EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000748 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1652/2012 de fecha 19 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A, originalmente constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui el 21 de septiembre 2000, bajo el número 68, Tomo 8-A, bajo la denominación social de Servimeca 2000, C.A., la cual fue modificada a su actual denominación social mediante documento inscrito en el prenombrado Registro Mercantil en fecha 15 de junio de 2004 bajo el Nº 77, Tomo 13-A, contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “…determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 397.698,34). Asimismo, se liquidaron rendimientos por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 171.788,62), lo cual totaliza una cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 569.486,96)”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de julio de 2012, en cumplimiento de la decisión Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conformas la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos, incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 7 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó abrir una segunda (2da) pieza para mejor manejo del expediente de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes. En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir pronunciamiento con base en las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES Se observa que: Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2009 ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Servimeca Sand Control, C.A, interpusieron “recurso contencioso tributario” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual se “…determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 397.698,34). Asimismo, se liquidaron rendimientos por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 171.788,62), lo cual totaliza una cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 569.486,96)”. En fecha 21 de mayo de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental dio entrada al recurso interpuesto, asimismo, ordenó la notificación de las partes advirtiendo que al quinto (5to) día de despacho siguiente a la última de las notificaciones ordenadas se pronunciaría con relación a la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. El 30 de mayo de 2011, mediante decisión Nº 35, estando las partes a derecho y siendo la oportunidad legal correspondiente el referido Tribunal admitió el presente recurso, y dejó constancia que la causa quedaría abierta a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente a la referida sentencia. En fecha 16 de junio de 2011, el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental dictó auto mediante el cual dejó constancia de la falta de consignación de escrito de promoción de pruebas por las partes, y del vencimiento del referido lapso. En fecha 23 de septiembre de 2011, se ordenó agregar a los autos el escrito de informes presentado en fecha 22 del mismo mes y año, por la representación judicial de la parte demandante. En fecha 26 de septiembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapo legal para que las partes presenten sus informes y se dejó constancia del inicio del lapso previsto el artículo 277 del Código de Orgánico Tributario, para que el Tribunal dictara sentencia. En fecha 19 de julio de 2012, el Tribunal Superior Contencioso Tributario dictó decisión mediante la cual ordenó remitir el presente expediente en el estado que se encontraba a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a los establecido en las sentencias 00739 y 1.171, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente. En fecha 30 de julio de 2012, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el oficio Nº 1652/2012 de fecha 19 del mismo mes y año, mediante el cual se remitió el expediente contentivo del presente recurso. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo Tributario” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relataron que “[e]n fecha 25 de agosto de 2008 [su] representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo Administrativo. A efectos de tal solicitud, Servimeca consignó la totalidad de los documentos requeridos por el BANAVIH en su página web, a saber: i) el Número de Identificación Laboral, (ii) la última declaración de empleo y horas trabajadas emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, (iii) la última declaración de rentas, (iv) el estado de cuentas histórico de aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro Obligatorio’) emitido por el banco receptor de los aportes. (v) la última solvencia emitida por el BANAVIH, (vi) la constancia de filiación al Fondo de Ahorro Obligatorio y (vi) las últimas cinco panillas de los depósitos realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] con motivo a la solicitud de renovación de la solvencia el BANAVIH, fuera de cualquier procedimiento de determinación y fiscalización o de verificación, requirió a Servimeca la presentación de documentación adicional, incluyendo sus estados financieros al 31 de octubre de 2008”. [Mayúsculas del original]. Señalaron que, finalmente “[…] en fecha 8 de abril de 2009 el BANAVIH notificó a [su] representada de la Resolución, por medio de la cual le informó que de la revisión de la documentación presentada para la renovación de la solvencia se pudo constatar que Servimeca ‘(...) no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. [Corchetes de esta Corte y Mayúsculas del original]. Expresaron que “[…] en la Resolución el BANAVIH determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por [su] representada para los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 397.698,34). Asimismo, con base exclusivamente en el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente para los períodos transcurridos entre el 1º de junio de 2005.y el 31 de julio de 2008 […], el BANAVIH liquidó ‘rendimientos’ por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF.171.788,62), lo cual totaliza la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 569.486,96)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] por cuanto [su] representada no esta conforme con las objeciones fiscales formuladas mediante la Resolución al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual’ de sus trabajadores, y estima, asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales, [proceden] a presentar formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […]”.[Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, sostuvieron que “[…] el reparo contenido en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [oponen] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) exigidas a [su] representada para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “[…] las obligaciones exigidas a Servimeca para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y diciembre de 2004 no son exigibles por haberse extinguido de acuerdo al artículo 38 del Código Orgánico Tributario de 1994 (‘COT de 1994’) aplicable a los períodos transcurridos entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 2001 y el parágrafo primero del artículo 39 del COT de 2001 aplicable a los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, los cuales consagran la prescripción como uno de los medios de extinción de las obligaciones de carácter tributario”. Expresaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun no había sido notificada [su] representada de la Resolución […] [d]e allí que las obligaciones de aportar correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “[…] previo a la notificación de la Resolución [su] representada no fue notificada de ningún otro acto dictado por el BANAVIH tendente a la interrupción del lapso de prescripción”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado a través de la Resolución respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994 aplicable rationae temporis, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre de 2001 y diciembre de 2004 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente más de cuatro (4) años desde la verificación del hecho imponible, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Denunciaron que “la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’) y el artículo 25 de la Constitución de la República”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “[…] la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto el BANAVIH emitió la Resolución sin haber seguido el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y en consecuencia, de que sean expuestos en el proceso todos los argumentos de hecho y derecho que considera el administrado fundamentan la legalidad de su actuación, lo cual resulta indispensable para que la Administración Tributaria Parafiscal tenga todos los elementos necesarios para la formación de su voluntad administrativa”. [Mayúsculas del original]. Esgrimieron que “[…] a pesar de que BANAVIH tenía la obligación de seguir el procedimiento de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio realizados por [su] representada, éste no le notificó a Servimeca del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales Servimeca fundamenta su correcto actuar y haciendo vale las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[p]or el contrario, en el marco de una solicitud de emisión de solvencia, totalmente fuera de la conducción de cualquier procedimiento de verificación o fiscalización, Servimeca fue notificada de la Resolución en la que se le determina la obligación de pagar diferencias en los aportes y rendimientos, informándole además el BANAVIH a [su] representada -erradamente- que podrá ejercer contra a Resolución los recursos de reconsideración o jerárquicos previstos en la LOPA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que de todo lo anterior se “[…] evidencia que [su] representada no tuvo oportunidad para exponer sus defensas en contra del reparo formulado por BANAVIH dentro de un procedimiento constitutivo de primer grado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que “[…] como consecuencia de que el BANAVIH no siguió el procedimiento de determinación y fiscalización para formular el reparo a [su] representada, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia […] no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que “[…] al haberse emitido la Resolución sin que previamente se hubiese notificado a [su] representada del inicio de una fiscalización en su contra y del levantamiento del Acta de Fiscalización contra la cual pudiera aceptar total o parcialmente el reparo o presentar descargos y promover las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo, la Administración Tributaria Parafiscal vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de [su] representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República, motivo por el cual la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron la falta de motivación del acto por cuanto “[…] ni en su contenido ni en su Anexo Único se indican cuáles fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limit[ó] a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Servimeca para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo destacaron que “[su] representada desconoce la base de cálculo efectivamente utilizada por el BANAVIH para determinar las diferencias pendientes por ser pagadas […] para los períodos comprendidos entre agosto y octubre de 2008 (de haberlas) ello por cuanto, a pesar de que la LRPVH del 2008 establece que la base del cálculo será el ‘salario integral’ en lugar del ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, el BANAVIH no hace en la Resolución referencia alguna a las nuevas disposiciones que entraron en vigencia a partir del 31 de julio de 2008”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Resaltaron que “[su] representada desconoce los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al Fondo de Ahorro obligatorio. Efectivamente, por cuanto en el Anexo Único de la Resolución sólo son señaladas las supuestas diferencias de los aportes debidos en cada uno de los años reparados, Servimeca desconoce los períodos mensuales en los cuales la Gerencia de Fiscalización efectivamente determinó la supuesta diferencia de los aportes”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] en la Resolución se liquidan ‘rendimientos’, sin que [su] representada conozca cuál es la naturaleza de los mismos y la base legal que fundamenta su cálculo. En efecto, la única base legal utilizada como fundamento por el BANAVIH para liquidar los ‘rendimientos’ es el numeral 2 del artículo 172 de la LRPVH de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que, de esta forma “[…] la falta de motivación de la Resolución tra[jo] como consecuencia que [su] representada esté limitada en el ejercicio de su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido del acto impugnado, por cuanto carece de los elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización y la potencial necesidad de corregir las cifras determinada por el BANAVIH”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Agregaron que “[…] la Resolución adolece adicionalmente del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se dej[ó] constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH de 2005, al no tomar como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores […] con dicha afirmación es claro que el BANAVIH obvi[ó] lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que el vicio de falso supuesto contenido en el acto “[…] se refiere a la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH de que la base de cálculo de los aportes debido por [su] representada es el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores. De [esa] forma la denuncia de falta de motivación y la presente denuncia de falso supuesto en nada se contradicen, por cuanto la primera se refiere a los específicos supuestos analizados por el BANAVIH para considerar que [su] representada adeuda diferencias por concepto de aportes, mientras que la segunda denuncia se refiere a cuál es la base legal de cálculo de los aportes en discusión”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] el legislador definió y limitó la base de cálculo de las contribuciones e impuestos de carácter laboral, al monto del salario normal del trabajador, quedando excluidas todas las percepciones que reciban los trabajadores en forma accidental, las cuales solo forman parte del ‘salario integral’ o el ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, base de cálculo éstas aparentemente utilizadas por BANAVIH para determinar las diferencias debidas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio en contravención a la citada norma del artículo 133 de la LOT”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que en la Resolución impugnada “[…] se violan las […] disposiciones de la LOT, por cuanto se pretende que la base de cálculo de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio sea el ‘ingreso total mensual’ y/o el ‘salario integral’ de los trabajadores en lugar del salario normal (base de cálculo de las obligaciones tributarias de los trabajadores), con lo cual, [entienden] que pretenden ser incluidos por el BANAVIH como base de cálculos de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, conceptos que no son devengados por los trabajadores de [su] representa en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] la naturaleza de los ‘rendimientos’ liquidados por el BANAVIH a [su] representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Servimeca, por lo que [solicitaron] que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 171.788,62)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Del amparo cautelar solicitado: Esgrimieron que tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal y su derecho a la defensa, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la constitución de la República y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sobre esta modalidad de tutela cautelar, precisaron en relación al fummus boni iuris que “[…] la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello […] [que su] representada desconoce cuales son los conceptos efectivamente considerados […] para la determinación de las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio y más aún […] desconoce la naturaleza y la base legal que tuvo el BANAVIH para imputarle el pago de los ‘rendimientos’, de allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales derechos fundamentales de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que en el presente caso nos encontramos “[…] ante un ejemplo típico en que la Administración Tributario Parafiscal sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes contra las objeciones formuladas, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo”. Refirieron que “[…] la jurisprudencia ha reconocido que el contenido y los presupuestos esenciales del derecho a la defensa implican que el particular tenga la posibilidad, frente a cualquier tipo de proceso, de presentar sus alegatos, contradecir los argumentos de la parte contraria, promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, conocer los fundamentos de la decisión que lo lesiona y utilizar los recursos correspondientes para atacar dicha decisión”. Agregaron que, del análisis de la Resolución “[…] resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derecho de rango constitucional de [su] representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de Servimeca, motivo por el cual […] [se] debe considerar procedente el amparo cautelar que solicita[ron] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] el BANAVIH violó el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada al emitir la Resolución sin previamente haber seguido el procedimiento de determinación y fiscalización previsto en el COT de 2001, impidiéndole en consecuencia a [su] representada allanarse parcial o totalmente al reparo en caso de haberlo considerado pertinente o de presentar en sede administrativa los argumentos y pruebas que demuestran la improcedencia del reparo, motivo por el cual es claro que se encuentran dados los supuestos para que […] [se] declare con lugar la presente acción de amparo constitucional cautelar”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que “[a]dicionalmente […] la actuación de BANAVIH […] viola el derecho a la propiedad de Servimeca previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República, ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por dicho Organismo en la Resolución antes de la finalización de [ese] proceso, Servimeca se vería obligada a pagar aportes no debidos de acuerdo con la legislación aplicable. Asimismo, en caso que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por el BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron en relación al periculum in mora que “[…] en el supuesto que no se suspenda la ejecución de la Resolución existe un riesgo inminente para Servimeca […] [siendo que] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (“RUSAD”), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de dividas [su] representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por [su] representada con fundamento en las supuestas deudas debidas a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para [su] representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo [su] representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la SC DEL TSJ”. Relataron que hacen valer como prueba del riesgo de daño “[…] la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión del BANAVIH de obtener el pago de suma de dinero indebidas, determinadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos y afirmando que la base de cálculo de los aportes esté constituida por el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores y/o su ‘salario integral’ en lugar del salario normal. Adicionalmente, de la Resolución se evidencia que se violan principio y garantías fundamentales de [su] representada, esto es, el derecho a la defensa, el derecho a la libertar económica y de propiedad”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “[…] sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso en concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de Servimeca sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Servimeca”. [Mayúsculas del original]. Finalmente solicitaron que “[…] [se] declare procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDENE al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De la suspensión de efectos solicitada: Al respecto indicaron que “[…] en el supuesto negado de que […] [se] considere improcedente el amparo cautelar, [se] declare la suspensión de efectos de la Resolución, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el presente escrito”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Por último solicitaron que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0131 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 7 de abril de 2009 y en consecuencia, la improcedencia del reparo formulado a Servimeca por concepto de las contribuciones debidas al Fondo de Ahorro Obligatorio y de los rendimientos liquidados. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la Competencia: A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se observa: El caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual resolvió notificar a la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 171.788,62). Asimismo, notificarle que los rendimientos que debían generar de conformidad con el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, serían asumidos por dicha empresa y que tal monto asciende a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 569.486,93). Ello así, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […]. […Omissis…] De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos: “Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […]” (Corchetes de esta Corte). Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley. En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de conocimiento. Así se decide. De la sustanciación de la presente causa Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, para ello se observa lo siguiente: La presente causa en primer término se encontraba siendo sustanciada por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, quien en fecha 30 de mayo de 2011 admitió el presente recurso y lo declaró abierto a pruebas, todo ello en base a los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Asimismo, se observa que el precitado Juzgado sustanció la causa hasta la fase de sentencia, la cual está prevista en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, dejando constancia expresa de la presentación de informes por parte de la representación judicial de la demandante, y del vencimiento del lapso correspondiente para su presentación. En efecto, se desprende de autos que en fecha 26 de septiembre de 2011, el aludido Tribunal dejó constancia del inicio del lapso correspondiente para proceder a dictar sentencia y el 19 de julio del 2012, el referido Tribunal ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del presente expediente, basándose en las referidas sentencias Nros. 00739 y 1.171, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente. Siendo así, para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la cual se hizo referencia ut supra, la cual comprende un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, decidió en virtud de la incompetencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario, anular las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, tanto en primera como en segunda instancia, repuso la causa y ordenó a la Corte que resultare competente emitir un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión, en los siguientes términos: “[…] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide. […Omissis…] Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. […]” (Corchetes y resaltado de esta Corte). De lo anterior se colige, en primer término que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demanda de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley ejusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma. Asimismo, dicha Sala declaró nulas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Tributario, en razón de la incompetencia del referido Tribunal y ordenó la reposición de la causa al estado de la admisión por parte de las Cortes. Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental y una vez esta Corte haber emitido pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción del caso de marras, en resguardo de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, aplicando el precedente contenido en la sentencia supra referida, considera imperativo ANULAR todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante dicho Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y como consecuencia de ello REPONER la causa al estado de emitir nuevo pronunciamiento en relación a su admisibilidad. Así de decide. De la admisibilidad de la presente demanda: Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y anuladas las actuaciones practicadas por el Juzgado Tributario, aún y cuando, en principio, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida especialísima de amparo cautelar solicitada, razón por la cual atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nº 01050, publicado en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luis Germán Marcano contra la Resolución Nº 01-00-000451 de fecha 09.05.10, dictada por la Contraloría General de la República), en cuanto al trámite previsto para los casos en los cuales sea solicitado amparo cautelar ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual señaló la aludida Sala lo que sigue: “[…] estima [esa] Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por [esa] Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera [esa] Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así [lo decidió] ´. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de [esa] Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así [lo declaró]. [Negritas del original, subrayado y corchetes de esta Corte]. Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó amparo cautelar, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, verificando si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la demanda interpuesta y a tal efecto se observa: Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o que sus procedimientos sean incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no se evidencia la existencia de cosa juzgada. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas, exceptuando el estudio de la caducidad (por haberse interpuesto el recurso de autos conjuntamente con amparo cautelar) y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 33 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide. Del amparo cautelar solicitado Decidido lo anterior, evidencia esta Sede Jurisdiccional que conjuntamente con el recurso de nulidad, la representación judicial de la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., ya identificados en autos, solicitó amparo cautelar, a los fines de “proteger los derechos constitucionales de la sociedad mercantil Servimeca 2000, C.A.” Así las cosas y establecido el trámite a seguirse en casos como el de autos donde se haya interpuesto demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido y a los fines del análisis de la procedencia del amparo cautelar solicitado en la presente causa, luce pertinente traer a colación lo señalado por la aludida Sala en su sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), respecto a los requisitos para la procedencia de todo amparo cautelar al establecer lo siguiente: “[…] debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […omissis…] Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte]. En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES). Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte observa que la parte accionante ha pretendido simultáneamente con el recurso de nulidad las medidas cautelares referentes al amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos del acto administrativo, la cual constituye otro mecanismo de tutela precautoria prevista especialmente en el contencioso administrativo. Siendo así es de señalar que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, vigente y aplicable para el momento en que fue presentado el recurso de nulidad de autos, preveía la solicitud especial en cuestión dentro de su artículo 21, aparte 21, en los siguientes términos: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.(Resaltado de esta Corte). De manera pues que, a la luz de la norma anterior, la accionante contaba con una vía cautelar especial para pretender la suspensión del acto administrativo que impugna en el presente juicio. En relación a lo anterior, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 2011-732, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2011, en la cual, con motivo de un amparo cautelar interpuesto simultáneamente a una solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, se señaló que: “Ahora bien, se estima que la solicitud de amparo cautelar realizada por el recurrente, se fundamenta en el hecho de que supuestamente se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omitiéndose las inspecciones, alegatos y el lapso probatorio respectivo, lo que constituye una presunta decisión administrativa carente de fundamentación, que -a decir de la recurrente- la coloca en un absoluto estado de indefensión puesto que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo por consiguiente una presunción grave del derecho que se reclama ‘fumus bonis iuris’. En ese sentido, esta Corte estima prudente destacar que por la forma en que el peticionante solicitó el precitado amparo cautelar, de acordarse la misma, lo que pretende, es que dicha acción accesoria cumpla la función de una medida de suspensión de efectos del acto recurrido, es decir, prácticamente que se trata dos acciones distintas las cuales han sido solicitadas en un mismo petitorio, esto es, por una parte el amparo cautelar y por la otra la suspensión de efecto del acto recurrido en nulidad. A tal efecto, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece: (…Omissis…) Conforme a la disposición legal antes transcrita, el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso de nulidad contra actos administrativos que en principio afecten derechos constitucionales de los administrados, tiene como fin primordial otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal e inmediata dada la naturaleza de la lesión aducida, y cuyo único objetivo no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación padecida por el denunciante agraviado, mientras se dicta la decisión definitiva que resuelva el juicio principal, lo que le imprime un carácter accesorio e instrumental con respecto de la pretensión principal debatida. Igualmente por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación (…). De forma que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un ‘carácter extraordinario’ por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional. Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla. (…Omissis…) De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho ‘fumus bonis iure’, y el peligro de mora ‘periculum in mora’, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico”. [Resaltado y subrayado de la Sala]. Siendo así, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: [...Omissis...] 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes [...]”. [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior se colige que será inadmisible la acción de amparo cautelar cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, como por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de efectos que funge como vía judicial ordinaria o preexistente. En ese mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 780, de fecha 4 de julio de 2012, al declarar inadmisibles las medidas de amparo cautelar que han sido ejercidas de manera conjunta o simultánea con una medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, en los siguientes términos: “De lo expuesto por la recurrente, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida simultáneamente, de forma no subsidiaria, con una medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 21, párrafo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis; circunstancia indicativa de que el solicitante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza: En consecuencia, por cuanto el accionante solicitó de forma simultánea o conjunta la medida cautelar de amparo constitucional con suspensión de efectos, la acción de amparo cautelar ejercida resulta inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas […]”. [Subrayado y resaltado de esta Corte]. Lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en Sentencias Nros. 24 de fecha 10 de enero de 2001 y 116 de fecha 19 de enero de 2006, las cuales han mantenido su criterio en Sentencias Nros. 327 y 724 de fechas 18 de abril y 27 de junio de 2012, respectivamente. Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de amparo cautelar a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo puesto que tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza del amparo cautelar es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración, solicitar de manera simultánea o conjunta el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos. Así se establece. En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Corte inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. En virtud de las declaraciones realizadas anteriormente, esta Corte ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Asimismo, con relación a la solicitud de suspensión de efectos, esta Corte proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido el recurso de nulidad interpuesto. Así también se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA 2000, C.A., contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). 2.- ANULA todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental. 3.- ADMITE la demanda interpuesta. 4.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante. 5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. 6.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional aperturar cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-G-2012-000748 ASV/5 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.