JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AW42-X-2012-000039 En fecha 10 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Alejandro Machado Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.146, actuando en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA FREITES, titular de la cédula de identidad Nº 8.332.453, mediante el cual interpone demanda de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nº PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, notificada por medios electrónicos a su mandante en esa misma fecha, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). En fecha 15 de mayo de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: i) la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda; ii) admitió la referida demanda; iii) ordenó la notificación de las partes, del Fiscal General de la República, Presidente del Banco del Banco Central de Venezuela, Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Procuradora General de la República; iv) ordenó solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el caso; v) ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo , una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de mayo de 2012, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar y se dejó constancia que el mismo sería remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se abrió el presente cuaderno separado. En fecha 28 de mayo de 2012, se pasó el cuaderno separado, a los fines de que fuera tramitada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; siendo recibido por esta Corte en fecha 30 de mayo de 2012. En fecha 30 de mayo de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 4 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de mayo de 2012, el apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira Freites, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos: Como primer punto, alegó, que “[…] en fecha 02 [sic] de diciembre de 2008, mediante publicación en el Diario Ultimas [sic] Noticias, la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) convocó a los usuarios del Régimen para la Administración de Divisas entre los cuales estaba [su] representado, para que consignara ante sus respectivos operadores cambiarios, toda la documentación relativa a los consumos de divisas con tarjetas de crédito, entre las fechas 01 [sic] de enero y 30 de junio de 2008 […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] En fecha 12 de diciembre de 2008, [su] representado acudió ante la oficinas de CORP BANCA BANCO UNIVERSAL […] y procedió a consignar toda la documentación requerida […] relativos a PAGO A PROVEEDORES EN EL EXTERIOR DESDE LA REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA, lo que comúnmente se conoce como DOLARES [sic] DE INTERNET, ya que [su] representado no efectuó viaje alguno entre el 01 [sic] de enero de 2008 y el 30 de junio de 2008 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Continúo alegando que “[…] en fecha 08 [sic] de abril de 2009, [su] representado [recibió] una nueva notificación […] donde se le [indicó] que motivado a su incumplimiento de presentación de los soportes y documentación solicitada en fecha 02 [sic] de diciembre de 2008, se resuelve iniciar el Procedimiento Administrativo correspondiente a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia Nro 084 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Conforme a lo anterior, señaló que “[...] [su] representado [giró] nuevamente comunicación a CADIVI, donde [explicó] que si cumplió con la obligación de consignación de documentos en fecha 12 de diciembre de 2008, y [anexó] a la nueva comunicación copia de todo lo presentado […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, destacó que “[…] en fecha 18 de Noviembre de 2011, [su] representado [recibió] una notificación electrónica de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS – CADIVI, donde se le [indicó] lo siguiente: […] ‘en virtud del análisis realizado a la comunicación consignada, y a la documentación remitida por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) […] se determino [sic] que el uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, y efectivo para viajes al exterior no se corresponde con los términos bajo los cuales fueron aprobadas […] por lo cual se presume la comisión de un Ilícito Cambiario, toda vez que dicho usuario no muestra movimiento migratorio’[…]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por tal circunstancia, precisó que “[…] [la] solicitud de declaratoria de NULIDAD del acto administrativo […] obedece a que la respuesta de la Administración cambiaria se [fundamentó] bajo la premisa de analizar situaciones de hecho distintas a las cuales fue notificado [su] representado […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, denunció la “[…] violación del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA […] por cuanto [su] representado NO TUVO LA OPORTUNIDAD DE DEFENDERSE DE LOS HECHOS OCURRIDOS DERIVADOS DE LA SOLICITUD NRO. 8079920, YA QUE LOS MISMOS SE ENCONTRABAN FUERA DEL PERIODO [sic] SOLICITADO EN DOCUMENTACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACION [sic] CAMBIARIA (01/01/2008 AL 30/06/2008) […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].. Finalmente, solicitó que “[…] la Decisión Impugnada [fuese] declarada ABSOLUTAMENTE NULA, por cuanto del análisis de la misma se hacen palpables todas las transgresiones a las normas y preceptos jurídicos constitucionales a los que hecho mención en nombre de [su] mandante […]”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, solicitó “[…] [se acordara] la medida cautelar y en consecuencia SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO hasta tanto sea dictada sentencia definitiva […]” [Corchetes de este Juzgado, destacado del original]. Estableció el peligro en la demora, indicando que “[…] prueba inequívoca de ello el hecho de que [su] representado se encuentra impedido de ejercer su derecho de acceso a las divisas preferenciales aprobadas por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) motivado a que el acto administrativo impugnado SUSPENDE al ciudadano JOSE [sic] CARLOS FERREIRA FREITES del Registro de Usuarios del Sistema, de forma definitiva […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a la presunción del buen derecho, indicó que “[…] los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente, en particular los relativos a la inobservancia por parte de la Administración Cambiaria del debido proceso y y [sic] derecho a la defensa, en cuando, a condenarle por hechos que no son los controvertidos en el procedimiento administrativo y sobre los cuales NO TUVO DERECHO A DEFENDERSE, tal como fue explanado y explicado en el cuerpo del presente recurso […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “[…] se [admitiera] la presente Demanda de Nulidad contra la Decisión Administrativa Nro. PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de Noviembre de 2011 […] en la cual se [notificó] la decisión de dicha comisión de CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado, CONFIRMAR la suspensión del RUSAD, y REMITIR copia del expediente al Ministerio del PP de Planificación y Finanzas, para la evaluación de méritos pertinente [así como] se [decretara] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION [sic] DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, por estar llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la LEY ORGANICA [sic] DE LA JURISDICCIÓN [sic] CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA [y que] en la definitiva [fuese] declarada la NULIDAD de la Decisión Administrativa Nro. PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de Noviembre de 2011 […]”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de mayo de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por el abogado Alejandro Machado Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.146, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira Freites. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la en la Decisión PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, notificada por medios electrónicos a su mandante mediante en esa misma fecha, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que estableció: NOTIFICACIÓN Quien suscribe, MANUEL BARROSO ALBERO, en [su] carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suficientemente facultado en este acto, según consta en Reunión Ordinaria Nº 363 de fecha 13 de junio de 2003 y a las atribuciones conferidas en el numeral 5 del artículo 15 de Reglamento de Interno de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de fecha 07 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.254 de fecha 01 de septiembre de 2009, cumplo con notificarle que este Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 921 de fecha 18 de Octubre de 2011, decidió CONCLUIR el Procedimiento Administrativo, Confirmar la suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Y REMITIR copia certificada del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, al usuario (a) JOSE [sic] FERREIRA titular de la Cédula de Identidad Nº V-8332453, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho, que a continuación se exponen: ‘En fecha 07 de Abril de 2.009, mediante Reunión Ordinaria Nº 663, el Cuerpo Colegiado, acordó iniciar un procedimiento y suspender preventivamente el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), visto que, en fecha dos (02) de diciembre de 2008, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicó en el diario ‘Ultimas [sic] Noticias’ y en la página Web de esta Comisión, una convocatoria a los usuarios del Régimen para la Administración de Divisas cuyos datos de identificación se encuentran disponibles en el módulo de notificaciones de la página Web de este Organismo, a objeto de consignar por ante sus respectivos operadores cambiarios, en un lapso de quince (15) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de esta convocatoria, copia fotostática y originales para su cotejo de los documentos relacionados con el uso de las Autorizaciones de adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior desde la República Bolivariana de Venezuela y la adquisición de efectivo para viajes en el exterior, todos ellos realizados durante el período comprendido entre el primero (1º) de enero y el treinta (30) de junio de 2008, esto en el marco de la ejecución de los mecanismos de control posterior que ha adoptado este Organismo de conformidad con la normativa aplicable. […Omissis…] Ahora bien, en virtud del análisis realizado a la documentación consignada, y a la documentación remitida por el Servicio Administrativo de la Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y los Operadores Cambiarios con ocasión al procedimiento iniciado, relacionada con las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas con Ocasión de pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, y la adquisición de efectivo para viajes en el exterior, todo ello realizado durante el período comprendido entre el primero (1º) de enero y el treinta (30) de junio de 2008, se determinó que el uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, y efectivo para viajes al exterior, y efectivo para viajes al exterior, no se corresponde con los términos bajo los cuales fueron aprobadas las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas, por lo cual se presume la comisión de un Ilícito Cambiario, toda vez que dicho usuario no muestra movimiento migratorio, sin embargo en los estados de cuenta se observan consumos en el período en que se debieron realizar los viajes, determinándose lo siguiente: De acuerdo a lo observado en los movimientos migratorios suministrados por el SAIME (fecha de entrada y salida del país de origen, fecha de entrada y salida del país de destino), se deduce que el usuario no realizó el viaje al exterior según lo declarado en las solicitudes. […Omissis…] En consecuencia, de las consideraciones anteriores ésta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió: 1. CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado por esta Comisión de Administración de Divisas (CADIV). 2. CONFIRMAR la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). 3. REMITIR copia certificada del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de conformidad con lo que establece el artículo 36 del Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19/03/2003, a los fines de que esa Dirección evalúe si existen meritos [sic] o no para iniciar un Procedimiento Administrativo sancionatorio dentro del marco de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios […]”. (Negrillas del original). Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar solicitada, que “[…] [la] prueba inequívoca [del peligro en la demora es] que [su] representado se encuentra impedido de ejercer su derecho de acceso a las divisas preferenciales aprobadas por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) motivado a que el acto administrativo impugnado SUSPENDE al ciudadano JOSE [sic] CARLOS FERREIRA FREITES del Registro de Usuarios del Sistema, de forma definitiva […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, señaló, respecto a la presunción del buen derecho, que “[…] los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente, en particular los relativos a la inobservancia por parte de la Administración Cambiaria del debido proceso y y [sic] derecho a la defensa, en cuando, a condenarle por hechos que no son los controvertidos en el procedimiento administrativo y sobre los cuales NO TUVO DERECHO A DEFENDERSE, tal como fue explanado y explicado en el cuerpo del presente recurso […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “[…] Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. (Resaltados de esta Corte). Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Decisión PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, notificada por medios electrónicos a su mandante mediante en esa misma fecha, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira Freites, esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Del Periculum in mora Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el aparente daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte una serie de argumentos y elementos probatorios que hagan presumir que el daño fuese irreparable o de difícil reparación con la sentencia que resuelva el mérito, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar tal como se desprende del escrito recursivo que “[…] que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo una prueba inequívoca de ello el hecho de que [su] representado se encuentra impedido de ejercer su derecho de acceso a las divisas preferenciales aprobadas por la COMISION [sic] DE ADMINISTRACION [sic] DE DIVISAS (CADIVI) motivado a que el acto administrativo impugnado SUSPENDE al ciudadano JOSE [sic] CARLOS FERREIRA FREITES del Registro de Usuarios del Sistema, de forma definitiva […] que no podrá ser resarcido con la declaratoria con lugar en el presente caso, ya que el mismo se encuentra impedido desde el año 2008 y al no existir acumulación de los cupos anuales no disfrutados, [continuaría] en una situación jurídica irreparable en el futuro, [que por esa razón solicitaba a esta Corte subsanara] mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo aquí impugnado […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie no existen elementos probatorios en esta etapa cautelar, que denoten un peligro inminente para el ciudadano José Carlos Ferreira, en el ejercicio de sus derechos, que la suspensión impuesta por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no influye directamente en sus intereses de tal manera que resulte, a todas luces, gravoso para el mencionado ciudadano, la demora del juicio que resolverá el fondo de la controversia. Que debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la recurrente la cual es que se declare la nulidad de la Providencia Administrativa en la que se suspendió al ciudadano José Carlos Ferreira Freites del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), evidencia esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la Providencia impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que no se evidencia cual daño podía causarle al mencionado ciudadano, por lo tanto no se observa una inmediatez en el daño que el mismo pueda causar, como requisito necesario para la procedencia de cualquier protección cautelar solicitada. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica el periculum in mora como requisito de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el ciudadano José Carlos Ferreira; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente el 2 de agosto de 2011. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Alejandro Machado Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.146, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA, contra la Decisión Nº PRE-VECO-GCP-43294, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2012-000039 ERG/016 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.