TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001305

En fecha 21 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-1711 de fecha 10 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.065.375, debidamente asistido por los abogados Rafael Muñoz y Janny Tovar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.658 y 116.832, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER).

Tal remisión se efectuó, en virtud de auto de fecha 10 de noviembre de 2011, mediante la cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Rafael Muñoz, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 30 de junio de 2011, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 13 de julio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

En fecha 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte. En esta misma fecha se ordenó la aplicación de procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa. En esta misma fecha se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 10 de diciembre de 2011, se recibió del abogado Rafael Muñoz, debidamente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante, escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 8 de diciembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de diciembre de 2011, se recibió de la abogada Ely Salvador Briceño, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 115.248, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Omar Fierro, en su carácter de de Presidente del instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), designación que consta según Resolución N° 0066-0610-03-2009, de fecha 3 de abril de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 077-0412009, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 15 de diciembre de 2011, vencido el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 16 de diciembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la fundamentación a la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 19 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió del abogado Rafael Muñoz, antes identificado actuando en su carácter de apoderado judicial de Gustavo González, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia de la presenten causa.

En fecha 4 de julio de 2012, se recibió del abogado Rafael Muñoz, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de Gustavo González, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia de la presenten causa
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVIO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2009, el ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, debidamente asistido por los abogados Rafael Muñoz y Janny Tovar, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

Expuso que “[…] [comenzó] a prestar [sus] servicios para la Dirección de Deportes de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, posteriormente y sin interrupción alguna [continuó] laborando para ‘EL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN’ (IANDER), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, creado según Gaceta Municipal Extraordinaria N° 338-12/96, de fecha 9 de diciembre de 1996, en [su] condición como Funcionario Público y desempeñando el cargo de Supervisor Docente percibiendo un salario básico mensual de Bs.F. 1.289,oo [...]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Asimismo afirmó que “[...] en fecha 17 de noviembre de 2008 [fue] notificado por el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IANDER,), mediante un Acto Administrativo de fecha 14 de noviembre de 2008, que estaba siendo objeto de la aplicación de una medida de destitución con fundamento en una averiguación administrativa, dicho sea de paso de la cual no [fue] notificado, por un supuesto incumplimiento de los deberes inherentes a [su] cargo, por encontrarme incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente las contenidas en los numerales 2 y 6 de la referida norma […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[…] es importante destacar, que le Acto Administrativo mediante el cual me fue aplicada medida de destitución fue dictado en flagrante violación a derechos y garantías Constitucionales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, cuya violación acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido […]”.

Que “[...] consta de copia certificada de [su] expediente administrativo el cual consigno en este acto […], que en fecha 14 de octubre de 2008, quien Precedía para esa fecha (Profesor Mario Ojeda) del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), ordenó que se iniciara una averiguación administrativa en [su] contra, fundamentada la misma en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la función Pública, por considerarse que estaba incurso en causales de destitución […]“ [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Que “[…] es de importancia destacar, cuando existe una averiguación administrativa que acarreé una medida de destitución, el procedimiento a seguir está contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya norma taxativa señala las formalidades que está obligada a cumplir la Administración Pública para Notificar al Funcionario Público sobre la averiguación administrativa. Como se puede observar en el expediente administrativo […], el INSTITUTO A UTÓNOMO DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER) no cumplió con ninguna de la formalidades previstas en el ordinal 3 del artículo 89 de la señalada Ley, toda vez que no [fue] notificado personalmente, tampoco fue entregada la notificación en [su] lugar de residencia, y por último, no fue publicado Cartel alguno en un periódico de mayor circulación de la localidad […]“ [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Precisó que “[...] [ello] [significó], que el procedimiento de averiguación administrativo que dio lugar a [su] destitución está viciado de nulidad absoluta, por cuanto contraviene preceptos constitucionales como el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, ya que el mismo fue sustanciado a [sus] espaldas, sin que tuviera conocimiento alguno de [su] parte, por lo tanto, mal podía ejercer [su] derecho a la defensa cuando ni siquiera [fue] notificado de la averiguación administrativa. Por otra parte, riela al folio 12 del expediente administrativo que un Funcionario deja constancia, según se puede leer, que el 22-10-2008 (sic) [se] [negó] a firmar la notificación supuestamente […]” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] pese a que nuca [fue] notificado de la averiguación administrativa conforme lo establece el artículo 89 ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función pública, el INSTITUTO A UTÓNOMO REGIONAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER) da por sentado que [fue] notificado de la averiguación administrativa con la actuación de Funcionario que dejo constancia el 22-10-2008 (sic), donde supuestamente [se negó] a firmar la Notificación […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

En este mismo orden de ideas “[…] como contraposición a la actuación del Funcionario que dejó constancia de [su] negativa a firmar, [debe] precisar que para el 22 de octubre de 2008 cuando supuestamente [se negó] a firmar la notificación, [se] encontraba de reposo, dado que desde el día 30-09-2008 (sic) [presentó] un cuadro clínico de Lumbalgía Aguda con compresión radicular, lo cual ameritó que guardara reposo absoluto desde el 30-09-2008 (sic) hasta el 07-11-2008 (sic), en consecuencia mal [pudo] estar de cuerpo presente en las oficinas de IAMDER cuando estaba imposibilitado de hacerlo, menos aun ser notificado personalmente de un procedimiento y [negarse] afirmar. A todo evento, [consignó] […] los informes médicos de fecha 3 0-09-2008 (sic) y 20-10-2008 (sic), los cuales están sellados y firmados en señal de haber sido recibidos por la Unidad de personal del INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN, donde consta primeramente que [su] empleador estaba en conocimiento de [su] incapacidad, y por otra parte, el médico tratante Dr. Henry Santaella [señaló] que [presentó] Lumbalgía Aguda con compresión Radicular, y adicionalmente, los certificados de incapacidad que se corresponden con la indicada fecha emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […]” [Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].

Asimismo indicó que “[…] [aunado] a lo antes expuesto, el acto de destitución tampoco respetó [su] fuero sindical, en virtud de ser Vocal de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP) Sector Miranda y Secretario de Organización del Sindicato de Empleados Públicos Bolivarianos del Municipio Sucre (SINEPBOMUS), cuya circunstancia hace mucho mas írrito el acto Administrativo que [lo] destituyó, ya que la Administración dejó de observar un fuero espacial como es el Sindical. […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Así adicionalmente “[…] el INSTITUTO AUTÓNOMO DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER) en fecha 19 de mayo de 2008, presentó ante la Inspectoría del Trabajo en el este de Carcas una Calificación de Despido en [su] contra, la cual actualmente se encuentra en estado de decisión. Pudiendo inferirse, que el Instituto ha Incoado en [su] contra distintos procedimientos de destitución en diferentes jurisdicciones, en una clara contravención de las disposiciones legales que regulan tales procedimientos, instados en sede propia y por ante la Inspectoría del Trabajo, cuyos procedimientos se excluyen entre sí […] anexo […] copias certificadas contentivas de la solicitud de calificación de despido del expediente que cursa por ante la Inspectoría del trabajo, donde se evidencia el reconocimiento expreso que hace el propio IAMDER en su solicitud de [su] condición de Secretario de Organización del (sic) Sindicato de Empleados públicos Bolivarianos del municipio Sucre (SINEPBOMUS) […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Concluyó solicitando, en primer lugar, que “[…] se decrete la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de fecha 14 de noviembre de 2008, contentivo del Acta de Destitución, suscrita por el profesor Mario Javier Ojeda Pons, en su carácter de presidente del instituto Autónomo Municipal de deporte y recreación (IAMDER), por cuanto dicho Acto Administrativo fue dictado en flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso […]”.

En segundo lugar, que “[…] se Decrete la Nulidad del procedimiento Administrativo que dio lugar al Acto Administrativo recurrido en el presente escrito, por cuanto en el mismo se dejó de observar el procedimiento contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.

En tercer lugar, que “[…] se Decrete la Reincorporación o Reenganche inmediato a [su] puesto de trabajo en las mismas condiciones con el mismo cargo que venía desempeñando y con el salario o sueldo actualizado en el tiempo para el cargo que [ocupó] […]” [Corchetes de esta Corte].

En cuarto lugar, que “[…] se Decrete el pago de los salarios caídos o sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] destitución y los que se generen durante el curso del presente Juicio hasta su definitiva reincorporación, con la expresa condenatoria de los incrementos y bonificaciones salariales que se hayan efectuado en el transcurso del tiempo para el cargo que venía desempeñando, cuyo sueldo para la fecha de [su] destitución (17-11-2008) (sic) ascendía mensualmente a la cantidad de Un mil Doscientos Noventa y ocho (Bs.F. 1.298,oo) […]” [Corchetes de esta Corte].

Por último solicitó que “[…] se condene al instituto al pago de las costas, costos y honorarios profesionales […]”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de julio de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

“[…] Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, advierte quien decide que fue ejercida por la representación judicial de la parte querellante en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de junio de 2009 (ver folio 175 del expediente judicial), la impugnación en contra de la carta poder otorgada por el Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, al abogado Sergio Enrique Alemán Vizcaya, fundamentándose ésta en el hecho que al momento de otorgarse el mismo se omitieron los requisitos exigidos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil.

Con el objeto de resolver dicha impugnación, observa quien decide que el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente lo siguiente:

[… Omissis …]

En este mismo orden de ideas, el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil señala:

‘Artículo 152. El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certflcará su identidad. (Resaltado del Tribunal.’

De donde se desprende con meridiana claridad, que el poder apud acta otorgado por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, actuando en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER,), fue conferido con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos antes mencionado, por cuanto el mismo cumple con todos los aspectos de fondo necesarios para considerarse eficaz, toda vez que se verifica que fue otorgado, en horas de despacho del día 09 de junio de 2009, por ante el Secretario Titular del Tribunal, en el expediente N° 06160, quien dejó constancia de la identificación del ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, debidamente asistido por el abogado Ely Salvador Briceño Arellano (ver folios 181 y 162 del expediente judicial,); por lo que siendo un Poder Apud Acta, quien decide reconoce pleno valor probatorio al instrumento poder traído a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido tiene por acreditado en el presente procedimiento, el carácter atribuido al abogado Ely Salvador Briceño Arellano, como apoderado judicial del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), de igual forma se reconoce tal condición al ciudadano Sergio Enrique Aleman Vizcaya, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.833, y así se decide.

Ahora bien, como quiera que la parte querellante alega que no debió abrirse el lapso probatorio, por cuanto la persona que solicitó la apertura de dicho lapso no posee la cualidad ni el carácter para realizar tal petición, observa quien decide que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

[…Omissis …]

De cuyo texto se evidencia, cuales son las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia sin formalismos o reposiciones inútiles o la del no sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, previstas expresamente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 409, dictada en fecha 20 de marzo de 2001, señaló al respecto:

[…Omissis …]

Con fundamento en el citado criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa que en el caso bajo análisis, la representación judicial del ente querellado ciertamente solicitó la apertura del lapso probatorio, sin embargo, se trata ésta de una actuación diligente la cual, en ningún caso debe castigarse, más aún cuando estamos en presencia de un término para la promoción de las pruebas y no de una oportunidad, que si pudiera hacer nugatoria la defensa de la parte actora; en razón de lo cual, el derecho del hoy querellante, en ningún momento se ha visto vulnerado, y en todo caso se le ha garantizado su defensa; por lo que no se trata de una de las formalidades esenciales del proceso, toda vez que con tal actuación no se han visto vulnerados, de ninguna forma, los derechos de la contraparte.

Bajo esa premisa, se observa que el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, otorga el poder impugnado, procediendo en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de deporte y Recreación (IAMDER), según consta en la Resolución Nº 0066-016-03-2009, de fecha 03 de abril de 2009, publicado en Gaceta Municipal del Municipio del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 077-04/2009 Extraordinario el 03 de abril de 2009, debidamente designado por el ciudadano Carlos Ocariz Guerra en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de marzo de 2009, (ver folios 182 al 190 del expediente judicial), y que ciertamente de su texto se desprenden las circunstancias aludidas al momento del otorgamiento de dicho instrumento poder, razón por la cual éste Tribunal obrando en atención a la presunción de legalidad que reviste a los documentos públicos, la cual ciertamente no quedó destruida con la sola afirmación de que no fue cumplida para su otorgamiento una formalidad contenida en el artículo 151 del Código Civil, y en aras de no sacrificar la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales, declara que dicho argumento resulta insuficiente para desechar el instrumento poder que le fuera conferido al abogado Ely Salvador Briceño Arellano, en consecuencia la impugnación formulada en los términos analizados resulta manifiestamente IMPROCEDENTE, y así se decide.

Resuelto el Punto Previo pasa a pronunciarse quien decide, sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto se observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de fecha 14 de noviembre de 2008, suscrito por el Prof. Mario Javier Ojeda Pons, en su carácter de Presidente (E) del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), por cuanto el mismo fue dictado en flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto en acto administrativo en cuestión señala:

[…Ornissis …]

Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la referida ley, así como el Estatuto Funcionarial, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento administrativo disciplinario, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulará al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue de ser el caso, y que pueda estar asistido de un abogado, por considerarse este último parte integrante del sistema de justicia a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.

Así, la Administración en ejercicio del ius punendi y a los efectos de buscar la disciplina de sus funcionarios, debe mediante la tutela disciplinaria, acudir a la tipificación de conductas hechos u omisiones que se consideren reprochables a la luz de un servidor público en el ejercicio de su investidura, debiéndose comprobar en el transcurso del iter procedimental, respectivo. En tal sentido, la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tornar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes.

En tal sentido, la Administración esta [sic] obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tomar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes como ha quedado precedentemente expuesto. Ya tales efectos tenemos:

Cursa a los folios (26 y 27) del expediente disciplinario, solicitud de apertura de averiguación administrativa de fecha 14 de octubre de, 2008, contra el funcionario GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, realizada por el Prof. Mario Ojeda en su carácter de Presidente Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IÁMDER), a la División de Recursos.

A los folios (24 y 25) del expediente disciplinario, cursa auto de fecha 20 de octubre de 2008, mediante el cual la ciudadana Magdiele Lolimar Mendoza Gazcon en su carácter de Jefa de División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER,), vista la solicitud emanada de la Presidencia de dicho Instituto Autónomo en fecha 14 de octubre de 2008, procedió a abrir averiguación administrativa e instruir el expediente respectivo al funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

Cursa a los folios (22 y 23) del expediente disciplinario, notificación de fecha 22 de octubre de 2008 dirigida al ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, mediante la cual se le hace de su conocimiento que le ha sido instruido expediente administrativo, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 2 y 6, de la cual se lee al pie de la misma, que el ciudadano antes mencionado se negó afirmar dicha notificación.

Riela a los folios (20 y 21) del expediente disciplinario, escrito de formulación de cargos de fecha 29 de octubre de 2006 en contra, del ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, debidamente suscrito por la Ábg. Magdiele Mendoza, en su carácter de Jefa de División de Recursos Humanos del Instituto autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER).

Al folio (19) del expediente disciplinario, cursa auto de fecha 30 de octubre de 2008, mediante el cual se dejó constancia de haberse iniciado el lapso para la promoción del escrito de descargo por parte del funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ.

Al folio (18) del expediente disciplinario, cursa auto de fecha 06 de noviembre de 2008, mediante el cual se dejó constancia que cumplido el lapso para presentar el escrito de descargo por parte del funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en fecha 05 de noviembre de 2008, el mismo no presentó su escrito de descargo.

Al folio (17) del expediente disciplinario, cursa auto de fecha 06 de noviembre de 2008, mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas por parte del funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ.

Riela a los folios (14 al 16) del expediente disciplinario, notificaciones de fecha 06 de noviembre de 2008, mediante las cuales la Abg. Magdiele Mendoza, en su carácter de Jefa de División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), le hace saber a los ciudadanos Alexis Bellorin, Francisco Rojas y Luis Machado, que deben comparecer por ante dicha División a los fines de rendir declaración en el procedimiento disciplinario administrativo, que se le sigue al funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ.

Al folio (13) del expediente disciplinario, cursa acta de declaración testimonial del ciudadano Alexis Bellorin, de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual una vez interrogado respondió a las preguntas CUARTA y QUINTA, que el funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, fue notificado en fecha 22 de octubre de 2008, de la apertura del procedimiento de destitución, así mismo indicó que después de tener conocimiento del contenido del oficio contentivo de la notificación de la apertura del procedimiento de destitución que lleva a cabo la División de Recursos Humanos de dicha Institución, él mismo se negó a recibirlo.

Al folio (12) del expediente disciplinario, cursa acta de declaración testimonial del ciudadano Francisco Rojas, de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual respondió a las preguntas TERCERA, CUARTA y QUINTA, que se encontraba en la en la sede de la Institución el día 22 de octubre de 2008 desde las 8:30 de la mañana, notificando al funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en la misma fecha 22, de la apertura del procedimiento de destitución, así mismo indicó que después de tener conocimiento del contenido del oficio contentivo de la notificación de la apertura de dicho procedimiento de destitución que lleva a cabo la División de Recursos Humanos de dicha Institución, él mismo se negó a recibirlo.

Al folio (11) del expediente disciplinario, cursa acta de declaración testimonial del ciudadano Luís Machado, de fecha 10 de noviembre de 2008 mediante la cual una vez interrogado respondió a la pregunta CUARTA, que en fecha 22 de octubre de 2008, le comunicó al funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZALEZ HERNÁNDEZ que tenía que recibir el oficio contentivo de la notificación de la apertura del procedimiento de destitución que lleva a cabo la División de Recursos Humanos de dicha Institución, la cual se negó a recibir, informándole además que el informe médico de fecha 21 de agosto de 2008, expedido por la Policlínica Metropolitana, no se encontraba convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no siendo considerado válido por la Institución.

Riela al folio (10) del expediente disciplinario, auto de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante el cual la ciudadana Magdiele Mendoza en su carácter de Jefa de División de Recursos Humanos y los ciudadanos Javier Rivas asistente de Analista y Luis Orlando Machado Analista de Personal, respectivamente en su carácter de testigos, dejaron constancia que una vez cumplido el lapso para promover y evacuar pruebas por parte del funcionario GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNANDEZ, el mismo no presentó pruebas.
En fecha 13 de noviembre de 2008, la abogada Magdiele Mendoza en su carácter de Jefa de División de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (1ÁMDER,), remitió a la Consultoría Jurídica de dicho Instituto, el expediente administrativo instruido al funcionario GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, a los fines de que se pronuncie sobre la procedencia o no de la destitución, en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el funcionario antes mencionado. (Ver folio 09 del expediente disciplinario).

Riela a los folios (05 al 08) del expediente disciplinario, dictamen de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante el cual la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), consideró procedente la solicitud de destitución del ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ de conformidad con el artículo 86 numerales 2° y 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, cursa a los folios (03 y 04) del expediente disciplinario, acta de destitución del ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, de fecha 14 de noviembre de 2008, por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2° y 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo notificado de la misma en fecha 17 de noviembre de 2008.

Como puede observarse, el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra del ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZALEZ HERNÁNDEZ, se realizó siguiendo fundamentalmente lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se inició la averiguación e instrucción previa para la determinación de los cargos, posteriormente tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento disciplinario, al ser notificado de la apertura de la averiguación administrativa, de acceder al expediente, de consignar instrumentos probatorios, y de estar notificado de todos los actos del proceso, lo cual evidencia que efectivamente el accionante tuvo un debido proceso, en donde tuvo la oportunidad de conocer de los hechos por los cuales se le apertura la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo.

Al respecto observa este Juzgador, que con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el hoy querellante, resulta necesario indicar, que el debido proceso es un derecho humano de fuente constitucional, que encierra todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un juicio justo, siendo ello así, del estudio individual del expediente judicial y administrativo, observa este Juzgador tal y como quedo expuesto precedentemente en la motiva del presente fallo, que la Administración aperturó un expediente administrativo disciplinario mediante el cual se cumplieron las diversas fases procesales propias del referido procedimiento, por cuanto el hoy querellante estuvo debidamente notificado de todos y cada uno de los actos del procedimiento, no consignando escrito de descargo, así como tampoco promovió las pruebas que considerara pertinentes, encontrándose el mismo debidamente notificado de la apertura del procedimiento en su contra, tal y como se evidencia de las testimoniales antes señaladas, así como de la notificación de fecha 22 de octubre de 2008, cursante al folio (22) del expediente administrativo, de la cual se lee al pie de la misma que el hoy querellante se negó a firmar dicha notificación, por tanto, tal alegato debe ser desechado y así se decide.

En cuanto al alegato del querellante, en el sentido que no se le respetó su investidura de fuero sindical, observa quien decide, que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresa textualmente lo siguiente:

[…Omissis…]

De donde con meridiana claridad se evidencia en primer lugar, que no todos los miembros de la Junta Directiva del Sindicato se encuentran investidos de fuero sindical y por ende de la inamovilidad que éste genera, sino que dicho fuero debe ser concedido a través del acta constitutiva del Sindicato, y por razones de lógica en función de las atribuciones de los cargos que existan en la junta directiva, atendiendo dicha concesión a las limitaciones establecidas en la norma en comento, vale decir al número máximo que según la totalidad de los trabajadores de la empresa permite la ley se entiendan investidos de dicha condición. En segundo lugar, de la redacción del referido artículo se infiere, que el legislador quiso extender los efectos del fuero sindical únicamente hasta tres (3,) meses después de vencido el término para el cual fueron electos sus miembros, el cual por mandato del mismo artículo no puede en ningún caso ser superior a tres (3) años.

Por lo que debe entenderse, que la Institución del fuero sindical nace como una defensa individual que ampara a los fundadores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela; evidenciándose con meridiana claridad que el fuero sindical protege a todas aquellas personas que tengan cargos directivos dentro del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales, indicando además, que los integrantes de la junta directiva y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley.

Siendo ello así, si bien es cierto que el fuero sindical resguarda a toda aquella persona de él investida, no es menos cierto que el fundamento ideológico de dicha institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada como dirigente sindical, sino a proteger a la permanencia de la Institución Sindical y el logro de sus fines colectivos que tienen que ver con el derecho a lograr mejores condiciones de trabajo, pues su actuación se ve mermada en no pocas oportunidades por los intereses económicos que persiguen los patronos y que les hace perder la perspectiva grupal. De allí, que nuestra Carta Magna otorgó el fuero sindical como una garantía en pro de la permanencia de la actuación sindical, de la que gozan los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, como titulares de la gestión que éste desempeña y mediante la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, en virtud de gozar de inamovilidad, salvo en aquellos casos autorizados por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección ésta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determine la Ley.

Aclarado lo anterior, se advierte que se desprende del contenido del expediente judicial, muy específicamente de su folio (90), que la Junta Directiva del Sindicato de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), se encuentra conformada por los siguientes cargos: Presidente, Coordinador General, Coordinadora de Finanzas, ocho (08) Coordinadores Regionales y nueve (09) vocales, encontrándose dicha junta sindical conformada por veinte (20) cargos; en consecuencia siendo que el artículo ante trascrito comporta una limitación al otorgamiento del fuero sindical, la cual se encuentra relacionada con el número total de empleados adscritos al ente como se explicó precedentemente, al haber alegado el recurrente que se le había violentado el fuero sindical del cual dice encontrarse investido, era su carga incorporar al expediente pruebas suficientes para acreditar tal condición, cuestión que ciertamente no se desprende de la revisión de las actas que comportan la presente causa. En tal sentido, dado que no le es posible a éste Tribunal suplir las cargas procesales de las partes, se advierte que con las probanzas que obran a los autos no quedó demostrado que dicho funcionario gozaba de inamovilidad que nace como consecuencia del fuero sindical, pues la sola pertenencia de éste a la Junta Directiva de la mencionada organización, de conformidad con lo expresado por la norma bajo análisis no trae como consecuencia el goce del fuero sindical invocado. Y así se declara.

En este mismo orden de ideas, observa quien decide, que cursa al folio (206) de expediente judicial constancia emitida por la Asociación Deportiva Los Arcos, mediante la cual señala que el ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, trabaja en dicha Institución desde el ocho (08) de septiembre de 2005, ocupando el cargo de entrenador de Voleibol de status fijo con una carga horaria de 16 horas semanales de lunes a jueves de 03:45 pm y 6:30 pm, identificándose por nómina con el código número 226, la cual se encuentra debidamente suscrita por el Lic. Jesús Ricardo Mata en su carácter de Director de Administración de la Asociación Deportiva Los Arcos.

Asimismo, cursa al folio (207) del expediente judicial, notificación de fecha 19 de septiembre de 2008, dirigida al ciudadano Gustavo González, mediante la cual se hace de su conocimiento que le ha sido revocada la Licencia Sindical, mediante Resolución N° 175-08, suscrita por el ciudadano Alcalde José Rangel Avalos, según consta en Gaceta Municipal Extraordinario N° 502-09/2 008, de fecha 17/09/2008. Por consiguiente debe reincorporarse a las actividades inherentes a su cargo actual de Supervisor Docente, en la sede del IAMDER. en el horario comprendido entre las 8:30 am a las l2my 1:00pm a 4:30pm, a partir del 22 de septiembre de 2008, la cual se encuentra debidamente suscrita por la Abg. Magdiele Mendoza en su condición de Jefa de División de Recursos Humanos.

Siendo ello así, observa quien decide que en el caso de marras, al momento de haber sido dictado el acto administrativo recurrido, ya el hoy querellante, no poseía la respectiva Licencia sindical alegada, por cuanto taly como se explicó en líneas precedentes, la misma fue revocada por la Administración. Y así se decide.

Ahora bien, de la revisión de las actas que componen la presente causa, advierte quien decide que se desprende del contenido de la audiencia preliminar de fecha (22) de julio de 2009 cursante al folio (259) del expediente judicial, que el hoy querellante reconoce la falta aludida al señalar: ‘[...] efectivamente si yo trabajaba en ese lugar como entrenador, en el horario entre (5:00,) p.m y (6:00) p.m., cinco y seis de la tarde, mi trabajo no era académico, sino como entrenador de la selección de voleibol de la asociación Deportiva Los Arcos (ADLA,) (...)‘, así mismo señaló en cuanto a la forma en que le eran canceladas sus jornadas laborales, por cuanto se indican dieciséis (16) horas semanales durante los días lunes a jueves que: ‘[..] La asociación hacia un paquete de horas donde incluían los fines de semana para competencias deportivas del equipo del colegio, justificando la cantidad de horas semanales para el efectivo pago (...) lo que adminiculado con el resto de las probanzas que obran insertas a los autos dejan ver que ciertamente incurrió el hoy querellante en la falta consagrada en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(...)

2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

(...)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública [...]. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo establece el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus ordinales 1. 3 y 11, Lo siguiente:

Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida

(...)

3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.

(...)

11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.

Siendo así, y visto que la probidad significa, entre otras cosas, integridad, honradez y honestidad, también doctrinalmente se la ha relacionado con el concepto de bondad bonhomía y rectitud, la falta de probidad debe entenderse corno la falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación funcionarial tanto en su elemento material como en su elemento humano. Razón por la cual, se generó sin lugar a dudas una responsabilidad disciplinaria por parte del ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZALEZ HERNÁNDEZ, al encontrarse realizando funciones paralelas en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), con una carga horaria de 8:30 a.m. a 12.00 m. y de 1:00p.m. a 4.30 p.m., así como en la Unidad Escolar ‘Colegios Los Arcos como entrenador de Voleibol, en el horario comprendido entre las 03:45 p.m. a las 6:30 p.m., de lunes a jueves, no cumpliendo con el horario de trabajo establecido para talfin, y así se decide.

Como colorario de lo anterior, observa quien decide que si bien es cierto que los docentes pueden desempeñar más de un cargo incluso público remunerado, no es menos cierto que en el presente caso, estamos en presencia de un cabalgar de horario, por parte del ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNANDEZ, por cuanto el mismo a través de un permiso sindical, el cual fue revocado como se explano en líneas precedentes, se encontraba laborando de manera simultánea en dos instituciones y en un mismo horario, como lo es en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), con una carga horaria de 8:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., así como en la Unidad Escolar ‘Colegios Los Arcos como entrenador de Voleibol, en el horario comprendido entre las 03:45 p.m. a las 6:30 p.m., de lunes a jueves, considerándose dicha actuación como un menoscabo en el cumplimiento de sus funciones y falta de probidad como funcionario público, y así se decide.

Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con la reincorporación o reenganche inmediato a su puesto de trabajo, el pago de los salarios caídos o sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución y los que se generen durante el curso del presente juicio hasta su definitiva reincorporación, con la expresa condenatoria de los incrementos y bonificaciones salariales que se hayan efectuado, así como la condenatoria al Instituto al pago de las costas, costos y horarios profesionales, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la destitución efectuada por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por improcedentes, y así se decide.

Por todo lo expuesto, este sentenciador entiende que el procedimiento aperturado y decidido que dio origen al acto recurrido se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia declara SIN LUGAR la presente acción contencioso funcionarial. Y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.065.375, debidamente asistido por los abogados RAFAEL MUÑOZ y JANNY MAYERLING TOVAR debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.658 y 116.832, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER) [...]”.

II
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN

En fecha 1° de diciembre de 2011, el abogado Rafael Muñoz Sánchez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gustavo Antonio González, presentó su escrito de fundamentación al recurso de apelación.

En dicho escrito de fundamentación a la a elación, la representación judicial de la parte querellante, inició transcribiendo el escrito libelar de manera exacta, y posteriormente pasó a indicar las irregularidades de la sentencia recurrida con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó que “[...] la decisión recurrida no resolvió jurídicamente la impugnación de la carta poder, la cual riela al folio 176 del expediente judicial, cuya impugnación se fundamento en que el referido documento no cumple con los extremos del artículo 151 de Código de Procedimiento Civil, ya que para actuar en juicio se requiere que el poder sea otorgado de manera pública o autentica obligatoriamente, por lo tanto, al no ser público ni autentico su otorgamiento, la carta poder no tiene validez alguna para actuar en juicio. Razón por la cual, la impugnación de la carta poder debió prosperar en derecho [...]”.

Que “[…] en ese afán de darle apariencia legal a los actos realizados por la demandada y sin haber resuelto la impugnación de la carta poder, el Tribunal de Instancia en la sentencia dictada yerra cuando fusiona las dos impugnaciones como si se tratara de una sola, a tales efectos, cabe resaltar que son dos impugnaciones contra dos actuaciones jurídicas distintas, una es la impugnación de la CARTA PODER que se hizo en el escrito de promoción de pruebas, y la otra es la impugnación del PODER APUD ACTA que fue propuesta el 29 de junio de 2009 en escrito aparte. No obstante, la decisión señala que el poder APUD ACTA otorgado por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval -sin que se pronunciara sobre la CARTA PODER- fue conferido con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo cumple con todos los aspectos de fondo necesarios para considerarse eficaz, toda vez que se [verifico] que fue otorgado en horas de despacho del día 9 de junio de 2009, por ante el Secretario titular, en el expediente N° 6160, quien dejó constancia de la identificación del ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, debidamente asistido por el abogado Ely Salvador Briceño Arellano, tal y como se puede ver a los folios 181 y 182 […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Así “[…] [como] contraposición a lo señalado en la sentencia recurrida, puede observarse sin lugar a dudas en la diligencia que riela al folio 182 del expediente judicial, que el ciudadano Ornar Leonardo Fierro Sandoval actuando con el carácter de presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) sin estar asistido de abogado [otorgó] un poder apud acta al profesional del derecho Ely Salvador Briceño igualmente puede observarse que riela al folio 181 del expediente judicial, se corresponde con una actuación donde el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval actuando con el carácter de Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER,) asistido del abogado Ely Salvador Briceño le [pidió] al Tribunal de la causa que tome como veraz la Carta Poder impugnada, es decir, que dicha actuación es absolutamente distinta a la que corresponde con el poder apud acta que riela al folio 182 del expediente judicial […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Así concluyó este punto alegando que “[…] el Tribunal de Instancia [pretendió] darle validez y forma legal a un acto -carta poder y poder apud acta- que nunca la tuvo, ya que ambas actuaciones tal y como fue explicado anteriormente, contravienen flagrantemente lo dispuesto en los artículos 151 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados […]” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo manifestó que “[…] el Juzgado de Instancia cuando [analizó] el procedimiento administrativo en el cuerpo de su sentencia [...] [puede] observarse que [...] no [señaló] expresamente en su sentencia que [su] representado […] haya sido citado de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del procedimiento administrativo aperturado [sic] en su contra, […] por el contrario, la sentencia viene a corroborar los argumentos esgrimidos por [su] representado a lo largo del presente juicio, cuando [señaló] que nunca fue notificado del procedimiento administrativo, como tampoco haya sido entregada alguna notificación en su lugar de residencia, y menos aún haya sido publicado algún Cartel de Notificación en un periódico de mayor circulación […] la sentencia recurrida […] da por sentado que [su representado] fue notificado de la averiguación únicamente con la actuación del Funcionario donde dejó constancia que se negó a firmar el 22/10/2008 (sic) […]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] [la] sentencia recurrida constituye una aberración jurídica, por cuanto todos los fundamentos que sirvieron de sustento para dictar dicha decisión, lejos de administrar una recta y sana justicia viene a patrocinar las violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso denunciadas a lo largo del presente juicio y de las cuales fue víctima [su] representado […] [en] consecuencia […] tanto el procedimiento de averiguación administrativa que dio lugar a la destitución como la sentencia recurrida, se encuentran viciados de nulidad absoluta, por cuanto violan derechos y garantías constitucionales […]” [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[…] el Tribunal de Instancia nuevamente yerra en su decisión cuando señala que [su] representado reconoce la falta aludida, vale decir, la de cabalgar horario, lo que es totalmente falso, por cuanto se evidencia de la sentencia recurrida que [su] representado únicamente reconoce que trabajó en el Liceo Los Arcos en el horario de 5:00pm a 6:00pm. Más los fines de semana, que su trabajo no era académico sino entrenador de Voleibol, que el Liceo le hacia un paquete donde incluían los fines de semana, no obstante ello, el a-quo (sic) erradamente pretende interpretar que reconoce la falta imputada […], con las probanzas que obran insertas a los autos dejan ver que el querellante incurrió en la falta consagrada en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] el […] (IAMDER) promovió en su escrito de pruebas una documental correspondiente a una comunicación del Colegio o Asociación Deportiva Los Arcos, según la cual […] informa al Instituto Municipal […] que Gustavo Antonio Gonzales ocupa el cargo de entrenador de voleibol CON UNA CARGA HORARIA DE 16 HORAS SEMANALES DE LUNES A JUEVES DE 3:45 PM Y (sic) 6:30 PM, la cual [procedieron] a IMPUGNAR en su valor probatorio, por cuanto la misma no [emanól ni está suscrita por ninguna de las partes en juicio, y adicionalmente, porque cualquier documental que emane de un tercero extraño al juicio debe ser ratificada con la prueba testimonial, todo ello a tenor del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en vista que la documental impugnada no fue ratificada mediante la prueba de testigos, mal podía darle valor probatorio el tribunal de la causa […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó que “[…] [con] fundamento a los razonamientos […] expuestos, respetuosamente [solicitó] a esta Corte […] se sirva REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital […], por consecuencia de ello decrete […] 1.- […] la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de fecha 14 de noviembre de 2008, contentivo del Acta de Destitución, suscrita por el profesor Mario Javier Ojeda Pons, en su carácter de presidente del instituto Autónomo Municipal de deporte y recreación (IAMDER), por cuanto dicho Acto Administrativo fue dictado en flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso. 2.- […] se Decrete la Nulidad del procedimiento Administrativo que dio lugar al Acto Administrativo recurrido en el presente escrito, por cuanto en el mismo se dejó de observar el procedimiento contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 3.- […] se Decrete la Reincorporación o Reenganche inmediato de [su] representado a su puesto de trabajo en las mismas condiciones con el mismo cargo que venía desempeñando y con el salario o sueldo actualizado en el tiempo para el cargo que [ocupó]. 4.- […] se Decrete el pago de los salarios caídos o sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] destitución y los que se generen durante el curso del presente Juicio hasta su definitiva reincorporación, con la expresa condenatoria de los incrementos y bonificaciones salariales que se hayan efectuado en el transcurso del tiempo para el cargo que venía desempeñando, cuyo sueldo para la fecha de [su] destitución (17-11-2008) (sic) ascendía mensualmente a la cantidad de Un mil Doscientos Noventa y ocho (Bs.F. 1.298,oo) […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA
APELACIÓN

En fecha 12 de diciembre de 2011, el abogado Ely Briceño, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Omar Fierro, antes identificado, presentó su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso que “[…] si bien es cierto que el ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ, […] prestó servicios profesionales para el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), desempeñándose […] en el cargo de SUPERVISOR DOCENTE, con una remuneración mensual de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 1.298,00); menos cierto es el hecho que su carga horaria era de 8:30 am a 12:00pm y de 1:30pm a 4:30 pm, horario que no era cumplido a su cabalidad por el ciudadano […], por trabajar en otra institución como lo es la Asociación Deportiva Los Arcos (ADLA), […] cabe señalar que el ciudadano cabalga horario laboral y sin informar a su superior inmediato faltas (sic) contempladas en el artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los numerales 2 y 6 ejusdem […]” [Resaltado del original].

Asimismo indicó “[…] del escrito de apelación interpuesto […] mencionan constantemente que a su representado, vale decir, el ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ, […] se le aperturo un procedimiento de destitución en desconocimiento del mismo, […] hecho totalmente falso, ya que el mencionado ciudadano hizo acto de presencia en la sede del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) en fecha Veintidós (22) de octubre de Dos Mil Ocho (2.008) (sic), para hacer entrega de un reposo medico: siendo atendido por el ciudadano Orlando Machado, quien ocupaba el cargo para ese momento de Analista de Personal, y quien procedió a recibir el mencionado reposo medico y a informarle al [querellante] […], que se le estaba aperturando un Procedimiento de Destitución en su contra […] se negó rotundamente a firmar, excusándose en que su abogado le había dicho que no firmara nada que proviniera de las autoridades vigentes en ese momento en el IANDER. Y que volvería en la tarde retirándose inmediatamente de la institución, dejándose constancia de todos los hechos, […] y que el ciudadano […], ciertamente fue notificado ante varios testigos del procedimiento de Destitución aperturado en su contra […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Que “[…] al ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ, plenamente identificado, se le aperturó un Procedimiento de Destitución, de conformidad a la Ley […] como puede corroborarse en el libro aparte de este expediente con el titulo de PROCEDIMIENTO DICIPLINÁRIO, y en donde se evidencia claramente […], no le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, y que el Procedimiento de Destitución aperturado en su contra por la transgresión de la Ley del Estatuto de la función Pública, en su artículo 86, numerales 2y 6 ejusdem, cumplió con todos los lapsos legales y estuvo apegado a la Ley […]” [Resaltado del original].

Que “[…] la parte demandante [alegó] de igual forma que al ciudadano: GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ, plenamente identificado, le fue violado su Permiso o licencia Sindical, hecho totalmente falso, ya que al mencionado ciudadano, antes de ser notificado e iniciarse el Procedimiento de Destitución que se llevaba en su contra, se le notificó mediante acta la cual [el querellante], recibió conforme, en fecha Veintitrés (23) de septiembre de Dos Mil Ocho (2.008); que por resolución N° 175- 08, y Gaceta Municipal Extraordinaria 502-09/2 008 de fecha 17/09/2008, suscrita para el entonces Alcalde del Municipio Sucre JOSÉ VICENTE RANGEL ÁVALOS, su licencia sindical quedaba revocada debiendo incorporarse a sus actividades en el cargo de Supervisor Docente, en la sede del IAMDER […]“ [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[…] la parte demandante alega en su escrito de apelación un supuesto error deforma, como es que la representación legal del ciudadano. OMAR LEONARDO FIERRO SANDOVAL, en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y recreación (IAMDER), antes identificado, no tenia poder de representación, hecho que es falso, ya que la representación legal del Instituto […] Hizo acto de presencia en el Tribunal Cuarto (4to) Contencioso Administrativo […], para celebrar Audiencia Preliminar consignando una Carta Poder, firmada y sellado por una autoridad pública del Municipio Sucre como es el Presidente del IAMDER, OMAR LEONARDO FIERRO SANDOVAL […], autoridad que le fue conferida por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre Ing. Carlos Eduardo Ocariz Guerra. En fecha posterior a esto, el ciudadano: OMAR LEONARDO FIERRO SANDOVAL […], hizo acto de presencia en el Tribunal Cuarto (4to) Contencioso Administrativo en fecha 09/06/2009 (sic), para confirmar la validez de la mencionada carta poder, presentada en la Audiencia Preliminar, siendo esto un hecho público y notorio; y consignó en la misma oportunidad poder Apud-Acta (sic), a favor del ciudadano: ELY SALVADOR BRICEÑO ARELLANO [...], para que también asumiera la representación en la presente causa [...]; es importante subrayar que si en la oportunidad legal correspondiente el Tribunal Cuarto (4to) Contencioso Administrativo, no hubiese querido aceptar la mencionada Carta Poder, el Instituto [...], no hubiese quedado como confeso de lo que alegará la parte demandante, ya que los Institutos Autónomos Goza de prerrogativas de la Administración Pública, enmarcados en la Ley de la Procuraduría General de la República, constituyéndose como contradichos todos los elementos alegados por la parte actora. Por otro lado, la parte demandante, alega la falta de cualidad de la parte demandada en la Audiencia Preliminar, no debiendo abrirse el lapso probatorio en el presente asunto […]”.

Así “[…] [quiso detenerse] en este punto para recalcar que en fecha 22/07/2009 (sic) se llevó a cabo audiencia definitiva quedando acta al folio 259, del presente expediente, y en la que estando presente las partes tanto demandante como demandado y el ciudadano juez con el secretario del tribunal, el ciudadano: GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ, antes mencionado, ‘confeso y afirmó que ciertamente había trabajado en la institución Asociación Deportiva los Arcos (ÁDLA)’, mencionada con anterioridad, considerándose una confesión de parte y que va en correspondencia con las comunicaciones emanadas del mencionado colegio […];y que hacen evidente el hecho de que el ciudadano si infringió la Ley y se aprovecho de su investidura de representante sindical para cabalgar horarios en otra institución […]” [Resaltado del original].

Finalmente solicitó “[…] por los hechos y derechos antes expuestos [solicitó] ante esta honorable Corte […] confirme y avale en todas y cada una de sus partes la Decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto(4to) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha trece (13) de julio de Dos Mil Nueve (2.009)[…]” [Corchetes de esta Corte].

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteado el iter procesal, declarada como ha sido la competencia de esta Corte, corresponde de seguida pronunciarse sobre la apelación interpuesta, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2010, del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Debe señalarse que el objeto de la presente apelación es la nulidad del fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior, de fecha 13 de julio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, contra el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER).

1. De la impugnación de la Carta Poder y del Poder apud acta.

La representación judicial del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación indicó que “[…] la decisión recurrida no resolvió jurídicamente la impugnación de la carta poder, la cual riela al folio 176 del expediente judicial, cuya impugnación se fundamento en que el referido documento no cumple con los extremos del artículo 151 del código de procedimiento civil, ya que para actuar enjuicio se requiere que el poder sea otorgado de manera pública o autentica obligatoriamente, por lo tanto, al no ser público ni autentico su otorgamiento, la carta poder no tiene validez alguna para actuar en juicio. Razón por la cual, la impugnación de la carta poder debió prosperar en derecho […]”.

Con respecto a ello, el Juzgado Superior indicó “[…] Con el objeto de resolver dicha impugnación, observa quien decide que el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente lo siguiente […], su texto impone al funcionario que autorice el otorgamiento del poder, que el mismo sea concedido en forma pública o autentica, a los fines de su validez […] el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil señala […]. De donde se desprende con meridiana claridad, que el poder apud acta otorgado por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, actuando en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), fue conferido con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos antes mencionado […]”.

Así, de lo dicho por el iudex a quo, el apoderado judicial de la parte actora señaló “[…] el Tribunal de Instancia en la sentencia dictada yerra cuando fusiona las dos impugnaciones como si se tratara de una sola, a tales efectos, cabe resaltar que son dos impugnaciones contra dos actuaciones jurídicas distintas, una es la impugnación de la CARTA PODER que se hizo en el escrito de promoción de pruebas, y la otra es la impugnación del PODER APUD ACTA que fue propuesta el 29 de junio de 2009 en escrito aparte [...]“ [Resaltado del original].

Ahora bien, en primer lugar, esta Corte observa que, en lo que se refiere a la Carta Poder, la misma fue consignada en fecha 3 de junio de 2009, por el abogado Sergio Enrique Aleman Viscaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.833, en la Audiencia Preliminar fijada por el Juzgado Superior.

La mencionada Carta Poder, fue otorgada por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, en su carácter de Presidente del instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), mediante la cual confirió “[...] poder especial pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere al abogado: SERGIO ENRIQUE ALEMAN VISAYA […], inscrito en el Inpreabogado bajo en Nro. 121.833, para que represente, sostenga y haga valer los intereses y derechos de [su] representado […], en todas las instancias, tramites e incidencias en los procedimientos […]. En virtud de esta carta poder, el identificado mandatario queda facultado para darse por citado y/o notificado, contestar demandas, convenir, transigir, desistir oponer y contestar excepciones, promover y evacuar pruebas y oponerse a las mismas […] y en general realizar los actos que considere necesarios, útiles y convenientes para la mejor defensa de los derechos e intereses de [su] representado sin limitación alguna […]” [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte], (Vid, folio ciento setenta y seis (176) del expediente judicial).

Así, riela al folio ciento setenta y cinco (175) del expediente judicial, que el Abogado Enrique Alemán Vizcaya, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Omar Leonar Fierro, antes identificado -según la Carta Poder-, solicitó en la ya mencionada Audiencia Preliminar de fecha 3 de junio de 2009, se abriera el lapso probatorio; y en respuesta, “[…] el Tribunal acuerda de conformidad lo solicitado y concede un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la presente fecha, para la promoción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.

Vista dicha solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte recurrida (según Carta poder), la representación judicial de la parte recurrente, comparece ante ese Tribunal en fecha 9 de junio de 2009, a los fines de impugnar la Carta Poder consignada en la Audiencia Preliminar celebrada el día 3 de junio de 2009, alegando que “[…] la carta-poder con la que pretende atribuirse el carácter de apoderado judicial, no cumple con los extremos y requisitos legales del artículo 151 del Código de procedimiento Civil, ya que la carta poderno fue otorgada en forma pública o autentica, […] por lo que su otorgamiento […], no tiene validez alguna para actuar en juicio […]. Es por ello, que juridicamente el lapso probatorio no debió abrirse, por cuanto que la persona que solicitó la apertura del lapso probatorio no tiene la cualidad ni el carácter acreditado en el expediente para realizar tal solicitud. En consecuencia de lo anterior, [solicitó] al Tribunal que deseche y desestime jurídicamente la carta-poder con la cual pretende acreditar el carácter de apoderado judicial de la parte accionada […]” (Vid. folio del expediente judicial).

Asimismo, riela al folio ciento ochenta (180) del expediente judicial, que en la referida fecha 9 de junio de 2009, la representación judicial del querellado, consignó escrito de pruebas, cumpliendo plenamente con el lapso concedido por el mencionado Juzgado Superior para la promoción de pruebas, haciendo uso de la solicitud realizada en la aludida Audiencia Preliminar, de abrir el lapso de promoción de pruebas realizada por el abogado Sergio Enrique Aleman Vizcaya, antes identificado, actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrida.

Aunado a lo anterior, en fecha 10 de junio de 2009, el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, antes identificado, asistido por el abogado Ely Salvador Briceño Arellano, antes identificado, solicitó “[…] respetuosamente se ratfique y se tome como veraz Carta Poder presentada por el ciudadano: SERGIO ENRIQUE ALEMAN VIZCAYA […] presentado en acto de Audiencia Preliminar, en fecha 3 de junio de 2009, conferida por [su] persona en fecha 15 de mayo de 2009, así mismo [certificó y convalidó] todos y cada uno de los actos en el presente expediente […]” [Resaltado del original, subrayado y corchetes de esta Corte]. Dicha solicitud fue suscrita en esa misma fecha por el Secretario del Juzgado Superior, dejando constancia de la identificación del ciudadano Omar Fierro, asistido por el abogado Ely Briceño (Vid. folio ciento ochenta y uno (181) del expediente judicial).

En este sentido y visto que el ciudadano Omar Leonardo Fierro acudió personalmente al referido Juzgado Superior asistido por el abogado Ely Salvador Briceño, antes identificado, a “certificar y convalidar” todos y cada uno de los actos realizados por el abogado Sergio Salvador Briceño en el expediente judicial, queda comprobado que el ciudadano Omar Leonardo Fierro reconoció plenamente dichas actuaciones, y las mismas quedan “convalidadas” y se toman como efectivas.

En el entendido que fue la representación judicial de la parte demandada la que solicitó se abra el lapso para la promoción de pruebas tal como lo señala el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que estaba facultado para ello, dicha situación no obstaculiza el derecho a la defensa de la otra parte, ello así, efectivamente la representación judicial de la parte actora promovió sus respectivas pruebas en fecha 9 de junio de 2009 haciendo uso del derecho a la defensa, en virtud de lo anterior, este Órgano jurisdiccional observa que se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia se desestima el alegato de la parte actora con respecto a la solicitud de impugnación de la Carta Poder. Así se decide.

Por otra parte, el apoderado judicial de la parte querellante expuso “[…] la decisión señala que el poder APUD ACTA otorgado por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval […] fue conferido con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 151 y 152 del Código del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo cumple con todos los aspectos de fondo necesarios para considerarse eficaz […]. Como contraposición a lo señalado en la sentencia recurrida, puede observarse sin lugar a dudas en la diligencia que riela al folio 182 del expediente judicial, que el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval actuando con el carácter de presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) sin estar asistido de abogado [otorgó] un poder apud acta al profesional del derecho Ely Salvador Briceño […]”.

En relación a poder apud acta, el iudex a quo señaló “[…] el poder apud acta otorgado por el ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, actuando en su carácter de Presidente del Instituto […], el mismo cumple con todos los aspectos de fondo necesarios para considerarse eficaz […], fue otorgado […], por ante el Secretario Titular del Tribunal, en el expediente N° 06160, quien dejó constancia de la identificación del ciudadano Omar Leonardo Fierro Sandoval, debidamente asistido por el abogado Ely Salvador Briceño Arellano […]; por lo que siendo un Poder Apud Acta, quien decide reconoce pleno valor probatorio al instrumento poder traído a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido tiene por acreditado en el presente procedimiento, el carácter atribuido al abogado Ely Salvador Briceño Arellano, como apoderado judicial del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) […]”.

Ello así, esta Corte considera necesario hacer referencia al artículo 152 del Código de Procedimiento civil que señala:

“Artículo 152. El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identidad”.

Tal como lo indica el artículo citado, se podrá otorgar un poder apud acta para el juicio, que deberá; (i) estar contenido en el expediente, y (ii) el mismo se hará ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

En este sentido, esta Alzada verifica que el aludido poder riela al folio ciento ochenta y dos (182) del expediente judicial, donde se verifica que el ciudadano Omar Leonardo fierro Sandoval, actuando en su carácter de Presidente del instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER, confiere poder Apud Acta al abogado Ely Salvador Briceño Arellano, antes identificado; así, la parte final del mencionado poder que riela inserto en el expediente indica “[...] el Secretario del Tribunal deja constancia del presente acto por realizarse en su presencia, y como resultado certifica la identidad del ciudadano: OMAR LEOIVARDO FIERRO SANDOVAL, portador de la Cédula de Identidad N°. 16.461.490 […]”, y se observa que dicho poder está firmado por el otorgante “Presidente del (I.A.M.D.E.R.)” el apoderado, y esta sellado y firmado por el Secretario del Tribunal, aunado a ello, riela al reverso del folio ciento ochenta y uno (181) del expediente judicial, que el Secretario del Juzgado dejó constancia que el ciudadano Omar Fierro, estaba asistido del abogado Ely Briceño, en consecuencia esta Corte desestima el alegado del apoderado judicial del recurrente referente a la impugnación del poder Apud Acta. Así se decide.

2. Del vicio de suposición falsa.

Esta Corte pasa a revisar lo indicado por la representación Judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación a la apelación.

El apoderado Judicial de la parte querellante, denuncio que “[…] el juzgado de instancia cuando [analizó] el procedimiento administrativo en el cuerpo de su sentencia, [señaló] lo siguiente, lo cual [se permitió] copiar textualmente:

‘…En tal sentido, la Administración esta [sic] obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión a tomar y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y pruebas que considere pertinentes como ha quedado precedentemente expuesto. Y a tales efectos tenemos.

……Cursa a los folios (22 y 23) del expediente disciplinario, notificación de fecha 22 de octubre de 2008 dirigida al ciudadano GUSTA VO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, mediante la cual se le hace de su conocimiento que le ha sido instruido expediente administrativo, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 2 y 6, de la cual se lee al pie de la misma, que el ciudadano antes mencionado se negó a firmar dicha notificación […]”.

Asimismo la parte actora señaló “[…] Pude observarse, que el Tribunal de Instancia no [señaló] expresamente en su sentencia que [su] representado […] haya sido citado de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del procedimiento administrativo aperturado en su contra, muy por el contrario la sentencia viene a corroborar los argumentos esgrimidos por [su] presentado a lo largo del presente juicio, cuando señala que nunca fue notificado del procedimiento administrativo, como tampoco haya sido entregada alguna notificación en su lugar de residencia, y menos aún haya sido publicada en algún Cartel de Notificación en un periódico de mayor circulación […] la sentencia recurrida […] da por sentado que [su representado] fue notificado de la averiguación únicamente con la actuación del funcionario donde dejó constancia que se negó a firmar el 22/10/2008 (sic) […]” [Corchetes de esta Corte].

Ante tal situación sostuvo que “[...] en la sentencia recurrida el Tribunal de instancia con inobservancia y en flagrante violación a la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela consideró o da por sentado que Gustavo Antonio González Hernández fue notificado de la averiguación administrativa únicamente con la actuación del Funcionario donde dejó constancia que se negó a firmar el 22/10/2008 (sic). Cuando lo jurídicamente correcto era de obligatorio cumplimiento que [su] representado fuera notificado del procedimiento abierto en su contra, para que todos los actos subsiguientes estuvieran ajustados a derecho […]” [Corchetes de esta Corte]

Asimismo señaló “[...] [la] sentencia recurrida constituye una aberración jurídica, por cuanto todos los fundamentos que sirvieron de sustento para dictar dicha decisión, lejos de administrar una recta y sana justicia viene a patrocinar las violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso denunciadas a lo largo del presente juicio y de las cuales fue víctima [su] representado […]” [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, la representación judicial de la parte querellada en su contestación a la fundamentación a la apelación indicó que en “[...] el escrito de apelación interpuesto por la parte demandante, mencionan constantemente que a su representado [...] se le aperturó un procedimiento de destitución en desconocimiento del mismo, violando así, su derecho a la defensa y al debido proceso, hecho totalmente falso, ya que el mencionado ciudadano hizo acto de presencia en la sede del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) en fecha Veintidós (22) de octubre de Dos Mil Ocho (2.008) (sic), para hacer entrega de un reposo médico, siendo atendido por el […] Analista de Personal, y quien procedió a recibir el mencionado reposo medico y a informarle al [querellante], […], que se le estaba aperturando un Procedimiento de Destitución en su contra […] se negó rotundamente a firmar [...]“ [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].

En este sentido, el Juzgador de Instancia indicó que “[…] la Administración aperturó un expediente administrativo disciplinario mediante el cual se cumplieron las diversas fases procesales propias del referido procedimiento, por cuanto el hoy querellante estuvo debidamente notificado de todos y cada uno de los actos del procedimiento, no consignando escrito de descargo, así como tampoco promovió las pruebas que considerara pertinentes, encontrándose el mismo debidamente notificado de la apertura del procedimiento en su contra, […] [en dicha notificación se lee] al pie de la misma que el hoy querellante se negó a firmar dicha notificación, por tanto, tal alegato debe ser desechado y así se decide […]” [Corchetes de esta Corte].

De las anteriores afirmaciones, este Órgano Jurisdiccional advierte que el apoderado judicial del ciudadano Gustavo Antonio González Hernández denuncia que el Juzgador de instancia con inobservancia y en flagrante violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera que el querellante fue notificado de la averiguación administrativa basado en la actuación que dejó constancia que el referido ciudadano se había negado a firmar, por lo tanto el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia patrocina la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, dado que su representado nunca fue notificado del procedimiento disciplinario abierto en su contra.

Por otra parte el iudex a quo declara que el ciudadano querellante se encontraba debidamente notificado del procedimiento abierto en su contra, aunque según se lee al pie de la página de la notificación el mismo se negó a firmar, en consecuencia el tuvo conocimiento de todos y cada uno de los actos del proceso, declarando la legalidad de la destitución efectuada por la Administración.

Visto la presente denuncia, observa este Órgano Jurisdiccional que la misma ha sido planteada en forma genérica y no con un vicio concreto; sin embargo del análisis realizado, la misma debe ser catalogada como el vicio de suposición falsa, de allí que de seguida pasa esta Corte a realizar consideraciones sobre el mencionado vicio.

Al respecto, la Corte en relación al error de juzgamiento ha señalado que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado […]”. (Vid. Sentencia N° 2008-10 19, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez vs. Ministerio Finanzas, entre otras).

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que: “[…] el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 ejusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […]” (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).

Precisado lo anterior, respecto al vicio de suposición falsa, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en tal error de juzgamiento y, a tal efecto observa:

2.1. De la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

De seguida, esta Alzada pasa a revisar el procedimiento disciplinario realizado al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, para verificar las actuaciones realizadas y de esa manera verificar si efectivamente le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano querellante, o si por el contrario, el procedimiento disciplinario estuvo ajustado a derecho.

Al respecto, y con especial referencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas v en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notflcada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:

“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos - entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en elprincipio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” [Resaltado de la Corte].

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en el grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente” [Resaltado de la Corte].

Conforme a los criterios sentados en la sentencia parcialmente transcritas, concluye la Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a las personas y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, poe ello, no puede la Administración, actuar arbitrariamente, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede desconocer los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-2056 de fecha caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el estado Falcón por Órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón).

En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.
Así las cosas, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados, la referida norma establece lo siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerar quia dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. […] Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

De este modo, la Corte estima pertinente pasar a revisar si en el caso de marras se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases del procedimiento administrativo, siendo que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente disciplinario se desprenden las siguientes documentales:

1. Sobre la averiguación, en fecha 14 de octubre de 2008, el ciudadano Mario Javier Ojeda Pons, quien para el momento desempeñaba el cargo de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y recreación (IAMDER), organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual solicitó a la división de Recursos Humanos que de inmediato se abriese una averiguación administrativa contra el Funcionario Gustavo Antonio González Hernández. (Vid. folio 26 y 27 del expediente que contiene el procedimiento disciplinario).

2. De la instrucción del expediente y formulación de cargos, en fecha 20 de octubre de 2008 la Jefa de División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), por medio de ese auto procedió a abrir averiguación administrativa e instruir el respectivo expediente al Funcionario Gustavo Antonio González, por considerar que se encuentra presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 86, específicamente las contenidas en los numerales 2° y 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan, numeral 2 “[...] El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas […]” y numeral 6 “[…] falta de probidad […]”. En concordancia con el artículo 90 numeral 2 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del municipio Sucre del estado Miranda, que establece “[…] son causales de destitución: numeral 2 ‘falta de probidad...’. Asimismo presuntamente incumplió con los deberes contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 33 numerales 1, 3 y 11 “[…] 1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida […] 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido [...] 11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las ordenes que deban ejecutar […]”. Y lo contemplado en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que establece “[…] los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la Ley […]”, ya que presuntamente utilizaba el horario en el cual debe dedicarse a las actividades de índole laboral, ejerciendo funciones completamente ajenas a su cargo. (Vid. Folios 24 y 25 del mismo expediente).

3. De la notificación del funcionario, en fecha 22 de octubre de 2008, en notificación suscrita por Magdiele Mendoza, Jefa de Recursos Humanos, donde emplaza al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, para que comparezca ante las oficinas del instituto para darse por notificado del expediente disciplinario que le fue abierto, la misma debía estar firmada por el funcionario, pero en contravención a ello, se observa nota a pie de página donde se observa “se negó a firmar la notificación”. (Vid. folio 23 del mismo expediente).

4. De la formulación de cargos, en fecha 29 de octubre de 2008, se procedió a la formulación de cargos. (Vid. folios 20 y 21 del mismo expediente).

5. Del escrito de descargo, por medio de auto de fecha 30 de octubre de 2008, se dejó constancia que se inicio el lapso para promoción de escrito de descargo por parte del funcionario Gustavo Antonio González. (Vid. folio 19 del mismo expediente), el referido ciudadano no promovió dicho escrito de descargos.

6. Del lapso para la promoción y evacuación de pruebas, por medio de auto de fecha 6 de noviembre de 2008, mediante el cual se dejó constancia que en fecha 5 de noviembre de 2008 se cumplió el lapso para promover escrito de descargo, el cual el funcionario no presentó, y en esta misma fecha se inicio el lapso para la promoción y evacuación de las pruebas por parte del mencionado funcionario, en fecha 13 de noviembre de 2008, por medio de auto se dejó constancia que se cumplió el lapso para la promoción y evacuación de pruebas el día 12 de noviembre de 2008 y el referido funcionario no participó (Vid. folios 10, 17 y 18 del mismo expediente).

7. De la remisión del expediente a la Consultoría jurídica del ente, a los fines que opine si procede o no la destitución, en fecha 13 de noviembre de 2008 se remitió a la Consultoría Jurídica a los fines de dar cumplimiento con el artículo 89, numeral 7° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. folio 9 del mismo expediente).

8. De la decisión de la Consultoría Jurídica, en fecha 13 de noviembre de 2008 la Consultoría Jurídica dio dictamen sobre el procedimiento disciplinario llevado al ciudadano Gustavo Antonio González, donde la misma, consideró procedente la destitución. En fecha 14 de noviembre de 2008 se emitió Acta de Destitución, por medio de la cual se procedió a destituir al ciudadano Gustavo Antonio Gonzales Hernández. (Vid. folios 3 y4 del mismo expediente).

Revisado el procedimiento llevado al ciudadano Gustavo Antonio González, y luego de una revisión exhaustiva de autos, esta Corte considera necesario hacer una revisión de lo señalado en el numeral 3º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho artículo establece:

“[...] 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público […]” [Negrillas de esta Corte].

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el funcionario investigado debe ser notificado para que el mismo tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, de seguida indica que, de no lograr realizar la notificación personal, le deberá ser entregada en su residencia y se deberá dejar constancia de la persona, el día y la hora en que se recibió y de ser impracticable su notificación se publicara un cartel en el periódico de principal circulación en la localidad y, posteriormente transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario público.

Con relación a la notificación del procedimiento de destitución realizado al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, esta Alzada procede a revisar lo referente a la misma, observando que:

En su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, la administración indicó que en fecha 22 de octubre, el ciudadano querellante hizo acto de presencia en la sede del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) para hacer entrega de un reposo medico, siendo atendido por el analista de personal, quien recibió el reposo medico y le informó que se le estaba abriendo un procedimiento de destitución en su contra, la cual debía leer y firmar, asimismo, señala la administración que el ciudadano Gustavo Antonio González se negó a firmar, de ello, la administración levantó varias actas testimoniales con relación a lo sucedido, en consecuencia, dio por notificado al ciudadano Gustavo Antonio González, alegando que al mencionado ciudadano se le abrió un procedimiento de destitución de conformidad con la Ley, respetándole sus derechos y garantías consagrados en los ordenamientos jurídicos pertinentes al caso.

Con respecto a ello, tal como se señaló ut supra, el ciudadano Gustavo Antonio González en su fundamentación a la apelación, señala que nunca fue notificado personalmente por la administración que el procedimiento administrativo fuese abierto, como tampoco lo fue en su lugar de residencia y menos aun que haya sido publicado algún cartel de notificación en un periódico de mayor circulación.

Aunado a lo anterior esta Corte observa de la revisión de autos, que el ciudadano querellante tal como lo señala en su escrito principal y lo ratifica en su fundamentación a la apelación, se encontraba de reposo, con relación a ello, evidencia esta Alzada que riela a al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial informe médico emitido del Doctor Henry Santaella Antia, Traumatólogo, M.S.D.S. 33.158 y C.M.M. 9.848, en fecha 30 de septiembre de 2008, donde indicó que el paciente Gustavo González, cedula de identidad N° 9.065.375, de cuarenta y cuatro (44) años de edad presentó “[…] dolor Lumbar de fuerte intensidad con limitación funcional importante. Presenta irradiación de dolor hacia el miembro inferior izquierdo […]”, diagnosticó “[…] Lumbalgia Aguda con compresión radicular […]”, indicó “[…] rehabilitación dirigida para dolor y fuerza muscular por cuatro semanas […] reposo laboral desde el 30/09/08 (sic), hasta el 21/10/08 [sic] […]”, el mismo está debidamente firmado y sellado por el Doctor antes mencionado; asimismo se observa en sello húmedo “VISTO ORIGINAL CONFORME” se observa que dice en el mismo sello “FIRMA DE REVISOR” y justo al lado se observa firma con fecha de recibido por la administración 1° de octubre de 2008 a las 9:50 am.

Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que es una documental traída en copia simple firmada por el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), la cual no fue impugnada ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil.

Asimismo, riela al folio ciento setenta (170) del expediente administrativo un segundo informe médico, emitido por el Doctor Henry Santaella, antes identificado, en fecha 21 de octubre de 2008, donde señala que el paciente Gustavo González consultó “[...] a la emergencia de [ese] centro, por presentar crisis de dolor Lumbar agudo de fuerte intensidad con limitación funcional importante. Presenta irradiación del dolor hacia el miembro inferior izquierdo […]”, dando el mismo diagnostico mencionado ut supra, indicando nuevamente rehabilitación por cuatro semanas y actualizando “[…] reposo laboral desde el 22/10/2008 [sic], hasta el 16/11/2008 [sic] […]”, igualmente, debidamente sellado y firmado por el Doctor antes mencionado y con sello de recibido por la administración que indica fecha 22 de octubre de 2008 y debidamente firmado y bajo la firma la misma fecha 22 de octubre de 2008, asimismo se observa sello del “[...] INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CENTRO MEDICO DR. CARLOS DIEZ DEL CIERVO, TRAUMATOLOGÍA […]” que avala el mencionado Informe médico en fecha 3 de diciembre de 2008 a las 7:00 am, en el consultorio 009, piso PB, Médico Castillo.

Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que es una documental inserta en el expediente administrativo en copia simple, la cual no fue impugnada ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del Código Civil.

Riela al folio cuarenta y nueve (49) del expediente judicial copia simple de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se observa que, al I.V.S.S. de Chacao, en la consulta de Traumatología se presentó el ciudadano Gustavo González, identificándolo, donde señalan que el mismo tiene un período de incapacidad desde el 30 de septiembre de 2008, hasta el 30 de octubre de 2008, indicando que debe reintegrarse al trabajo en fecha 10 de noviembre de 2008, indica en el cuadro de “ATENCIÓN” que el comienzo del reposo fue el 30 de septiembre de 2008, y que es el primero, dicho certificado está debidamente sellado y firmado por el Doctor Alfredo Castillo S., Traumatólogo, S.A.S. 30.696, con fecha de expedición el 16 de diciembre de 2008.

Así, riela al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, igualmente copia simple de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se observa que, al I.V.S.S. de Chacao, en la consulta de Traumatología se presentó el ciudadano Gustavo González, identificándolo, donde señalan que el mismo tiene un período de incapacidad desde el 1 de noviembre hasta el 16 de noviembre del año 2008, indicando que debe reintegrarse al trabajo en fecha 17 de noviembre de 2008, indica en el cuadro de “ATENCIÓN” que el comienzo del reposo fue el 30 de septiembre de 2008, y que el mismo es sucesivo, dicho certificado está debidamente sellado y firmado por el Doctor Alfredo Castillo S., antes identificado, con fecha de expedición el 16 de diciembre de 2008.

De la revisión de las actas mencionadas este Órgano Jurisdiccional hace las siguientes observaciones:

Al ciudadano querellante le fue indicado reposo desde el día 30 de septiembre de 2008, hasta el 21 de octubre de 2008, recibido por la administración en fecha 1 de octubre de 2008, posteriormente el día 21 de octubre de 2008 le fue extendido el reposo hasta el día 16 de noviembre de 2008, el mismo fue recibido por la administración el 22 de octubre de 2008, dichos períodos de incapacidad fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en dos (2) certificados de incapacidad, el primero indicado desde el 30 de septiembre de 2008, hasta el 30 de octubre de 2008, y el segundo, sucesivo al primero desde el l’ de noviembre de 2008, hasta el 16 de noviembre de 2008, señalando que debe reincorporarse a sus labores de trabajo el 17 de noviembre de 2008, dichos certificados fueron expedidos en fecha 16 de diciembre de 2008.

Dentro de este marco, se verifica que al momento de ser abierto el procedimiento de destitución en fecha 14 de octubre de 2008, el ciudadano querellante ya se encontraba de reposo, así en fecha 22 de octubre de 2008, el ciudadano se dirige a la sede del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) para hacer entrega del segundo reposo que le fue indicado por el Doctor Henry Santaella, antes identificado, ese mismo día tal como indicó la administración se le informó al ciudadano querellante que le fue abierto el procedimiento de destitución para que ejerciese su derecho a la defensa en su debido momento, y tal como se ha señalado anteriormente, el mismo se negó a firmar dicha notificación, acción que el demandante señala falsa, de allí, la administración dio como notificado al ciudadano Gustavo González, continuando con el procedimiento de destitución; es importante destacar que todo el procedimiento se llevo durante el periodo de incapacidad del demandante - avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, de facto la medida de destitución se aplicó por medio de Acta de fecha 14 de noviembre de 2008, estando ausente el mismo durante todas las fases del proceso por encontrarse en el mencionado periodo de incapacidad, el cual concluía el 16 de noviembre de 2008.

Con respecto a la notificación esta Corte adecuando lo señalado en artículo 89, en su numeral 3°, analizado ut supra, verifica que, al ciudadano Gustavo Antonio González se le debió notificar personalmente, para que el mismo ejerza su derecho a la defensa, la administración indica que se negó a firmar, así, de no lograr realizar la notificación personal, la administración debió entregar en su residencia dicha notificación, y dejar constancia de la persona, el día y la hora en que fue recibida la notificación, y de ser impracticable su notificación se publicara un cartel en el periódico de principal circulación en la localidad.

Esta Alzada luego de una exhaustiva revisión de autos, verificó que la administración viendo la imposibilidad de hacer la notificación personal, no ordenó la notificación en su residencia, ni ordenó notificación por cartel en un periódico de mayor circulación en la localidad, para lograr de esa manera tener por notificado al ciudadano querellante.

Aunado a ello, tampoco se demostró que el ciudadano haya participado en alguna de las fases del procedimiento, con lo que se lograse indicar que el mismo se encontraba en conocimiento del procedimiento llevado en su contra, y sumado a ello, se evidencia que no se realizo la debida notificación del procedimiento, por lo que, esta Corte mal podría señalar que el ciudadano estaba en conocimiento del procedimiento abierto en su contra.

En este sentido, y como sustento del supuesto anterior, una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo -y más aún en aquellos casos en los cuales se imputa o atribuye la comisión de una conducta punible-, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, egida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido (Vid. Decisión N° 2011-0578, de fecha 11 de abril de 2011, caso: Carmen Cristina Rocha Maldonado contra La Alcaldía Del Municipio Guaica puro Del Estado Bolivariano De Miranda).

Así, esta Corte evidencia que en el caso de autos la Administración no se apegó a lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referente a la notificación que se le debe realizar al funcionario investigado, por lo que se evidencia que no ejerció plenamente su derecho constitucional a la defensa, en consecuencia, el Juzgador de Instancia yerra al declarar sin lugar el recurso interpuesto, incurriendo así en el vicio de suposición falsa, en consecuencia, debe forzosamente anular el acto administrativo de destitución emanado del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de noviembre de 2008, por medio del cual se destituye al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández. Así se decide.

Del análisis previo y de una revisión exhaustiva de autos, esta Corte evidencia que la decisión emanada del Juzgado Superior, efectivamente adolece del vicio de suposición falsa, pues se evidenció que al ciudadano querellante le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso en el procedimiento administrativo llevado, en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2010 emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, en consecuencia anula la sentencia dictada por el mencionado Juzgado. Ahora bien, conociendo del fondo del recurso interpuesto este Órgano Jurisdiccional anula el acto de destitución de fecha 14 de noviembre de 2008. Así se declara.

Como colorario a lo anterior, se ordena la reincorporación del ciudadano Jacobo Pérez Rodríguez, al cargo de Supervisor Docente o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el día de la efectiva reincorporación por parte de la Administración, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, sin incluir los bonos y demás conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide.

Asimismo se ADVIERTE que de considerarlo pertinente el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), podrá iniciar un nuevo procedimiento disciplinario de destitución al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, tal como fue señalado ut supra, siendo que en el presente caso no fueron analizados los hechos sustantivos que dieron origen a las causales de destitución conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de julio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, asistido por los abogados Rafael Muñoz y Janny Tovar, antes identificados contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IAMDER) DE LA ALCALDÍA DEL MUNCIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- Se ANULA la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de julio de 2010 y, en consecuencia, conociendo el fondo del asunto se declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

4.- Se ANULA el acto de destitución de fecha 14 de noviembre de 2008.
5.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo Municipal de Deporte y recreación (IAMDER) de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Se ADVIERTE que de considerarlo pertinente el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), podrá iniciar un nuevo procedimiento disciplinario de destitución al ciudadano Gustavo Antonio González Hernández.

6.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

Publíquese, Regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALENJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente Nº AP42-R-2011-001305
ERG/025

En fecha _____________________ (____) de ________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se público y registró la anterior decisión bajo el número______________.

La Secretaria Accidental