REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CARACAS, _____________ DE _____________ DE 2012 Años 202° y 153° En fecha 12 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 348 de fecha 20 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana NORYS MARÍA APARICIO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.696.521, debidamente asistida por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nors. 28.654 y 27.918, respectivamente, contra el acto administrativo publicado en la Gaceta Oficial Nº 83 de fecha 26 de noviembre de 2004, emanado de LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de marzo de 2006, donde se oyó el recurso de apelación ejercido el 10 de marzo de 2006, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 48.645, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín, en su condición de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 8 de marzo de 2006, que declaró con lugar la demanda de nulidad ejercida. En fecha 24 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguiente de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zuleta Rodríguez y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más seis (6) días continuos que se le concedió como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante deberían presentar las razones de hecho y derecho en las que fundamentaría su apelación. En fecha 27 de junio de 2006, se recibió del abogado José Figueroa inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645 en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín, escrito de formalización a la apelación, venciendo el mismo en fecha 27 de julio de 2006. En fecha 27 de julio de 2006, venció el lapso de promoción de pruebas. En fecha 15 de febrero de 2007, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa; y se ordenó notificar a la ciudadana Norys María Aparicio, al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maturín, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciara el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del mencionado Código, para que así se reanudará la causa al estado de fijar la celebración del acto de informes en forma oral. Asimismo, se reasignó ponencia al Juez Emilio Ramos González, librándose las boletas de notificación y la comisión correspondiente. En la misma fecha, se libraron los oficios Nº CSCA-2007-0841, CSCA-2007-0842, CSCA-2007-0843, la boleta de notificación y la comisión ut supra mencionada. En fecha 26 de junio de 2007, se recibió el oficio Nº 3468-2007 de fecha 24 de abril de 2007, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante la cual se remitió la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de febrero de 2007. En fecha 2 de julio de 2007, se ordenó agregar a los autos el referido oficio. Asimismo, vista la diligencia suscrita por la Alguacil del Juzgado Tercero ut supra mencionado en fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual expuso que no le fue posible practicar la notificación personal dirigida a al ciudadana Norys María Aparicio, ello así este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a la mencionada mediante boleta que sería fijada en la cartelera de esta Corte, en virtud de lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha, se libró la boleta de notificación ut supra mencionada. En fecha 9 de julio de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de que fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional boleta de notificación librada a la ciudadana Norys María Aparicio antes identificada. En fecha 9 de agosto de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de que fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional boleta de notificación dirigida a la ciudadana Norys María Aparicio antes identificada. En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió del abogado Cesar Tovar Cordero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.918 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes oral. En fecha 24 de abril de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 15 de febrero de 2007, y vencidos los lapsos correspondientes y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta ejusdem, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I El objeto del presente recurso lo constituyó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo Nº 500-2004 publicada en la Gaceta Municipal Nº 83 de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual se removió a la recurrente del cargo de Cajera, el cual fue emitida por la Alcaldía del Municipio Maturín el estado Monagas, en fecha 1 de febrero de 2005, por la ciudadana Norys María Aparicio, asistida por los abogado Cesar Viso Rodríguez y Cesar Tovar Cordero, antes identificados. La pretensión de la ciudadana querellante se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo ut supra mencionado mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Cajera, solicitando además su reincorporación a su puesto de trabajo, así como también los salarios caídos y la condenatoria en costas de la Administración Municipal. Ahora, visto que la recurrente alegó: Que “[…] [es] funcionaria público [sic] de la Alcaldía del municipio del Estado [sic] Monagas desde el día primero (1º) de octubre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), desempeñando el cargo de Cajera, […] del Municipio Maturín en lo que se llamo [sic] Dependencia Administrativa ‘Terminal – Interurbano’ En [sic] en la actualidad Dirección de Transporte y Vialidad de la Alcaldía del Municipio Maturín […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló además que “[…] las funciones que [desempeñó] en el cargo de Cajera, adscrita a dicha dirección son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, percibir el pago de las tasas de salida de los usuarios, pagos de la diferentes líneas además de operar los equipos y accesorios correspondientes a dicho cargo. Dichas funciones las [ejerció] bajo la supervisión de [su] Jefe inmediato […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [es] personal de carrera de la administración municipal desde el año novecientos ochenta y cinco (1985), y para el momento que [le] entregan la Gaceta Municipal con el sumario de resoluciones, [se] disponía a cumplir veinte (20) años en la administración municipal […] [asimismo que en la] Gaceta Municipal Extraordinaria señalada anteriormente, la cual se publicaron los sumarios de las resoluciones es de fecha 26 de noviembre de 2004, y [sus] remuneraciones [le] fueron canceladas hasta el 30 de noviembre de 2004. Es evidente en consecuencia, que existe una incuestionable inconsistencia entre la fecha en que supuestamente surte sus efectos, dicha la presunta resolución (08-11-04) [sic] y la fecha en la cual [le] depositaron [sus] remuneraciones (30-11-04) [sic] […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ante tales argumentos y pretensiones antes planteadas el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2006, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, señalando que: “[…] El recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funciones de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. […Omissis…] Determinado que el recurrentes es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera reconocido bajo los parámetros de la Constitución y Ley derogadas, ya que su condición se adquirió antes de la entrada en vigencia de la presente Constitución y Ley, y que el cargo q ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue ‘removido’. La resolución impugnada no consta en autos, no fue presentada por el recurrente ni tampoco la Administración presentó el expediente administrativo ni la resolución que defendió en juicio. Ciertamente la no presentación del acto administrativo cuya nulidad se pretende puede ser considerado un casa [sic] de inadmisibilidad del recurso, sin embargo, en el presente caso, donde el recurrente presentada tan sólo lo que le fue entregado: el Sumario de Resoluciones, no puede darse tal inadmisibilidad pues sería exigirle al recurrente lo que no puede cumplir, pues en efecto presentó lo que le fue entregado en la defectuosa notificación, la cual como se dijo, alcanzó su finalidad al intentarse el presente recurso; pero es evidente que el recurrente no podía presentar el juicio lo que nunca le entrego la Administración. […Omissis…] Por otra parte, alegado por la Administración el cumplimiento de los requisitos del artículo 18 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estaba obligada a demostrar tal cumplimiento, cosa que no hizo, por tanto tal situación deviene en el hecho de que la Administración no pudo demostrar la legalidad de la resolución dictada, estando obligada a ello, ya que el vicio fue denunciado, y alegado por la recurrida que si existía el cumplimiento de los requisitos y no probado puesto que nunca presentó la resolución dictada, tal contumacia de la Administración deviene en la nulidad de la resolución por carecer de los requisitos de contenido que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos [sic] Administrativos. Así se declara. […Omissis…] Del sumario de resoluciones que consta en autos y respecto del recurrente, se señala que hubo un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser la recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido [sic] ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citada [sic] y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera. […Omissis…] Por las consideraciones anteriormente expuestas, este juzgado superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana NORYS MARIA APARICIO, Identificada representado [sic] por los abogados CESAR VISO RODRIGUEZ y CESAR TOVAR CORDERO, igualmente identificados, en contra el Municipio Maturín del estado Monagas, Segundo: NULO el acto administrativo reseñado con el No. 500-2.004 en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual ‘removio’ al recurrente del cargo de Cajera adscrito a la Dirección de Transporte y Vialidad de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y Tercer: ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inexistente separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ante el referido pronunciamiento, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, en fecha 10 de marzo de 2006, ejerció recurso de apelación. En tal sentido, el apelante manifestó que el querellante “[…] ejercía dentro de la administración municipal del Municipio Maturín del Estado [sic] Monagas, el cargo de Cajera, cargo que según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal actividad de ‘Recaudación’, por expreso mandato legal, es excluida de las actividades funcionariales que gozan de estabilidad, por cuanto los funcionarios públicos que la ejercen están sometidos a la decisiones que tome el jerarca en materia de personal […]”. Asimismo expresó que “[…] [rechazan] el contenido de la sentencia recurrida, cuando expresa que la recurrente, al no ocupar un cargo de alto nivel o de confianza, por no ejercer la actividad de recaudación en el sentido propio de su ejercicio, debe considerarse que ejercía un cargo de carrera; afirmación que categóricamente [impugnaron], por cuanto como ya lo [expresaron], la recurrente en los hechos narrados expone de manera clara, que dentro de las funciones que realiza estas actividades como las siguientes PERCIBIR PAGOS, desempeño, que configura la actividad de RECAUDACION [sic] que es ejercida dentro del Municipio por diferentes funcionarios, entre ellos los cajeros, que son funcionarios que manejan el tesoro municipal, y por ende tal cargo debe ser considerado de confianza, y que ademas [sic] configura en la, actividad que encuadra con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último solicitó que “[…] [se declarara] CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en contra de [su] representada Municipio Maturín del Estado [sic] Monagas […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, debe acotarse que para dar solución del presente recurso de apelación, resulta indispensable la determinación del cargo que efectivamente ejercía la recurrente para el momento en que fue removida, así como las funciones de dicho cargo y, de esa forma, poder determinar si la sentencia dictada por el Juez a quo se encuentra o no ajustada a derecho. Ello así, en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Corte pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario solicitar al ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, con base en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, consigne ante esta Corte la siguiente información: 1. El expediente administrativo correspondiente a la ciudadana Norys María Aparicio. 2. Manual descriptivo del cargo o especificaciones del cargo que efectivamente ejercía la ciudadana ut supra mencionada, para el momento en que fue removida. 3. En caso de que dicho cargo no se encuentre en la estructura actual del organismo recurrido, se indique el cargo equivalente, sus funciones, el sueldo, el grado y el código del cargo. En virtud de lo anteriormente solicitado, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se declara. Esta Alzada advierte, que el mencionado Juzgado Superior, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2005, en el cual ordenó emplazar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, y se citó al ciudadano Alcalde del ut supra mencionado para que remitiera al Juzgado a quo los antecedentes administrativos pertenecientes al caso de marras, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales debían constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, sin embargo el mismo no fue consignado. Ahora bien, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171, de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar al recurrente a los fines de que tengan conocimiento de dicho requerimiento y en caso que la información solicitada sea consignada, podrían -si así lo quisieran- impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la información requerida, para lo cual se abrirá, el día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se declara. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar a las partes, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, mas 6 días continuos, correspondientes al término de la distancia, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de las notificaciones ordenadas en el presente auto, se de cumplimiento a lo ordenado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _________________ (__) días del mes de _________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nº AP42-R-2006-000737 ERG/12 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.