas que no redujeron la comisión (ii) las fechas de la reducción de las comisiones no coinciden, si no que se realizaron en un espacio de 6 años (a partir de la opinión de Procompetencia que confirmó que la fijación de la comisión en 10% realizada por el Ministerio de Comunicaciones en 1976 estaba derogada) y (iii) los porcentajes de reducción tampoco coinciden, ya que algunas líneas aéreas redujeron a 8%, otras a 7%, otras a 6%, otras a 8% y luego a 6%, otras redujeron primero a 6% y luego a 3%, etc. Es evidente que se trata de conductas diferenciadas, lo cual es la negación misma del paralelismo”.

Que tampoco se demostró la existencia de intercambio de información entre los competidores, pues Procompetencia “[…] afirma que el intercambio de información se llevó a cabo por las comunicaciones que individualmente le enviaron las líneas aéreas a las agencias de viaje informando la reducción. No hay, obviamente, intercambio de información, sino comunicaciones individuales entre líneas aéreas y las agencias de viaje que informan sobre un cambio en sus relaciones comerciales”.

Denunciaron también la existencia de falso supuesto en relación a la supuesta violación del artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que “[l]a Resolución incurre en falso supuesto en relación a la supuesta exclusión de mercado de las agencias de viaje como consecuencia de la reducción de las comisiones que las líneas aéreas pagan a las agencias de viaje, violatoria del artículo 6 de la Ley de Procompetencia. En efecto, no hay prueba alguna en el expediente que demuestre que Continental excluyó o dificultó la entrada o permanencia de las agencia de viaje, por causa de la reducción de la comisión al 6%. Por el contrario, en el expediente administrativo hay evidencia cierta de que las agencias de viajes, luego de la reducción de la comisión, han aumentado sus ventas e ingresos” [Corchetes de esta Corte].

Aunado a lo anteriormente señalado, destacaron que su representada no puede estar inmersa en la violación del artículo 6 de la Ley de Procompetencia, pues Continental no tiene capacidad para afectar al mercado relevante, toda vez que no ostenta una posición de dominio en el mercado en el cual compite, es por ello que alegan la inexistencia de intencionalidad monopólica por parte de su representada.

Por otra parte alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en vicio de falso supuesto en la determinación del monto de la multa, fundamentando dicha denuncia en que “[…] al contrario de la obligación impuesta por la Ley Procompetencia, la Superintendencia procedió a imponer multas con una motivación escueta, limitada e insuficiente, sin siquiera tomar en consideración y expresar […] los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo 50 de la Ley Procompetencia.”

Que, “La Resolución afirma implícitamente que no se ha ocasionado daño a los consumidores al considerar que no genera eficiencia o perjuicios económicos y que tal reducción de costos no se trasladó a las personas por causas imputables a las agencias de viajes. Por ello, resulta absurdo e incongruente la afirmación que la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viajes causa daños a los usuarios cuando la eficiencia económica no es trasladada a los mismos por causas no imputables a las aerolíneas sino a los denunciantes.”

Afirmaron que, “[…] resulta falsa la afirmación de que ‘limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros’ pues no se evidenció una limitación de los vuelos y rutas disponibles a los pasajeros, ni la salida del mercado de agencias de viajes por consecuencia directa de la reducción de las comisiones […]”.

Finalmente, solicitaron a esta Corte que declarare procedente la solicitud de suspensión de efectos de la sanción de multa impuesta, así como la nulidad del acto administrativo impugnado.

II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la aerolínea Continental Airlines Inc. por incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia, exponiendo lo siguiente:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas,
[…Omissis…]

Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:

1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.

En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo.

Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.

Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.

En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.

En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.

En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas [sic] opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto.

Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.

En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica [sic] concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.

Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión:
En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que [sic] es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas.

Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.

En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI [sic] SE DECIDE.
[…Omissis…]

En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes.

En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.

Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.

En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional.

En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica.

En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.

En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica [sic] restrictiva de la libre competencia ‘per se’.

Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI [sic] SE DECIDE.

Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo [sic] 10, 0rdinal 1º. Y ASI [sic] SE DECIDE.

3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.

El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.

Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.

En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.

Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente:
[…Omissis…]

La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.

Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.

En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo [sic] 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:

En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.

1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.

La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.

En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
[…Omissis…]

En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:

En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt [sic], la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas-Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-San José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la
única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA.

En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI [sic] SE DECLARA.

Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.

2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor.

En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo:

Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999.

La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002. En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003, Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005, Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes.

Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo.

Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI [sic] SE DECIDE.

3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.

En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI [sic] SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE.

VII. DECISIÓN
Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos.

Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE.

Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE […]”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

En fecha 1º de febrero de 2010, los apoderados judiciales de Continental Airlines Inc. presentaron escrito de promoción de pruebas, exponiendo lo siguiente:

Requirieron a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la exhibición de “[c]opia certificada del expediente administrativo SPPLC-0035.2006 iniciado en virtud de la denuncia interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), en contra de Continental ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) por la supuesta comisión de la práctica contrarias [sic] a la libre competencia establecida en e los artículos 6, 10(1) y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” [Corchetes de esta Corte].

Argumentaron que “[e]l objeto del presente medio de prueba es demostrar (i) la violación del derecho a la presunción de inocencia de Continental, (ii) la violación del derecho a la defensa y el principio de globalidad y congruencia de los actos administrativos (iii) la violación del debido proceso de Continental, (iv) la ilegalidad total del elemento formal por ilegalidad del avocamiento del Superintendente para sustanciar el procedimiento administrativo, (v) violación de la garantía del ‘non bis in idem’, (Vi) que las infracciones administrativas imputadas estaban prescritas y (vii) que Procompetencia incurrió en falso supuesto e [sic] la apreciación de cada una de las infracciones administrativas imputadas.”

Así, en fecha 4 de marzo de 2010, la abogada Ilse Villazana, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, procedió a exhibir copia certificada de los antecedentes administrativos vinculados al presente caso.

IV
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 21 de octubre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, donde esgrimió los siguientes planteamientos:

Estableció que “[el] objeto del presente recurso de contencioso administrativo de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, lo constituye la resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), conforme a la cual decidió que las aerolíneas actuaron concertadamente para rebajar el monto de la comisión del diez por ciento (10%) que las líneas aéreas debían pagar a las agencias de viaje por su labor de venta y comercialización de boletos aéreos, lo que constituye una prácticas [sic] restrictivas [sic] a la libre competencia […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Hizo referencia “[…] al dictamen suscrito por la Superintendencia el 15 de febrero de 2000 a solicitud de American que concluye en que: ‘… al estar reñida la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio 1976 con los principios de libre competencia; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución… aprobada el 15 de diciembre de 2009… las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia, y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la Resolución… debe considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia’: [sic]”.

Que “[e]n el presente caso, el dictamen, fue elaborado por una autoridad competente, tiene eficacia interna, y se convirtió en un acto viciado, que contraría el ordenamiento jurídico, visto que toda Resolución Ministerial no pierde vigencia por el transcurso del tiempo en que fue dictada, sino, únicamente cuando un pronunciamiento judicial la revoque, o porque sea reformado o sustituido por un acto administrativo posterior. Toda la actividad administrativa de los entes públicos debe estar sujeta al principio de legalidad. En consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen para justificar la rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje.” [Corchetes de esta Corte].

Explicó que, “[…] el Ministerio Público, acoge la jurisprudencia reiterada según la cual las prácticas exclusionarias previstas en el artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a actos unilaterales o concertados donde una empresa o grupo de empresas interfiere con el proceso competitivo, tratando de ampliar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la disuasión a la entra de rivales potenciales, como ocurrió en el presente caso.”

Considera pues, “[…] que en el caso de autos las sociedades mercantiles., [sic] fueron autorizadas por el Estado para dedicarse a la actividad de preferencia, y por ende están sometidas al ordenamiento jurídico vigente, hubo un paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión, y en el porcentaje, como se desprende de las comunicaciones por la línea aérea a las agencias de viaje, notificándole su decisión de rebajar el porcentaje de la comisión. En consecuencia se desecha la violación denunciada en cuanto a que no hubo una práctica concertada.”

Finalmente, en atención a lo expuesto, solicitó a esta Corte que declarare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

V
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES CONSIGNADO POR EL TERCERO INTERESADO

En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando en representación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones mediante el cual solicitó la reposición de la presente causa, argumentando lo siguiente:

Recordó que “[m]ediante sentencia Nº 2011-0749 de 11 de mayo de 2011, dictada en el curso del recurso de nulidad que ante esta Corte interpuso la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte ordenó la notificación personal de [su] representada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

No obstante, en contraposición a lo dictaminado por esta Corte a través del mencionado auto, consideró que “[…] lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVAVIT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original).

Explicó que “[…] si bien esta honorable Corte determinó acertadamente el error procesal verificado ante la ausencia de oportuna notificación personal de [su] representada, no anuló lo actuado ni repuso la causa al estado de notificación personal de las partes, sino que optó –habiéndose dicho ‘vistos’ y estando ya la causa en estado de sentencia- por abrir un lapso de 30 días para que [su] representada alegue y, en caso de impugnación de alguna de las pruebas promovidas en juicio, abrir una articulación probatoria de acuerdo al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Concluyó pues, que “[…] esa oportunidad de defensa acordada en la sentencia de 11 de mayo de 2011 no suple a cabalidad la falta de oportuna de notificación personal que debió practicarse inmediatamente después de la admisión esta [sic] la demanda. En efecto. Esa ausencia impidió que [su] representada pudiera controlar las distintas actuaciones procesales de la parte demandante; asimismo impidió que pudiera controlar de modo concomitante –y no a posteriori- la conducta procesal de la parte demandante, y que pudiera haberse opuesto oportunamente a sus alegatos y pruebas. Por último, impidió que [su] representada hubiese podido actuar en las fases orales del juicio de nulidad que, según la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son la audiencia de juicio.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó a esta Corte que declarara la nulidad parcial del auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011, así como la reposición de la presente causa al estado de que fuesen libradas las notificaciones a las que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional se manifestó respecto a su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Continental Airlines Inc. (de ahora en adelante Continental), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Al respecto, se debe reiterar, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”.

Visto lo anterior, y dado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (de ahora en adelante PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992; resulta evidente que esta no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

Por otra parte, se observa que en fecha 26 de mayo de 2010, ocasión pautada para la celebración del acto de informes oral en la presente causa, los apoderados judiciales de Continental Airlines Inc. consignaron escrito de informes, en el cual reprodujeron en su totalidad los argumentos expuestos en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, motivo por el cual no será transcrito en el presente fallo. Así se declara.

Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia desplegadas por la aerolínea Continental, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 320.332,70 a la referida empresa.

Punto Previo:

En fecha 11 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0749, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., a los fines de que éstos tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, ello con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.
Igualmente, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación en contradictorio, ello de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos, así como el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia.

No obstante, a pesar del pronunciamiento emitido en el fallo antes aludido, en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, en el cual expuso que “[…] en [su] opinión, lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVAVIT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original).

Se entiende pues, que el representante judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo considera que dado el hecho de que las notificaciones personales de los terceros interesados no fueron efectuadas sino hasta luego de la fase de informes, ello habría importado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.

Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1.157 del 11 de julio de 2008, caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A., el cual es del tenor siguiente:

“[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral.

En efecto, la doctrina venezolana concibe al acto que denomina cuasijurisdiccional como aquél mediante el cual la Administración cumple una función equivalente a la del juez para dirimir una controversia entre dos particulares (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, Los actos cuasijurisdiccionales, Ediciones Centauro. Caracas, 1990, pp. 3 y ss.), actos que son consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa arbitral, que se entiende en otras latitudes como la potestad de resolver conflictos en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, I Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 553 y ss.). El thelos de esta tesis de la doctrina administrativista es, en síntesis, la aplicación, mutatis mutandis, de los principios propios del proceso judicial durante el procedimiento de formación del acto cuasijurisdiccional o arbitral, así como también la aplicación de los principios propios de la ejecución e impugnación de las sentencias para el caso de la revisión, en sede judicial, de los actos cuasijurisdiccionales.

Ahora bien, en sentido lato el acto arbitral no es sólo aquel en el que la Administración actúa prácticamente como un juez y resuelve un conflicto de intereses, sino que abarca también todos aquellos actos en los cuales, si bien la Administración no ejerce una función propiamente arbitral, sino propia de su actividad de policía, sancionatoria, de limitación e, incluso, de fomento, en el objeto de ese acto subyace la oposición y el conflicto entre dos particulares, es decir, cuando en el ejercicio de sus competencias ordinarias la Administración dicta un acto cuyo efecto es el favorecimiento –conforme a derecho- de los intereses de un particular lo que implica de suyo el desfavorecimiento de los intereses de otro. Al respecto, se cita:
[…Omissis…]

Tales apreciaciones doctrinarias evidencian la importancia de la aplicación del principio del contradictorio, del derecho a la defensa y del derecho a la igualdad de partes durante la formación y durante la revisión, bien en sede administrativa, bien en sede judicial, de cualquier acto administrativo de efectos triangulares, sea éste stricto sensu cuasijurisdiccional o, en sentido lato, arbitral. En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003:
[…Omissis…]

Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n.° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n.° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso:
‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte].

Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasijurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa.

De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes.
Ahora bien, en el presente caso esta Corte, en aras de subsanar la omisión del señalado deber de notificar personalmente a los terceros interesados en el juicio una vez verificada la admisión del recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó la práctica de dichas notificaciones mediante el aludido fallo Nº 2011-0749 de fecha 11 de mayo de 2011.

En dicha oportunidad, se hizo la salvedad de que una vez fuesen practicadas las respectivas notificaciones personales, los terceros indicados podrían exponer cualquier tipo de argumentos que consideraren esenciales para la defensa de sus intereses, y que de igual forma podrían ejercer control probatorio sobre los elementos de convicción que conforman el presente expediente.

De cara a la anterior situación, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual estipula lo siguiente:

“Artículo 26
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Destacado de esta Corte].

Sobre el alcance y finalidad de las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, a través de sentencia Nº RC.00587 de fecha 31 de julio de 2007, determinó que:

“Ahora bien, es cierto lo planteado por las formalizantes en el sentido que la reposición de la causa decretada en cualquier juicio debe obedecer a una utilidad y debe además tener por objeto la renovación de las formas procesales infringidas.

Sobre el particular, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2006, Caso: PABLO PÉREZ PÉREZ c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que:‘...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.
Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción [sic] menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

[…Omissis…]

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...’.
La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.” [Destacado de esta Corte].

Igualmente, es de destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros, ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que:
“En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera:

En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original].

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución.

Planteada en esos términos la problemática de las reposiciones y su idoneidad, vista la forma en la que ha sido tramitado el presente juicio, resulta posible concluir que los terceros interesados no han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por no haber sido decretada una reposición de la causa en los términos exigidos por el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT).

Ante tal planteamiento, ordenar una reposición en la presente causa al momento inmediato posterior a la admisión de la misma, no conllevaría a brindar mayores garantías a los terceros interesados, sino por el contrario, únicamente generaría un retardo procesal innecesario en la emisión de una voluntad concreta de ley que resuelva la controversia de autos, ello en clara contravención al ideal contemplado en el artículo 26 de la Constitución.

Ello así, analizado el contenido del escrito de consideraciones consignado por el apoderado judicial de Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo, esta Instancia Judicial debe desestimar la solicitud de reposición formulada a través del mismo. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia presuntamente desplegadas por Continental Airlines Inc., al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 320.332,70 a la referida empresa.

En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, los representantes judiciales de la aerolínea recurrente argumentaron que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso, derivada de presuntas irregularidades en el procedimiento administrativo; 2) Violación a la garantía del non bis in idem; 3) Incursión en el vicio de falso supuesto en cuanto a: i) La verificación de prácticas exclusionarias, y ii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; 4) Contravención a lo previsto en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 5) Falso supuesto en cuanto a la determinación de la sanción de multa impuesta; y 6) Violación a la presunción de inocencia.

De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa:

1) De la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso:

Sobre este primer punto, los apoderados judiciales de Continental Airlines Inc. alegaron que, “[e]n forma reiterada, la Resolución omite analizar los argumentos presentados por Continental en el procedimiento sancionador en defensa de su situación como entidad investigada. Dicha omisión constituye una violación flagrante de (i) el Derecho a la Defensa (derecho a ser oído) garantizado por el artículo 49 (1) de la Constitución, el cual se desarrolla en los artículo 9 y 19 (5) de la LOPA y (ii) el principio de globalidad y congruencia de los actos administrativos contenido en el artículo 62 de la LOPA.” [Corchetes de esta Corte].

Concretamente, los apoderados de la parte actora alegan que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia habría omitido pronunciarse sobre las defensas expuestas en cuanto a: la definición del mercado relevante, el carácter no abusivo de la conducta de la recurrente y la justificación económica de la misma, la inexistencia de prácticas concertadas y exclusionarias, así como la ilegalidad del avocamiento del Superintendente para sustanciar el procedimiento sancionador.

Vista la denuncia anterior, este Órgano Jurisdiccional debe manifestar, como criterio generalmente aceptado por la doctrina y jurisprudencia patria, que el derecho de ser oído forma parte del conjunto de garantías que se garantizan con el debido proceso, al igual que la presunción de inocencia; el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

En ampliación de lo anterior, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, pues por ejemplo en sentencia N° 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), estableció lo siguiente:

“[…] el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” [Destacado de esta Corte].

En un sentido similar, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a estos derechos constitucionales, señalando:

“En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, la prenombrada Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 1097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.” [Corchetes de esta Corte].

De los criterios jurisprudenciales antes referidos se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

De cara a lo anteriormente expuesto, debe también esta Corte destacar que, según consta a los folios 254 al 296 del presente expediente, en fecha 19 de diciembre de 2006 los representantes legales de Continental Airlines Inc. promovieron “escrito de conclusiones”, en el cual plantearon las defensas que estimaron pertinentes dentro del marco del procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia contra ésta, así como otro grupo de transportistas aéreos.

En dicha ocasión, la representación de Continental planteó varias defensas que –a su juicio- no fueron tomadas en consideración por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al momento de dictar la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, acto administrativo este el cual dio fin al procedimiento tramitado, el cual culminó con la imposición de una sanción de multa a la empresa recurrente, acompañada de una orden de cese a las prácticas anticompetitivas desplegadas.

Entre los puntos que presuntamente habría omitido pronunciarse la Superintendencia, la parte actora hizo alusión a la definición del mercado relevante en el caso, al carácter no abusivo de las medidas tomadas por Continental y la justificación económica tras las mismas, a la inexistencia de prácticas concertadas y exclusionarias, así como la ilegalidad del avocamiento del Superintendente para sustanciar el procedimiento sancionador.

En este contexto, es meritorio hacer referencia al principio de globalidad y congruencia aludido por la parte actora, los cuales se encuentras consagrados en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los siguientes términos:

“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.
[…Omissis…]
Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.”

De las referidas disposiciones legales se desprende claramente el deber que recae en la Administración de resolver en su decisión definitiva “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo, desde su inicialización hasta su terminación, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Tamanaco Advertising C.A. Vs. Ministerio de Infraestructura, se pronunció con relación al “(…) principio de globalidad o de exhaustividad del acto administrativo pues, se traduce en la obligación de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respetivo procedimiento administrativo (…)”.

Bajo esta óptica, y de cara las denuncias ventiladas, es menester acotar que del mismo texto de la resolución impugnada (véase folio 98 al 173) se desprende claramente como la Administración sí proveyó de respuesta a Continental sobre dichos particulares, así por ejemplo:

- Subyace dentro del Título IV, denominado “PUNTOS PREVIOS”, el correspondiente análisis “SOBRE EL AVOCAMIENTO DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE AL CONOCIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO” (folios 113 al 114).

- Bajo el Título IV, denominado “ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE”, fue analizado metódicamente dicho aspecto, arribando la Superintendencia a la conclusión de que el mercado relevante correspondiente a Continental Airlines Inc. sería aquel que comprende la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Houston, en el ámbito nacional” (folios 121 al 152).
- En lo que respecta al examen dedicado a verificar la existencia de prácticas concertadas entre las aerolíneas participes, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia evaluó dicho aspecto en sus consideraciones para decidir, cuando analizó la “LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA”, específicamente en punto 2, titulado “Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca un acción conjunta.” (folios 157 al 158).

- Finalmente, en relación a la anti-juridicidad de las prácticas comerciales de Continental, así como de su posible justificación económica, la Administración sí se pronunció cuando analizó “LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA”, donde hizo especial referencia al requisito de “Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.” (folio 168). (Destacado subrayado y mayúsculas del original).

Así pues, estima esta Corte que a pesar de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competenciahaya provisto sobre los puntos de debate indicados en un sentido apartado de lo pretendido por actora, pero aún así fundamentando la decisión en consideraciones que efectivamente tomaron en cuenta los planteamientos de la demandante, no obsta para que se configuren violaciones al derecho a ser oído o a los principios de globalidad y congruencia.

Efectivamente, en virtud de lo señalado en párrafos precedentes, esta Corte constata que la Administración sí examinó las reclamaciones de la empresa accionante, aunque en sentido distinto al pretendido por ésta, lo cual no basta para viciar de ilegalidad o inconstitucionalidad el acto, razón por la cual, tal planteamiento debe ser desestimado. Así se decide.

Por otra parte, los abogados de Continental también manifestaron que en el presente caso existió una violación del derecho al debido proceso, ya que el procedimiento habría estado viciado al ser instruido un funcionario manifiestamente incompetente, señalando que quien debió dirigir la actividad probatoria en el procedimiento sancionador es el Superintendente Adjunto y […] que toda prueba incorporada bajo la dirección de otro funcionario sería una prueba violatoria del Derecho al Debido Proceso y por ende NULA, según el artículo 49 de la Constitución”. Todo ello, en virtud de que según sus dichos, el Superintendente no debía avocarse al conocimiento de la causa pues afirman que éste no es superior jerárquico del superintendente adjunto, a ello agregan que “[…] se trata de dos órganos independientes con potestades administrativas distintas en la dirección de los procedimientos, concretamente, en las fases de apertura, sustanciación y decisión. Ello se confirma por el hecho de que el Superintendente Adjunto no es nombrado por el superintendente, sino directamente por el Presidente de la República” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Complementaron lo anterior, señalando que “[…] la omisión de un trámite esencial en un procedimiento administrativo, tal como es la fase de sustanciación en un procedimiento sancionador de Procompetencia, constituye un supuesto asimilable a la ausencia y total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […] así [que] debido a la NULIDAD a toda actividad probatoria, estamos ante un supuesto asimilable a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]” [Corchetes de esta Corte].
Vistas las anteriores denuncias, se reitera, en concatenación con lo ya antes expuesto, que el debido proceso implica el reguardo de diversos principios y garantías de orden procesal como lo es el derecho a la defensa, que a su vez engloba el principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, la violación del debido proceso sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada seriamente, y no a través del quebrantamiento de formas procesales no esenciales para el resguardo de las garantías que esta institución comprende.

Ahora bien, visto que en el presente caso la parte accionante ha subsumido la violación al debido proceso denunciada como consecuencia directa de la supuesta ilegalidad que rodea el avocamiento realizado por el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte debe apuntar necesariamente que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública. Bajo esa óptica, la falta de la misma genera el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, ya que tal vicio siempre importará una violación al principio de legalidad, pues la competencia debe estar prevista en una norma expresa del ordenamiento jurídico

En relación a este tópico, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A. Vs. Municipio Sucre del Estado Miranda, señaló que: “[la] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente […]” [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, el autor venezolano José Araujo Juárez indica que “[…] la determinación del órgano administrativo al que corresponde actuar se efectúa teniendo en cuenta la competencia que tenga asignada. De ahí que las funciones atribuidas al órgano deben ser definidas perfectamente en cuanto a su naturaleza y ejercicio, y este contenido funcional recibe el nombre de competencia […]” (Véase ARAUJO JUÁREZ, José - “Derecho Administrativo”. 1era. Ed. 2da Reimpresión. Ediciones Paredes. 2010. Pág. 257) [Resaltado de esta Corte].

Por otra parte, en sentencia N° 1.772 de fecha 28 de octubre de 2009 ha sido criterio de esta Corte, que “[…] la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública (…), por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario […]”.

Dentro de esta misma temática, es necesario traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, sí describe las condiciones bajo las cuales se ejerce la misma en los siguientes términos:

“Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.

Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes.” (Resaltado de esta Corte).

En ampliación de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, en la decisión Nº 480 ya anteriormente citada, indicó que:
“[…] la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley […]” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarrea la nulidad del mismo, concretamente dispone la citada norma que:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.” (Resaltado de esta Corte).

De igual forma, es de destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta sea “[…] burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa [sic] su voluntad […]” [Véase sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006 (Caso: Alejandro Tovar Bosch Vs. Fisco Nacional)].

De tal manera, que si bien la competencia se mantiene como elemento regulador del ejercicio del poder público dentro del Estado Social de Derecho, la misma debe atenerse a la justicia material, es decir, sólo si la incompetencia es burda, evidente o grosera, tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, se produciría la nulidad absoluta del acto, ello en arreglo a lo estipulado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, en aplicación de los preceptos antes indicados al presente caso, conviene destacar que las figuras de Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones, se encuentran regulados por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los artículos que a continuación se trascriben:

“Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República.
Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos.
Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto.
Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período.
[…Omissis…]
Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia.
La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia.
[…Omissis…]
Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
[…Omissis…]
10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos.
[…Omissis…]
Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades.
En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial […]” [Subrayado de esta Corte].

De las normas parcialmente transcritas, se evidencia en primer lugar, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se encuentra a cargo del Superintendente, y que éste último cuenta al mismo tiempo con un Superintendente Adjunto, el cual es elegido por el Presidente de la República.

Igualmente, se desprende claramente del citado artículo 22, que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República.

Por otra parte, resulta claro que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual, conjuntamente con un equipo de trabajo, se encargará de la sustanciación de aquellos procedimientos previstos en la Ley especial. Asimismo, se observa que la Superintendencia está facultada para realizar todas las investigaciones necesarias para esclarecer la ocurrencia o no de posibles prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a examinar si el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podía avocarse a para sustanciar el procedimiento administrativo que culminó con la imposición de sanción de multa a Continental, así como a otros explotadores del transporte aéreo internacional, ya que en esto radica la síntesis de la presente denuncia.

Así pues, por vía de notoriedad judicial (Véase Exp. AP42-N-2008-000514 donde se demanda la nulidad del mismo acto aquí recurrido), entiende este Órgano Jurisdiccional que a través de Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y suscrita por Superintendente de dicho despacho, se ordenó “[…] 2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio […] por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por medio de la Sala de Sustanciación, el correspondiente expediente administrativo, y agregar al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas […]” (Destacado y mayúsculas del original).

Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente, en ejercicio de sus competencias legales, ante la denuncia formulada, ordenó dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio. De modo que, esta primera actuación se estima como ajustada a derecho.

Posteriormente, en resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resolvió lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, artículo 4 literales f, n y ‘d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, y artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y,
Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto
[…Omissis…]
Visto que es deber de la Administración Pública garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso de cada uno de los Procedimientos Administrativos, los cuales estén sometidos a su conocimiento, todo ello de conformidad con los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
Este Despacho, en ejercicio de las facultades conferidas y anteriormente indicadas.
RESUELVE

PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic)) que actualmente se encuentra en etapa de sustanciación en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, hasta tanto se nombre por parte de las Autoridades Competentes el Superintendente Adjunto Ad-Hoc, o se reincorpore en sus funciones la actual Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales.
SEGUNDO: Notificar a todas las partes involucradas en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio in comento, a que hace referencia el primer resuelto de esta Resolución, del presente avocamiento […]” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Según se colige de la resolución parcialmente reproducida, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia basó su actuación en los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha en que se suscitó tal actuación, de los cuales el primero dispone lo siguiente:
“Artículo 12. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica.
La simplificación de los trámites administrativos será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, así como la supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Mientras que, el también invocado artículo 41 de la precitada ley prevé:
“Artículo 41. El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán avocarse al conocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan pertinente.
La avocación comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo.
En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte.
Contra el acuerdo de avocación no operará recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte.” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

De las normas antes citadas se entiende que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, celeridad, imparcialidad, simplicidad, entre otros. Asimismo, queda evidenciado que los superiores jerárquicos podrán avocarse al conocimiento de ciertos asuntos, siempre y cuando se satisfagan los siguientes requisitos: 1) Que se realice asumiendo competencias conferidas a sus subordinados; 2) Que dicho avocamiento obedezca a razones de índole técnica, económica, social, etc.; y 3) Que el mismo se efectué a través de un acto motivado, el cual además, deberá ser notificado a las partes interesadas.

Ahora bien, en cuanto al requisito alusivo a la subordinación del órgano o funcionario objeto de la avocación se observa que entre las facultades del Superintendente para la Protección y Promoción de la Libre Competencia se encuentra la de “decidir” los procedimientos sancionatorios, mientras que dentro de las facultades atribuidas al Superintendente Adjunto destaca la de “sustanciar” los expedientes. De esta forma, puede apreciarse que mediante una separación de funciones como la indicada, lo que se pretende es brindar mayor celeridad y eficacia en la resolución de los casos que se tramiten en la mencionada Superintendencia.

En ese mismo orden de ideas, es meritorio resaltar que el literal b del artículo 5 del Reglamento de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consagra como obligación inexcusable del Superintendente Adjunto “Suplir las ausencias temporales del Superintendente”.

Paralelamente, una revisión al organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, arroja que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación, razón por la cual se estima que en el caso bajo análisis si se satisfizo dicho requisito. [Véase sitio http://www.procompetencia.gob.ve].

Dentro de este mismo contexto, se aprecia que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo plenamente justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, entiéndase, no se realizó de manera arbitraria sino que fue la solución adoptada por la máxima autoridad de Superintendencia para evitar la suspensión indefinida de un procedimiento por causas evidentemente no imputables a las partes.

En efecto, el avocamiento cuestionado por la actora fue motivado como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública, y obedeció a una causa de fuerza mayor, en este caso, la continuidad del procedimiento sin dilaciones innecesarias, fin este último el perseguido por esta institución, evitar la paralización de un procedimiento para así obtener de manera oportuna y célere una decisión sobre el caso bajo examen, situación de hecho que en forma alguna puede considerarse como compromisoria del principio de imparcialidad previsto en dicha Ley, ya que su existencia misma obedece al resguardo de los principios enunciados en el artículo, entre ellos, la imparcialidad.

Finalmente, en lo que respecta al tercero de los requisitos exigidos por la disposición normativa invocada, o sea, la notificación de los interesados; claramente se desprende del dispositivo del acto de avocamiento, específicamente en su literal segundo, que al momento de adoptarse la medida que permitió la continuación del procedimiento administrativo se ordenó “Notificar a todas las partes involucradas” en el mismo.

Ello así, considera esta Corte que el avocamiento del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la sustanciación del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa se encuentra sustentado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por tanto, lo alegado por la parte actora sobre que este violentó el derecho al debido proceso, y, en consecuencia, que habría también viciado en su entereza el procedimiento sancionatorio, así como la Resolución definitiva, resulta infundado, razón por la cual, se deben desechar las denuncias vinculadas a este tema. Así se decide.

2) De la presunta violación a la garantía del non bis in idem:

Arguyeron que fue menoscabada la garantía del non bis in idem, ello en base a que “[e]n la Resolución se sanciona a Continental por el mismo hecho con dos infracciones administrativas distintas, lo que evidentemente resulta violatorio a la garantía constitucional del ne bis in idem […] establecida en el artículo 49(7) de la Constitución […]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] Procompetencia en la resolución sancionó a Continental con prácticas restrictivas de la libre competencia, a pesar de que todas fueron aplicadas bajo el mismo supuesto de hecho, es decir, que sancionaron un solo hecho (supuesto intercambio de voluntades que conllevó a la supuesta reducción de la comisión a pagar a las Agencias de Viajes por venta de boletos aéreos) con dos infracciones distintas”, o sea, que “[…] Procompetencia se encontró ante un ‘Concurso de Leyes’ ya que consideró que los artículos 6 y 10 (1) de la Ley Procompetencia eran aparentemente aplicables a una [sic] mismo hecho […] y en vez de aplicar los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción para determinar cuál era la norma aplicable, procedió a sancionar a Continental con las dos infracciones administrativas, a pesar de que la garantía del ne bis in idem prohíbe que una misma personas [sic] sea sancionada más de una vez por un mismo hecho.”

Acerca de la garantía antes aludida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que este constituye una parte esencial del derecho al debido proceso, el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas [Véase decisión Nº 730 del 19 de junio de 2008 (caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Arias Blanco)].

En efecto, el referido artículo de nuestra Carta Magna contempla el principio non bis in idem, bajo el enunciado siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
[...omissis...]
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.”

Como se deduce de la norma citada, la garantía del non bis in idem constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

Tal y como ya ha sido indicado en líneas anteriores, en el presente caso la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impuso sanción de multa por Bs. 320.332,70 a Continental Airlines Inc. por haber incurrido en prácticas anticompetitivas previstas en los artículos 6 y 10 en ordinal 1º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, todo ello en razón del procedimiento administrativo que tuvo su origen en la denuncia interpuesta por diversas agencias de viajes nacionales, así como la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT).

Ante lo decidido por la Superintendencia, los apoderados judiciales exponen que las conductas restrictivas de la libre competencia imputadas se debieron al “[…] supuesto intercambio de voluntades que conllevó a la supuesta reducción de la comisión a pagar a las Agencias de Viajes por venta de boletos aéreos […]”, eventos que –según Continental- sólo debieron ser sancionados en base a una única norma, y no a dos de ellas, como ocurrió en el caso de autos donde se culpabilizó a las aerolíneas infractoras por hasta dos hechos antijurídicos previstos en los artículos 6 y 10 eiusdem.

En ese sentido, alegan los recurrentes que cuando exista “[…] un ‘Concurso de Leyes’ para evitar la violación a la garantía del ne bis in idem deberán aplicarse los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, a los fines de determinar cual de las normas aparentemente aplicables es realmente la que debe ser aplicada en el caso específico.”

En virtud de lo alegado, se hace necesario acotar que la Sala de Casación Penal ha definido el concurso de delitos, como “[…] la figura jurídica que se da cuando una persona comete varios delitos constitutivos de por sí de diversas violaciones de la Ley Penal, sin que estén separadas tales infracciones por una sentencia firme […]”. [Véase sentencia Nº 56 de fecha 7 de marzo de 2006 dictada por la Sala de Casación Penal (caso: Humberto Trejo Mogollón)].

Sin embargo, es necesario aclarar que la figura del concurso de delitos cuenta con varias manifestaciones claramente diferenciadas tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia patria.

Así pues, esa misma Sala ha expresado que existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales; y que por otro lado, hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición. De allí se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro. [Véase sentencia Nº 458 dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 19 de julio de 2005].

De igual forma, existe una tercera variante del denominado concurso real de delitos, conocida como el concurso aparente, sobre la cual, en una concepción plenamente acogida por nuestra Sala de Casación penal, el jurista Alberto Arteaga Sánchez destaca como “[a]quí no se trata de la concurrencia de hechos delictivos, sino sencillamente de un conflicto que, en ocasiones se presenta, entre dos o más normas que se excluyen entre sí, ya que una sola es aplicable perfectamente al caso planteado, aunque ‘aparentemente’ el hecho cae en otra norma u otras normas que parecen estar en pugna por abarcarlo. El problema radica en determinar cuál es la norma aplicable y en distinguir tales supuestos de los casos de verdaderos concursos en que se encuentran aplicación varis normas […]”. [Véase ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto – “Derecho Penal Venezolano”, así como caso Humberto Trejo Mogollón antes citado].

Es precisamente en este último caso en el que entran en juego los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción a los cuales ha hecho alusión la representación judicial de Continental, es decir, únicamente “[…] cuando se plantea u conflicto aparente de normas o la duda sobre la norma aplicable a un caso por existir otra que pareciera comprender igualmente el supuesto […]”.

En el caso de marras, es plenamente reconocido que a los transportistas aéreos sancionados les fueron imputadas las prácticas antijurídicas previstas en los artículos 6 y 10 en su ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales se citan nuevamente a continuación:

“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.
[…Omissis…]
Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”.

Ahora bien, las dos conductas ilícitas cuya comisión atribuyó la Superintendencia a Continental Airlines Inc., constituyen supuestos de hecho claramente discernibles el uno del otro, el primero, referido a las conductas anticompetitivas de tipo claramente individual que pretendan bloquear la existencia en el mercado de determinadas empresas, productos o servicios; y el segundo, mejor conocido como cartelización, que requiere necesariamente de un acuerdo de voluntades entre varios agentes comerciales para, según se pretendió probar en el caso autos, fijar precios u otras condiciones de comercialización.

Visto que según la argumentación de la parte actora, el hecho que conllevó a dar inicio al procedimiento administrativo examinado fue el “[…] supuesto intercambio de voluntades que conllevó a la supuesta reducción de la comisión a pagar a las Agencias de Viajes por venta de boletos aéreos […]”, esta Corte considera que en el presente caso la única figura de concurso que podría originarse sería el concurso ideal de delitos, la cual tiene lugar cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales.

En dichos casos, se trata de un supuesto en el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho, pero idealmente se crea tal pluralidad por implicar este hecho la violación de varias disposiciones legales, entiéndase, en el concurso ideal, las normas se integran entre sí y se aplican contemporáneamente en un cuanto que cada una de ellas comprende una parte sólo del hecho.

En efecto, en la Resolución analizada, planteado el evento de que uno de los transportistas aéreos sancionados, haya en efecto suscrito un acuerdo de voluntades con otra aerolínea a los fines de reducir las comisiones por ventas pagadas a las agencias de viaje, se estaría en presencia de un sólo hecho en forma del acuerdo, pero la materialización del mismo sería subsumible en dos normas jurídicas separadas, ya que cada una castiga una conducta distinta, una la pretensión de marginar a otros agentes económicos de la explotación de un determinado mercado; y otra, la conformación de un cartel, a los fines de alterar la libre determinación de precios o condiciones de comercialización.

De cara a las consideraciones que anteceden, es criterio de esta Corte que la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia recurrida no afecta en forma alguna la garantía al non bis in idem, por cuanto, como se desprende del texto mismo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los artículos 6 y 10 de la misma contemplan hechos típicos distintos, ambos son susceptibles de ser cometidos a través de una sola actuación. Así se decide.

3) Del falso supuesto alegado.

Paralelamente, los apoderados judiciales de Continental consideraron que la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 3 de noviembre de 2008, “[…] adolece de un falso supuesto por ausencia total y absoluta de hechos, lo cual determina su nulidad absoluta.”

Así, alegaron la existencia de falso supuesto en relación a la supuesta violación del artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que –a su decir- Continental no tiene capacidad para afectar al mercado relevante, toda vez que no ostenta una posición de dominio en el mercado en el cual compite, es por ello que alegan la inexistencia de intencionalidad monopólica por parte de su representada.

Del mismo modo, ponderaron que la Resolución incurre en vicio de falso supuesto al declarar la culpabilidad de Continental Airlines Inc. por violación del artículo 10 numeral 1º de la Ley Procompetencia, pues estiman que “[…] Procompetencia no demostró que Continental haya incurrido en una práctica concertada, en conjunto con otras líneas, con el objeto de reducir las comisiones que se pagan en las agencias de viaje […]”.

De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].

Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que son anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Caracas, 2001. Pág. 186].

Las definiciones que preceden coinciden con aquella acuñada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.

Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, previo a adentrarse en dicho análisis, es imprescindible determinar cuál es el verdadero “mercado relevante” a evaluar en el presente caso, razón por la cual esta Corte pasa a analizar lo dicho en sede administrativa sobre dicho punto:

- De la delimitación del mercado relevante:

En términos generales, se puede decir que el mercado relevante, usualmente constituye “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]” [Véase MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor - “Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela” Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 77].

Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso, previendo a tal efecto:

“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros […]” [Destacado de eta Corte].

El artículo antes citado establece claramente cuatro variables a examinar para la circunscripción de un mercado relevante en casos donde se ventile la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, sin embargo, dada la naturaleza del servicio público de transporte aéreo, sólo las condiciones previstas en los ordinales 1 y 3 de la norma pueden ser consideradas como idóneas para evaluarlo, pues las otras dos premisas van dirigidas primordialmente a la comercialización de productos o servicios que no consistan en el transporte actual de pasajeros.

Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan parte de su actividad comercial, sin embargo, en ese mismo contexto es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario.

Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, ya que un vuelo con escalas previstas nunca podrá permitir al pasajero arribar a su destino en un tiempo menor al que éste habría empleado en caso de optar por adquirir un boleto aéreo directo hacia el mismo lugar; por otra parte, también deben valorarse las diferencias que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques.

Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según las necesidades y posibilidades de cada consumidor, las cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario.

Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento “demanda” en el presente caso, pues “[…] la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.”

También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 (ver folio 132), la cual específicamente sobre las rutas aéreas Caracas-Houston, expresa lo siguiente:

“En décimo primer lugar se estudia la ruta Caracas-Houston, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES:
[…Omissis…]
[…] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Houston, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Miami a través de la línea aérea AMERICAN AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por única línea aérea que presta el servicio de traslado directo Houston. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Houston realizados por CONTINENTAL AIR LINES son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, ocho horas con veinticinco minutos (8 horas 25 min.[sic]) vs. [sic] Cinco horas con catorce minutos (5 horas 14 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo).
Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Houston.” (Destacado y mayúsculas del original).

En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos:

“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
11. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Houston, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte].

De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que Continental es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en las rutas Caracas-Houston; y que, si bien las aerolíneas American Airlines, Copa Airlines y Delta Airlines también realizan dichos traslados, estas lo hacen a través de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos.

Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan sustituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que los mercados de venta de boletos aéreos a analizar se reducen a la comercialización y distribución de vuelos que cubren las rutas directas Caracas-Houston, esto pues, tal y como se insistió previamente, nunca podrán existir igualdad de condiciones entre el producto que más se le asemeja, o sea vuelos con escalas a dichos destinos, porque si bien cumplen con la ruta deseada, lo hacen mediante conexiones en otros terminales aéreos, incrementado así el tiempo de duración del viaje a realizar.

Realizado el análisis de la forma que antecede, es forzoso concluir en la exclusión de cualquier posibilidad de sustitución del bien o servicio analizado (vuelos directos Caracas-Houston) por otros bienes, ello dadas las particulares características de los servicios prestados por Continental, y por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las variables “costo” y “tiempo” son lo suficientemente distintas en relación a las alternativas disponibles, diferencias que se hacen aún más dramáticas si se toma en cuenta que la adquisición de cada pasaje aéreo se hace en base a un conjunto de necesidades específicas a cada tipo de consumidor.

En consecuencia, esta Corte considera que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se atuvo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición de los mercados relevantes en el presente caso. Así se decide.

Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a Continental Airlines Inc., reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Houston, donde, como fue corroborado por esta Instancia, la recurrente se perfila como la única prestadora de dicho servicio.

i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

En lo que atañe a las conductas tipificadas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los representantes judiciales de Continental ponderaron “[l]a Resolución incurre en falso supuesto en relación a la supuesta exclusión de mercado de las agencias de viaje como consecuencia de la reducción de las comisiones que las líneas aéreas pagan a las agencias de viaje, violatoria del artículo 6 de la Ley de Procompetencia. En efecto, no hay prueba alguna en el expediente que demuestre que Continental excluyó o dificultó la entrada o permanencia de las agencia de viaje, por causa de la reducción de la comisión al 6%. Por el contrario, en el expediente administrativo hay evidencia cierta de que las agencias de viajes, luego de la reducción de la comisión, han aumentado sus ventas e ingresos” [Corchetes de esta Corte].

Por otro lado, en contraposición a lo argumentado por recurrente, el Ministerio Público declaró que “[…] acoge la jurisprudencia reiterada según la cual las prácticas exclusionarias previstas en el artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a actos unilaterales o concertados donde una empresa o grupo de empresas interfiere con el proceso competitivo, tratando de ampliar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la disuasión a la entra de rivales potenciales, como ocurrió en el presente caso.”

Ante tales planteamientos, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor.




a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado.

Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante analizado, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destinos Caracas-Houston, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y a tal efecto, resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.

“Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.”

En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentará una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio, pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.

El prenombrado poder de mercado ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como “[…] una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores […]” [Véase GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique - “Derecho de la Competencia”. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. Pág. 200)].

Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia, el poder de dominio “[…] es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores […]” [Véase ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.].

Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir nuevamente que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal.

Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea Continental es la única empresa en el país que cubre de manera directa la ruta aérea comprendida entre Caracas y Houston.

En relación a esta particular situación de hecho, el autor español Marcos Gómez Puente señala que “[…] las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como las ruta directa Caracas-Houston explotada por Continental] Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado […]” (Véase GÓMEZ PUENTE, Marcos, “Derecho Administrativo Aeronáutico” – Madrid, España; Editorial Iustel, 1ra edición 2006) [Corchetes de esta Corte].

En concordancia con lo antes explicado, debe agregarse que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo, con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial las naciones se han visto obligadas a realizar pactos sobre las rutas navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeroparques y los retrasos en los vuelos. Dicha asignación de las rutas se hace a través de convenios suscritos entre Venezuela y el país de origen, los cuales obedecen primordialmente a razones de eficiencia técnica y económica, tal cual como sucede en el caso de autos, donde la empresa Continental se encuentra posicionada como el único transportista aéreo que explota las rutas aéreas Caracas-Houston bajo la modalidad de vuelo directo.

En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, es decir, la denuncia formulada por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT), ello en virtud de que “[…] las agencias de viaje y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta [sic] implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica [sic] y sus servicios se refieren a actos concretos que son vender los espacios disponibles en las aeronaves a los fines de transportar pasajeros”, y que éstas “[…] deben aceptar sin posibilidad de oponerse las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas […]” (Ver folio 99) [Destacado de esta Corte].

En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes, como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., todo ello con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.

Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente:
“Prestadores de servicios turísticos
Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:
1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.
2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. [Destacado de esta Corte].

Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que:

“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.
Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.
Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;
[…Omissis…]
o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que Continental ostente una posición monopólica sobre las rutas aéreas directas Caracas-Houston, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización, es la aerolínea quién decide en que forma, proporción y condiciones dicho servicio se venderá a través de las agencias de viaje.

De ahí que, dada la particular relación que existe entre las aerolíneas y agencias de viaje, éstas últimas siempre encontrarán limitada su actividad en dicho mercado por cuanto su participación en el mismo se rige por las políticas y directrices que tomen las líneas aéreas, como por ejemplo, la reducción de comisiones por ventas denunciada en el presente caso.

Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que efectivamente Continental está en condiciones de afectar el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, se ratifica lo dictaminado por la Superintendencia en este aspecto. Así se decide.

b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica.

Al respecto, los apoderados judiciales de Continental argumentaron que en el presente caso “[…] no se evidenció una limitación de los vuelos y rutas disponibles a los pasajeros, ni la salida del mercado de agencias de viajes por consecuencia directa de la reducción de las comisiones […]”.

Sobre este particular, la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, explicó que:

“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.” (Destacado de esta Corte).

De cara a lo afirmado en el acto impugnando, esta Corte observa que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.

No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en el literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas.

Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

En este mismo contexto, también constituye un hecho aceptado por ambas partes, que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas, sino que por el contrario son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones.

Ello así, si bien no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlo, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la verificación de una conducta susceptible de provocarlo.

Al mismo tiempo, otro aspecto a corroborar para la configuración de este requisito, y que incide necesariamente en la determinación de la antijurídica de la conducta imputada, es que dichas prácticas no obedezcan a razones de eficiencia económica –factor respecto al cual, los apoderados judiciales de Continental explicaron que esto “[s]e trata de una decisión económicamente razonable”-, pero sin embargo, esta afirmación se limitó a un simple alegato de hecho carente de cualquier tipo de sustento probatorio.

En base a lo expuesto, y visto que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo políticas económicas de empresa razonables, halla esta Corte satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, se considera ajustado a derecho lo establecido por la Administración. Así se decide.

c) El daño o perjuicio causado al consumidor.

Acerca de este último requisito, la parte actora destacó que “[l]a Resolución afirma implícitamente que no se ha ocasionado daño a los consumidores al considerar que no genera eficiencia o perjuicios económicos y que tal reducción de costos no se trasladó a las personas por causas imputables a las agencias de viajes. Por ello, resulta absurdo e incongruente la afirmación que la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viajes causa daños a los usuarios cuando la eficiencia económica no es trasladada a los mismos por causas no imputables a las aerolíneas sino a los denunciantes.” [Corchetes de esta Corte].

Previo a evaluar la ocurrencia de este último requisito, es necesario reiterar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo.

No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viaje, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.

La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viaje afectadas. Así se decide.

En consecuencia, verificados como han sido los requisitos necesarios para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, entiende esta Corte que la Resolución N° SPPLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 3 de noviembre de 2008, no incurrió en falso supuesto al imponer una sanción de multa basándose, en parte, sobre el aludido supuesto de hecho. Así se decide.

ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

Sobre este aspecto, la representación judicial de Continental razonó que “[…] la Resolución incurre en falso supuesto por considerar erradamente que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 10(1) de la Ley Procompetencia, como lo son (i)la existencia de una actuación paralela de los competidores en el mercado, (ii) la existencia de un intercambio de información entre los competidores que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, es decir, que hay un concierto de voluntades, y (iii) la relación de causalidad entre el paralelismo de conductas en el mercado y el concierto de voluntades”.

Añadió que “Procompetencia no demostró la existencia de un paralelismo de conductas entre las líneas aéreas, ya que (i) hubo líneas aéreas que no redujeron la comisión (ii) las fechas de la reducción de las comisiones no coinciden, si no que se realizaron en un espacio de 6 años (a partir de la opinión de Procompetencia que confirmó que la fijación de la comisión en 10% realizada por el Ministerio de Comunicaciones en 1976 estaba derogada) y (iii) los porcentajes de reducción tampoco coinciden, ya que algunas líneas aéreas redujeron a 8%, otras a 7%, otras a 6%, otras a 8% y luego a 6%, otras redujeron primero a 6% y luego a 3%, etc. Es evidente que se trata de conductas diferenciadas, lo cual es la negación misma del paralelismo”.

Igualmente, increpó que tampoco se demostró la existencia de intercambio de información entre los competidores, pues la Superintendencia “[…] afirma que el intercambio de información se llevó a cabo por las comunicaciones que individualmente le enviaron las líneas aéreas a las agencias de viaje informando la reducción. No hay, obviamente, intercambio de información, sino comunicaciones individuales entre líneas aéreas y las agencias de viaje que informan sobre un cambio en sus relaciones comerciales”.

Por su parte, la representación del Ministerio Público intuyó “[…] que en el caso de autos las sociedades mercantiles., [sic] fueron autorizadas por el Estado para dedicarse a la actividad de preferencia, y por ende están sometidas al ordenamiento jurídico vigente, hubo un paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión, y en el porcentaje, como se desprende de las comunicaciones por la línea aérea a las agencias de viaje, notificándole su decisión de rebajar el porcentaje de la comisión. En consecuencia se desecha la violación denunciada en cuanto a que no hubo una práctica concertada.”

Vistos los argumentos planteados por ambas partes, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:

“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:

1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse la practicas anticompetitiva prohibidas por la ley, a saber: a) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo mercado; c) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores.

En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que:

“En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección.
[…Omissis…]

En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.

Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido […]” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado, en el cual ambos actúan como oferentes del mismo producto.

Ahora bien, esta Corte insiste en que el artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que:

En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como:

“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
11. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Houston, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte].

Concatenado con lo anterior, tal y como fue determinado al momento de delimitar el mercado relevante a analizar, esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea Continental es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y la ciudad de Houston, Texas.

Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación.

Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Houston, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a Continental, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que Continental actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ella misma?.
La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a Continental como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, resulta absurdo considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes.

Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así se decide.

En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

4) De la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

En ese orden de ideas, alegaron también violación del artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y del artículo 110 del Código Penal por perseguir y sancionar supuestas infracciones que se encontraban prescritas, así como la prescripción de los artículos 10 (1) y 6 de la Ley de Procompetencia, y la prescripción extraordinaria del artículo 110 del Código Penal “[…] la cual opera indefectiblemente cuando el proceso sancionador ha tenido una duración igual al lapso de prescripción ordinaria más la mitad de éste y no haya habido pronunciamiento definitivo […]”.

En atención a lo anteriormente destacado por la parte recurrente, conviene acotar que el artículo 1.952 del Código Civil define a la prescripción como “[…] un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.”

Asimismo, cabe destacar que la prescripción a diferencia de la caducidad admite interrupciones, siempre y cuando dichas interrupciones se produzcan oportunamente, antes de operar el lapso de prescripción, manteniéndose vigente la acción.

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1.140 en fecha 24 de septiembre de 2002, (ratificada en decisión Nº 1.354 del 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros), en la que se indicó que:

“Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.

De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.

Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.

Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva.” [Destacado de esta Corte].

Visto lo anterior, entonces queda claro que para determinar la “prescripción de la acción”, debe analizarse el lapso legalmente establecido para reclamar el derecho en disputa, así como el tiempo comprendido entre la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo.

Por ello, esta Corte estima necesario traer a colación el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, norma que presuntamente habría sido ignorada por la Superintendencia en el curso del procedimiento administrativo:

“Artículo 33. Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año.
La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Según se desprende de la disposición normativa citada, en materia de asunto vinculados a competencia desleal (prevista en la sección tercera, Capítulo II del Título II eiusdem), las sanciones administrativas prescriben luego de seis (6) meses, mientras que el resto de infracciones contempladas en dicho cuerpo normativo prescribirán luego de pasado un (1) año. Asimismo, se hace la salvedad de que, en el caso de hechos continuados o permanentes, dicho lapso se computaría desde la fecha en la que se verificó el cese de los hechos perturbadores.

En el presente caso, la parte actora reconoce que “[…] desde el año 2000 Continental ha pagado a las agencias de viaje un comisión básica del seis por ciento (6%)”, en vez del diez por ciento (10%) que se pagaba hasta esa fecha.

De igual forma, no constituye un hecho controvertido, que hasta la fecha de interposición de la denuncia que dio lugar al procedimiento administrativo examinado, es decir, el 30 de mayo de 2006, Continental Airlines Inc. nunca revirtió su política de reducción de comisiones a pagar.

Lo anterior permite evidenciar una práctica comercial sostenida durante más de seis años, o sea, que se trata de una infracción permanente, en la cual no comienza a transcurrir lapso de prescripción alguno si esta no ha desaparecido.

Como corolario de lo anterior, se destaca como en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicando “[…] que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha [sic] correr. Y ASI SE DECLARA […]” (Destacado del original).

Ello así, esta Corte comparte plenamente el criterio difundido por la Administración, en el sentido de que, tratándose de infracciones de tipo claramente permanente, las mismas no pueden comenzar a prescribir sino hasta que se haya verificado su cese, y visto que en el presente caso las prácticas lesivas prosperaron hasta la formulación de la denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se entiende que no ha operado la prescripción de las sanciones administrativas cuestionadas. Así se decide.

5) De la presunta ilegalidad de la multa impuesta.

Por otra parte, Continental Airlines Inc. considera que la Superintendencia incurrió en vicio de falso supuesto en la determinación del monto de la multa, fundamentando dicha denuncia en que “[…] al contrario de la obligación impuesta por la Ley Procompetencia, la Superintendencia procedió a imponer multas con una motivación escueta, limitada e insuficiente, sin siquiera tomar en consideración y expresar […] los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo 50 de la Ley Procompetencia.”

En ese sentido, se hace evidente que la parte recurrente ha pretendido condenar la presunta falta de legalidad y proporcionalidad con la que se habría impuesto la sanción de multa contenida en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, razón por la cual se hace necesario para esta Corte referirse a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”

Conforme a la norma antes citada, resulta obvio que cualquier autoridad competente para imponer una determinada sanción, se encontrará siempre obligada a hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En forma idéntica, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia 1202 de fecha 3 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., ha sostenido de manera reiterada que [e]l principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.” [Corchetes de esta Corte].

Bajo la anterior concepción, y siendo un hecho indiscutible que en la presente causa los hechos atribuidos por la Administración a la empresa Continental Airlines Inc. consisten en el despliegue de las prácticas antijurídicas previstas en los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es menester para esta Corte examinar en qué términos fueron impuestas las multas contenidas en el acto administrativo recurrido, por lo cual, a continuación se transcribe lo dictaminado por este sobre tal aspecto:
“Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A. como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniéndola debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.
[…Omissis…]

En primer lugar el artículo 50º establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo.
[…Omissis…]

Ahora bien con relación a la práctica tipificada en el artículo 6º sobre la conducta anticompetitiva realizada por AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., al aplicar estrategias de comercialización restrictivas, esta Superintendencia tiene en cuenta en base a la información analizada, que dicha práctica tiene una duración de cuando menos siete años resultando ser una práctica continuada, contados a partir de contratos con fecha 2000.

Para el caso bajo estudio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura con la cual cuentan las empresas involucrados en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, las cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, a los cuales le interesa crear tráfico de personas y aumentar los niveles de consumo. Dichas empresas se caracterizan por ser lideres con la mayor penetración, haciéndolos altamente atractivo [sic] como oferentes en el mercado de transporte aéreo y por efecto en los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos, afectando a sus competidores y en consecuencia a las personas en el acceso a bienes y servicios.

En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización y distribución de boletos aéreos, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado. Lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Observa esta Superintendencia que los mercados en los cuales las empresas infractoras ejecutaron prácticas restrictivas de la libre competencia, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en las rutas analizadas, los cuales son mercados altamente sensibles, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) y por consiguiente causándose un daño social, donde es sin duda alguna un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento.

Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., las siguientes multas:
[…Omissis…]

CONTINENTAL AIRLINES Bs. 320.332,70 Trescientos veinte mil trescientos treinta y dos con setenta céntimos
(Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte].

Tal y como puede apreciarse de la transcripción que antecede, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de calcular los montos correspondientes a las multas impuestas, lo hizo en atención a los preceptos que sobre tal materia contiene el artículo 50 de la ley in commento.

Es por ello, que esta Corte debe referirse a los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, normas las cuales fijan los parámetros legales bajo los cuales serán sancionados quienes transgredan el régimen normativo de las actividades reguladas por dicha Superintendencia:

“Capítulo II. De las Sanciones en Particular

Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.

Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;
2º La dimensión del mercado afectado;
3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;
4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
5º La duración de la restricción de la libre competencia; y
6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.”

De las normas citadas se evidencia que, en primer lugar, la inobservancia a lo previsto en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley (como en efecto lo son las prácticas imputadas a Continental por la Administración) acarrea una sanción que oscilará entre el 10% y 20% de la ventas percibidas por el infractor, proporción que es susceptible de ser incrementada hasta un 40% en caso de reincidencia. Asimismo, el artículo 50 de la referida ley contempla una serie de variables que deben ser consideradas por la Superintendencia para la imposición de cualquier multa.

De esta forma, plasmados los elementos a tomar en consideración para la imposición de multas por comisión de hechos antijurídicos previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, resulta claro para esta Corte que en el mismo texto íntegro del acto administrativo, la Superintendencia se atuvo a dichas variables en todo momento, situación que se hace evidente mediante una comparación entre los montos de las distintas multas impuestas a cada una de la aerolíneas infractoras.

Las distintas multas permiten apreciar una clara diferenciación entre cada uno de los sujetos sancionados por medio de la Resolución recurrida, discriminación la cual obedece principalmente a la forma específica en la que cada uno de estos agentes económicos ejerce su actividad comercial, ello en proporción al tipo y número de rutas aéreas explotadas, variables que necesariamente inciden en el volumen de ventas al cual alude el artículo 49 eiusdem.

Dicha situación debe ser concatenada con lo examinado en el punto anterior, pues tal y como pudo ser verificado por esta Instancia judicial, la empresa Continental en efecto incursionó en prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conductas las cuales fueron sancionadas proporcionalmente de acuerdo al volumen de ventas, tiempo de afectación del mercado y amplitud del desequilibrio generado, así como las modalidades bajo las cuales se materializaron las conductas antijurídicas.

Así, dadas las circunstancias anteriormente, esta Corte concluye que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuó en apego a la Ley al momento de imponer la sanción de multa discutida a la sociedad mercantil Continental Airlines Inc. Así se decide.

6) De la violación a la presunción de inocencia denunciada.

Por último, los apoderados judiciales de Continental denunciaron que fue violentado el derecho a la presunción de inocencia de su representada, “[…] ya que concluyó que Continental incurrió en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 (1) de la Ley Procompetencia cuando en el procedimiento sancionador no se obtuvieron pruebas de cargo que demostraran que los elementos constitutivos de esa práctica efectivamente se verificaron en la realidad.”

En relación a este alegato, debe reiterar esta Corte que luego de haber realizado un análisis exhaustivo al caso de autos, resultó imposible verificar la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues tal y como fue señalado, Continental Airlines Inc. no pudo conformar un cartel con otras aerolíneas para afectar un mercado únicamente explotada por ella, verbigracia, la comercialización y distribución de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Houston.

Asimismo, consideró que este derecho también fue violentado por la determinación de culpabilidad por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 eiusdem, ya que “[…] tal como se expli[có] detalladamente en el Capítulo IX de este libelo referido al Falso Supuesto, para que se verifique la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia, es necesario que las pruebas de cargo evidencien: (i) que la empresa presuntamente infractora tenga la capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado, es decir, un poder que sea capaz de alterar las condiciones de competencia vigentes en ese mercado (ii) que la conducta efectivamente dificulte la permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión (iii) la comprobación de la intencionalidad monopólica por parte del autor de la conducta, ya que no resulta procedente presumir el dolo, la culpa o la mala fe, en el actuar de las personas.” [Corchetes de esta Corte].

Acerca de los anteriores alegatos, debe esta Corte insistir en lo expresado en acápites anteriores, pues en el presente caso se encuentran plenamente satisfechos los tres requisitos necesarios para constatar la existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 eiusdem, entiéndase: Continental claramente ostenta capacidad suficiente para afectar el mercado referido a la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino Caracas-Houston; además que, sin que existiera ningún tipo de justificación económica probada, e independientemente del elemento volitivo, se han visto afectadas las posibilidades de permanencia e ingreso de otros agentes, generándose así una limitación en la oferta disponible a los consumidores.

Es por ello, que analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de Continental, y en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a Continental por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes así como la multa respectiva. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados José Valetín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.249, 56.331, 91.545 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.

2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

3.- Se CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes así como la multa impuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,



CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. N° AP42-N-2008-000530
ERG/I-88

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.


La Secretaria Accidental.