JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2006-002413 En fecha 14 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1956-06, de fecha 27 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida “(…) preventiva innominada de suspensión de efectos”, por los abogados Albino Ferreras Garza y Francisco Jiménez Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.425 y 98.526, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES GLOBAL BIGCA, C.A., inscrita bajo el N° 25, Tomo 843-A-Qto., en fecha 25 de noviembre de 2003, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, contra el Acuerdo N° 13-2006, de fecha 23 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 50, del Distrito Metropolitano de Caracas en la misma fecha, dictado por el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS; y contra el Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 7 de noviembre de 2006, por el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de octubre de 2006, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. El 15 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 6 de febrero de 2007, el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 22 de febrero de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., presentó diligencia mediante el cual requirió a esta Corte, que el escrito de la fundamentación a la apelación supra mencionado, fuese agregado al expediente N° AP42-R-2006-002383, que cursa por ante esta Alzada, para que fuese en la referida causa en la que surtiera efectos procesales. Mediante decisión Nº 2008-00357, de fecha 26 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró: “(…) QUE ES INCOMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES GLOBAL BIGCA, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de octubre de 2006, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. (…) Que la competencia para conocer del presente asunto corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la doctrina citada en el cuerpo del presente fallo, razón por la cual DECLINA a la referida instancia el conocimiento del presente expediente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). En fecha 15 de abril de 2008, el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil, hoy apelante, suscribió diligencia mediante el cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de marzo de 2008, así mismo solicitó se notificara a los restantes sujetos procesales a los fines legales pertinentes, pedimento que fue ratificado mediante diligencia de fecha 14 de enero de 2009. El 15 de enero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la parte recurrida, al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y remitiera copia certificada de la decisión al Tribunal a quo. En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios correspondientes. En fecha 19 de febrero de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 18 de febrero de 2009. En la misma oportunidad, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 18 de febrero de 2009. El 3 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Juez Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido el 27 de febrero de ese mismo año. Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2009, notificada como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 26 de marzo de 2008, se ordenó remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes. En fecha 24 de marzo de 2009, se dio cuenta en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de que dictara la decisión correspondiente con respecto a la declinatoria de competencia. Mediante decisión Nº 00591, de fecha 6 de mayo de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, declaró que: “(…) no ACEPTA la competencia para conocer del recurso de apelación. (…) Que corresponde a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida, en el cuaderno separado, por la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES GLOBAL BIGCA, C.A. contra la decisión cautelar de fecha 25 de octubre de 2006 emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. (…) En consecuencia, REVOCA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos expresados en este fallo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Mediante auto de fecha 9 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1821, de fecha 11 de junio de 2009, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual remitió lo ordenado por la referida sentencia supra mencionada. Por auto dictado en fecha 28 de septiembre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vista la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó notificar a las partes y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas. En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios de notificaciones, respectivamente. En fecha 3 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Cabildo Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 30 de octubre de 2009. El 4 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 30 de octubre de ese mismo año. En fecha 9 de noviembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C. A., la cual fue recibida el 5 de noviembre de 2009. En la misma oportunidad, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 30 de octubre de 2009. El 1º de diciembre de 2009, el abogado Julio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.494, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca C.A, suscribió diligencia mediante el cual solicitó se practicara la notificación de la Procuradora General de la República, a los fines de la continuación del presente proceso y asimismo anexó copias simples del poder que acredita su representación. En fecha 2 de diciembre de 2009, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 7 de mayo de ese mismo año, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 3 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. En la misma oportunidad, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca C.A, suscribió diligencia mediante la cual solicitó se diera la acumulación del presente asunto, al expediente Nº AP42-R-2006-002383, llevado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo de la apelación ejercida contra la sentencia del Juzgado a quo que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad. Mediante sentencia Nº 2010-00275, de fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó “(…) notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez conste en autos dicha notificación en aplicación del lapso previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Durante el referido lapso de noventa (90) días continuos la ciudadana Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, deberá manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez se tenga por notificada, la presente causa continuará su curso legal, oportunidad en la cual este órgano Jurisdiccional procederá a pronunciarse sobre la acumulación de causas requerida por la representación judicial de la parte accionante (…)”. En fecha 13 de agosto de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República, de la decisión supra mencionada. En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación y los Oficios de notificación, respectivamente. El 29 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 24 de septiembre de 2010. En fecha 14 de octubre de 2010, al Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca C.A., la cual fue recibida el 7 de octubre de 2010. El 24 de enero de 2011, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el 18 de enero de 2011. En fecha 16 de julio de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de marzo de 2010, y vencido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. El 19 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2006, la representación judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con “medida preventiva de suspensión de efectos”, contra el Acuerdo N° 13-2006, de fecha 23 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 50, del Distrito Metropolitano de Caracas en la misma fecha, dictado por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas; y contra el Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, con base en las siguientes argumentaciones: Expusieron, que su representada “(…) es propietaria de un inmueble constituido por un edificio denominado ‘DON CAMILO’, con su correspondiente terreno, ubicado en la Urbanización Altamira, del hoy Municipio Chacao, en la esquina conformada por la intersección de la Avenida del Ávila, hoy conocida como Luis Roche, y la Avenida Transversal Sur; cuyos datos y linderos constan en documento de propiedad protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 3 de mayo de 2004, anotado bajo el N° 33, Tomo 6 de los libros respectivos (…)”. (Mayúsculas del original). Señalaron, que “En fecha 23 de febrero de 2006 fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, N° 0050 Extraordinario, el Acuerdo N° 13-2006, dictado por el Cabildo Metropolitano el cual pretende declarar de utilidad pública y además de interés social un supuesto proyecto denominado ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’”, amparándose el mencionado acto en los artículos 82 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 19, numeral 3 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas; y los artículos 2 y 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, cuyo objetivo, según expresa el acto recurrido es “(…) dotar de viviendas a aquellos ciudadanos y ciudadanas que por más de diez (10) años estén ocupando viviendas en condición de inquilinos en el área del Distrito Metropolitano (…)”. Indicaron, que en el Acuerdo impugnado se ordenó la comunicación del mismo al Alcalde Metropolitano a los fines de que se dictaran decretos de expropiación conforme a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública, y que “Pocas semanas después, apareció publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 00109 Ordinaria de fecha 5 de abril de 2006, el decreto 0241 de fecha 4 de abril de 2006 emanado del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas el cual declara la ‘adquisición forzosa’ del inmueble propiedad de Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A. antes identificado; se establece que la Alcaldía Metropolitana de Caracas ‘realizará los estudios técnicos físicos, arquitectónicos, catastrales, económico-financieros que sean necesarios’ para determinar si el inmueble las condiciones relacionadas al proyecto denominado ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’; y que en caso afirmativo se seguirá el procedimiento ‘de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública’ y en caso contrario se procederá a la desafectación del bien. Los estudios enunciados no han sido realizados”. (Negrillas del original). En el mismo sentido, dijeron que “Fue ordenada una medida de ocupación temporal del inmueble, y se ordenó al Procurador Metropolitano su notificación a los propietarios (in genere) del inmueble, comunicación que a la fecha no ha ocurrido”. Denunciaron, que “Los actos administrativos recurridos, al pretender el primero de ellos declarar la utilidad pública del llamado proyecto ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’ tiene características de generalidad y está dirigido a un número indeterminado de personas. Iguales condiciones comparte el segundo de los actos recurridos, al pretender declarar la ‘adquisición forzosa’ del inmueble denominado Edificio Don Camilo, ya que pretende extinguir la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad existente sobre tal bien, y por tanto, está dirigido no sólo al titular del derecho sustantivo, sino a un número indeterminado de personas sobre quienes recae tal oponibilidad”. Así, concluyeron que “Siendo entonces los actos administrativos recurridos de efectos generales, la legitimación para recurrir contra el mismo y delatar los vicios que presente es el simple interés. Sin embargo el interés de nuestra representada excede tal simple interés, ya que la misma al ser propietaria del inmueble en cuestión ostenta un interés legítimo, personal y directo, y es el eventual sujeto pasivo de la relación expropiatoria que pudiere existir, a tenor de lo establecido del artículo 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social”. Respecto de los vicios del Acuerdo N° 13.2006, de fecha 23 de febrero de 2006, dictado por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, señalaron: Que existían una manifiesta incompetencia y extralimitación de atribuciones, por cuanto el Cabildo Metropolitano de Caracas carecía de competencia en materia expropiatoria, lo cual –a su decir– se evidencia tajantemente de las normas contenidas en los artículos 3 y 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, normas que establecen la definición de obra de utilidad pública, y una enumeración taxativa y expresa de los entes político-territoriales que pueden ejercer la potestad expropiatoria, sin hacer mención a los Distritos Metropolitanos, ni mucho menos al Distrito Metropolitano de Caracas. Arguyeron, que es “(…) el espíritu de los artículos 18, 170, 171 y 172 Constitucional, de la Ley Especial Sobre el Distrito Metropolitano, y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que los distritos metropolitanos son entes del primer nivel municipal, cuyas funciones son la coordinación y armonización de las políticas públicas y urbanísticas que adelanten los municipios de segundo nivel, los cuales son los reales titulares de la potestad expropiatoria a nivel municipal. Es por esta razón que la omisión de los distritos metropolitanos en los citados artículo (sic) 3 y 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social es expresa”. Así, concluyeron que “(…) al carecer el Distrito Metropolitano de Caracas de facultades atribuidas por ley para ejercer la institución de la expropiación el Acto Administrativo emanado del Cabildo Metropolitano, está viciado de incompetencia, más específicamente de extralimitación de atribuciones, y así debe ser declarado por este órgano jurisdiccional, declarando consecuentemente la nulidad absoluta del acto impugnado”. Sin embargo, agregaron que “Aún para el supuesto absolutamente negado de que pudiere considerarse que el Distrito Metropolitano si (sic) tiene facultades expropiatorias, y que por ende era competente para dictar el acto recurrido, es el caso que, el mismo está inficionado de otros motivos de nulidad, los cuales se denuncian de forma subsidiaria seguidamente”. En el anterior sentido, señalaron que era “(…) claro que el proyecto denominado ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’ que según el texto del propio acto recurrido pretende la obtención de vivienda para ciudadanos que tengan condición de arrendatarios por más de diez años, mediante la expropiación de inmuebles, afecta el desarrollo urbano del Área Metropolitana de Caracas, ya que supone actividades como demolición, construcción y remodelación de inmuebles; aumento y/o disminución de la densidad poblacional en determinadas zonas de la ciudad, y las implicaciones de ello en materia de servicios públicos, vialidad y seguridad ciudadana, entre otras circunstancias; las cuales pueden incidir o ver afectada la vida local de las áreas objeto de la dotación de viviendas que se pretende (…)”, razón por lo cual –expusieron–, se trataba de un acto de necesaria consulta previa. Al respecto, indicaron que “(…) No fue prevista la posibilidad de que los ciudadano (sic), a través de sus asociaciones vecinales o cualquier otra forma de sociedad organizada pudieran imponerse y conocer del proyecto propuesto por el ente municipal; de formular sus observaciones y opiniones sobre el mismo, conculcando así los principios esenciales de participación ciudadana establecidos en la Ley, así como las normas constitucionales de los cuales derivan, por lo cual debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 266, antes citado, declarándose la nulidad del acto de efectos generales recurrido”. Respecto de los vicios que acarrean la nulidad del Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, señalaron: Que existía una extralimitación de atribuciones por parte de la Alcaldía Metropolitana, lo cual devenía en el vicio de incompetencia, ya que el Distrito Metropolitano de Caracas, “(…) no tiene atribuida por ley competencia en materia expropiatoria, lo cual inclusive se evidencia del artículo 5 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, al otorgar la competencia para declarar la adquisición forzosa al Presidente de la República en el orden nacional, a los Gobernadores en los estados ‘y en los municipios a los Alcaldes’; por lo tanto mal puede el Alcalde del Distrito Metropolitano dictar un decreto que pretende afectar la propiedad privada de nuestra representada”. (Subrayado del original). Sin embargo, agregaron que “Aún para el supuesto absolutamente negado de que pudiere considerarse que el Distrito Metropolitano si tiene facultades expropiatorias, y por consiguiente no ha incurrido en extralimitación de funciones, el acto recurrido está igualmente viciado por desviación o abuso de poder. Conceptualmente la jurisprudencia ha distinguido ambos tipos de incompetencia, en el entendido de que en el abuso o desviación, el ente, aunque tiene una competencia dada por ley, se excede en el uso de la misma o la emplea para la consecución de fines distintos a los que justifican el conferimiento de tal facultad o atribución (…)”. Arguyeron, que “(…) la lesión de los derechos subjetivos del particular que causa la potestad expropiatoria se justifica en que el derecho de propiedad privada se extingue con el interés que exista un beneficio al colectivo. Por tal razón se puede afirmar que la causa y el propósito que debe subyacer en el acto donde se declara la afectación de un bien, es que efectivamente se que (sic) produzca la expropiación y que la obra pública para la cual era necesario efectuar la expropiación se erija o produzca prontamente, y en consecuencia se vea servido el intereses general que motivó la conculcación de un derecho individual”. Indicaron, que según la motivación del acto recurrido, la referida afectación se produce conforme a un plan de dotación de viviendas para inquilinos que adelanta la Alcaldía Metropolitana motivada al grave déficit de viviendas existente en la ciudad capital y que el “(…) ente expropiante realizará una serie de estudios técnicos, físicos, arquitectónicos, catastrales, económico financieros a los fines de determinar si el inmueble será empleado al programa de dotación de viviendas a inquilinos, y que en caso de no reunir las características necesarias se realizará la desafectación”. Señalaron, que en el Decreto “Se ordena la ocupación temporal del inmueble, y se ordena al Procurador Metropolitano la notificación de la medida de ocupación”. Denunciaron, que para la fecha de interposición del recurso de nulidad, es decir, casi seis (6) meses después de la publicación en Gaceta Oficial del Decreto expropiatorio, “(…) no han sido realizados los alegados estudios que permitirían determinar la procedencia de la expropiación o la desafectación del bien; no ha sido notificada la medida de ocupación temporal conforme lo exige el artículo 54 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. No ha iniciado el procedimiento establecido en el artículo 22 eiusdem para intentar el arreglo amigable, y por vía de consecuencia, tampoco ha iniciado el procedimiento judicial de expropiación”. De otra parte, alegaron que en el acto impugnado “Se produce el vicio de abuso de poder por cuanto la potestad expropiatoria fue ejercida afectando un bien, sin que el órgano administrativo haya realizado los trámites y procesos subsiguientes necesarios para finalizar la expropiación, lo que se traduce en una afectación sin límite temporal, que perturba los intereses del propietario del inmueble, por cuanto está limitado su derecho a disponer del bien, no puede gravar el mismo, perdiendo así el valor que como garantía crediticia tiene dicha propiedad y disminuyendo su valor comercial. Por otra parte, tampoco se han visto cumplidos los fines que han sido calificados como de utilidad pública por el pretendido ente expropiante”. Destacaron, que “Conforme a la motivación expresada en el texto del acto recurrido la afectación del Edificio Don Camilo se realiza en el marco del proyecto de ‘Dotación de viviendas para las familias que habitan en condición de arrendatarios en inmuebles ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’ y que dicho proyecto ‘implica el reacondicionamiento, refacción y rehabilitación de inmuebles ubicados en el Distrito Metropolitano de Caracas, que se encuentran habitados, por más de diez años, por familias en condición de arrendatarios y cuyos propietarios no se han ocupado del mantenimiento de los mismos, los cuales serán expropiados para solucionar la problemática habitacional de estas familias’”. En el anterior sentido, señalaron que “Se evidencia entonces que la afectación del bien inmueble realizada en el acto recurrido, y el eventual proceso expropiatorio que se adelante, se acomete no en función de una obra que sea beneficiosa para la colectividad; no se pretende la ejecución de una obre (sic) que mejore los servicios públicos o cualquier otra necesidad de los habitantes de la ciudad de Caracas, sino la expropiación pretendida va a favor de intereses de particulares individualizados, vale decir, arrendatarios del referido edificio, lo cual no es una obra de utilidad pública según la propia definición que trae el artículo 3 antes referido”. Así, denunciaron que “De entenderse, como pretende el Distrito Metropolitano, que proporcionar vivienda a familias específicas es una obra de carácter público, se pierde el delicado equilibrio que existe en la institución de la expropiación, ya que es injustificable y contraria a derecho la destrucción por acto gubernativo del derecho de propiedad de un particular en beneficio de los intereses de otros particulares, lo cual infringe el propio concepto de la expropiación previsto en la ley, establecido en las normas antes citadas, y se conculca a su vez la garantía constitucional de la propiedad, ya que la misma sólo puede ser extinguida por causa de utilidad pública o interés social según el propio artículo 115 de la Constitución, y por tales razones deviene la nulidad del acto recurrido”. Denunciaron, que el acto recurrido viola el artículo 7 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, por cuanto “(…) es una garantía prevista a favor del particular que la expropiación sólo se realizada (sic) cuando la misma es absolutamente necesaria en persecución del fin u obra pública que se trate, ello quiere decir, que la actividad administrativa debe encauzarse con la menor incidencia o lesión posible a los derechos particulares, y la expropiación debe ser una medida excepcional, cuando no existe otra alternativa. Es una concreción del principio administrativo de menor intervención en la esfera de los particulares (…)”, y que “Por tanto, cuando el órgano administrativo declara la afectación de un bien tiene que vincular la misma con la ejecución efectiva de una obra pública”. Insistieron, en que “(…) la situación en el caso de marras es distinta, ya que se declara la adquisición forzosa del bien condicionada a que de los estudios técnicos que se realicen sobre el inmueble se determine que el mismo es susceptible de ser adquirido para el proyecto de dotación de viviendas; que de no ser así se procederá a la desafectación del bien (…)”. Concluyeron, que el acto recurrido era ilegal, por cuanto conforme al artículo 7 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el ente administrativo debía declarar la necesidad y voluntad de requerir la transferencia de propiedad del bien a los fines de la consecución de una obra pública, y no podía declarar la adquisición forzosa y luego verificar o someter a condiciones el destino que correspondería al bien objeto de la afectación, y la misma sólo tiene su causa en que previamente se ha determinado que el bien es necesario para la ejecución de la obra de interés público de que se trate. Destacaron, que “La afectación incide sobre el derecho de propiedad del particular desde el mismo momento en que la misma es declarada”, por lo cual, “(…) No puede el órgano administrativo realizar una afectación en forma atropellada, para luego determinar si efectivamente tal intervención es apropiada, máxime si tomamos en cuenta en el presente caso que tal proceso de determinación a la fecha no se ha llevado acabo (sic), viéndose menoscabado el derecho de nuestra representada, por cuanto el bien ni es desafectado, ni tampoco es recibida la indemnización prevista en la ley, ya que no se ha adelanta (sic) el proceso de expropiación”. Denunciaron además, que “El acto administrativo adolece de motivo de hecho y esta (sic) viciado en su causa, por cuanto el inmueble propiedad de nuestra representada que se pretende expropiar en beneficio del proyecto de dotación de vivienda a arrendatarios, no encuadra en los supuestos del propio proyecto”. Señalaron, que “Se evidencia así que para que un inmueble sea elegible para el proyecto es necesario que estén dados dos presupuestos: (i) que esté habitado por arrendatarios; (ii) que el propietario no se haya ocupado del mantenimiento del mismo. Es el caso que el Edificio Don Camilo, se encuentra en perfectas condiciones de mantenimiento y habitabilidad, por lo que mal puede declararse su afectación a un proyecto que atiende a la adquisición de inmuebles para su refacción y/o remodelación y/o rehabilitación”. Alegaron, que la Administración incurrió en una falsa apreciación de la realidad, al dar por entendido y cierto que el inmueble se encuentra en mal estado, y que ese erróneo hecho se debe –a su decir– a que la afectación del bien se ha realizado sin ni siquiera evaluar el estado físico del inmueble, lo cual reconoce el propio acto recurrido al ordenar efectuar las evaluaciones técnicas del mismo. Concluyeron, denunciado que se pretende afectar el inmueble de su representada, sin que el mismo encuadre en los lineamientos esenciales establecidos en el proyecto creado por la propia Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por lo que la pretendida adquisición forzosa del inmueble es nula y así solicitaron fuese declarado. De otra parte, solicitaron protección cautelar de amparo, en base a los siguientes argumentos: Adujeron, que “La posibilidad del ejercicio de la acción de amparo constitucional contra actos de efectos generales deviene de la propia Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableciendo que la acción de amparo cautelar puede ser ejercida conjuntamente al recurso de nulidad y tiene como propósito la suspensión de efectos del acto impugnado. La jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que los requisitos de procedencia de la acción de amparo cautelar son los mismos que debe analizar todo juez en ejercicio de su poder cautelar general, presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y peligro en el retardo o pericullum in mora, pero analizados conforme a una óptica constitucional (…)”. Señalaron, que el buen derecho se verificaba del “(…) hecho de que las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, sin tener la competencia legal para declarar la utilidad pública de una obra, y sin tener facultades para emitir decretos expropiatorios, es una violación al artículo 115 de la Constitución, que establece que los límites a la propiedad, y por consiguiente lo concerniente a la institución de la expropiación sólo pueden ser establecidos por ley. Los actos recurridos al ser emanados de una autoridad distinta a las establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, violan la reserva legal establecida por la norma constitucional antes citada y devienen en inconstitucionales”. Adicionalmente, indicaron que “(…) la actuación del Distrito Metropolitano de Caracas debió estar avalada en la participación ciudadana, mediante el mecanismo de consulta previa, conforme a lo establecido en las normas de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal. Al haber sido crasamente omitida la consulta en cuestión fue vulnerado el derecho constitucional a la participación establecido en el artículo 70 de la Carta Magna, del cual son titulares en el caso concreto todos los habitantes del Distrito Metropolitano del Área Metropolitana de Caracas”. Por último, y de manera subsidiaria solicitaron medida innominada “(…) para el supuesto negado de que se considerase improcedente la tutela por vía de amparo cautelar, solicitamos que conforme a los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así como conforme a las previsiones del segundo y undécimo párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dicte medida preventiva innominada de suspensión de efectos de los actos recurridos”. La anterior solicitud la fundamentaron aduciendo que, “La presunción de buen derecho se evidencia de las propias normas constitucionales y legales que fundamentan la impugnación de dichos actos. En efecto los actos administrativos han sido dictados por autoridades incompetentes para ejercer la potestad expropiatoria y los mismos atentan contra disposiciones expresas de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social”. Igualmente, indicaron que el peligro de daño se deriva “(…) de los efectos de la declaratoria de afectación del bien, previstos en el referido texto normativo. El inmueble propiedad de mí representada no puede ser enajenado ni gravado, por lo cual el mismo carece de valor financiero como garantía crediticia. También por causa de la ilegal afectación nuestra representada se ve imposibilitada de arrendar el referido inmueble (…)”. Finalmente, solicitaron que “(…) se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos (…)”. III DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 25 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado, como sigue: “(…) Corresponde al Tribunal en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, lo que hará atendiendo al acto impugnado, e igualmente lo hará sin resisar (sic) la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que atendiendo a lo establecido en el artículo 5 numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal estima este Tribunal que los acuerdos son actos de efectos particulares. Así pues examinado el recurso se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo el examen de la caducidad, y así se decide. Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgado está obligado, tal como lo señala la recurrente, a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprende una presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal en la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez (…). De manera pues, que lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante es necesario que la misma emerja del simple contraste entre el acto impugnado y la norma constitucional, es decir no puede pedirse al Juez un examen exhaustivo de las implicaciones que derivan del estudio de normas legales, así en este caso el derecho constitucional que se denuncia conculcado, es el de propiedad, pero ello en razón de no contar el Alcalde Mayor –a decir de la recurrente- con la competencia legal para adoptar actos expropiatorios, por no atribuirle la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social tal facultad, así pues, que es evidente que para poder determinar si hubo o no violación del derecho alegado, debe ir este Juzgador necesariamente al análisis de normas infraconstitucionales, examen que le está vedado en esta etapa cautelar, y así se decide. Por otra parte los recurrentes sin señalar garantía o norma constitucional violada, denuncian infracción de derechos de participación ciudadana, argumentando inobservancia de consultas populares establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues bien estima el Tribunal al igual que lo hizo en el análisis precedente, que esa denuncia sólo puede ser analizada cuando se decida el recurso de nulidad, y así se decide. Con fundamento en el razonamiento que antecede se declara improcedente la cautelar de amparo solicitada. Por lo que se refiere a la decisión sobre la suspensión de efectos solicitada, la misma se dictará, luego del análisis de la caducidad y por cuaderno separado. (…omissis…) Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrativo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: 1.- ADMITE a los fines de decidir el amparo cautelar, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por los abogados Albino Ferreras Garza y Francisco Jiménez Gil, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., contra el Acuerdo Nº 13-2006 dictado en fecha 23 de febrero de 2006 por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 50 del Distrito Metropolitano de Caracas de esa misma fecha, e igualmente contra el Decreto Nº 0241 de fecha 4 de abril de 2006 dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado Gaceta Oficial Ordinaria Nº 00109 del Distrito Metropolitano de Caracas de fecha 5 de abril de 2006. 2.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 3.- La decisión sobre la suspensión de efectos solicitada, se dictará luego del análisis de la caducidad y por cuaderno separado. 4.- A los efectos de abrir el cuaderno separado ordenado la parte recurrente deberá consignar fotostato del cuaderno principal y será luego de ello que se procederá a la certificación y apertura de dicho instrumento. Ello deberá hacerlo a la brevedad que le sea posible (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que en fecha 6 de mayo de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00591, declaró a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, competente para conocer de la apelación ejercida, se pasa a realizar las siguientes consideraciones. - Punto previo: Previo a conocer del presente recurso de apelación, observa este Órgano Jurisdiccional que el 3 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca C.A, suscribió diligencia mediante la cual solicitó se diera la acumulación del presente asunto, al expediente Nº AP42-R-2006-002383, llevado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo de la apelación ejercida contra la sentencia del Juzgado a quo que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad. En este sentido, y a fin de resolver tal solicitud, resulta menester reiterar una vez más que la acumulación es una institución procesal que permite la reunión de determinadas pretensiones entre las cuales existe identidad en sus elementos, ya sea de sujetos, objeto o título, con el fin último de evitar “…el riesgo de que se dicten sentencias contrarias o contradictorias en asuntos entre sí conexos…” (RENGEL-ROMBERG, Arístides: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”. Tomo I, Teoría General del Proceso, Editorial Ex Libris, Caracas 1991, Pág. 306), lo contrario se traduciría en un caos y produciría incertidumbre jurídica y, en consecuencia, produciría efectos negativos sobre el propósito del órgano jurisdiccional de dictar justicia. La razón fundamental de esta institución son los principios de celeridad y economía procesal, que permite a los justiciables realizar una acumulación de causas o procesos, en aquellos casos en que coinciden algunos elementos de la acción procesal, con la intención de que se dicte una sola sentencia que abrace las causas, evitando se dicten decisiones contradictorias. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso: Ruralca Compañía Anónima, se pronunció señalando lo siguiente: “…La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contradictorios en casos que, o bien son idénticos o son conexos. Asimismo, tiene por finalidad beneficiar la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los cuales no existe razón para que se ventilen en distintos procesos…”. En el proceso de nulidad, es plenamente aplicable la acumulación de causas, en tanto concurra un grado de conexión entre ellas que implique la posibilidad cierta de sentencias contradictorias, pues ésta figura de conexión genérica cuya aplicación depende sólo que la lesión provenga de un mismo acto, hecho u omisión, independientemente que se trate tanto de sujetos distintos, como de los derechos constitucionales denunciados en cada uno de los procesos. En el presente caso, los asuntos indicados por el recurrente se originan del mismo proceso, el cual fue incoado contra los actos administrativos dictados por el Cabildo del Distrito Metropolitano y el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, motivo por el cual esta Corte considera necesario analizar la normativa adjetiva aplicable a los fines de determinar la procedencia de la acumulación requerida, prevista en el Código de Procedimiento Civil. Para ello, resulta menester transcribir los artículos 52 y 80 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 52: Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente: 1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente. 2° Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto. 3° Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. 4° Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”. “Artículo 80: Si un mismo Tribunal conociere de ambas causas, la acumulación podrá acordarse a solicitud de parte, con examen de ambos autos, en el plazo de cinco días a contar de la solicitud. La decisión que se dicte será impugnable mediante la solicitud de la regulación de la competencia”. De las anteriores normas se desprende la necesidad de reconocer si hay conexión en las causas a acumular, lo cual se logra a través de los denominados elementos de identificación de las pretensiones, los cuales son: sujetos, objeto y causa. Establece la ley como conexión de causas, cuando existe identidad de personas y objeto, o de personas y título, o de título y objeto y, excepcionalmente cuando hay identidad solamente de título; lo que podría resumirse señalando que la conexión procede al haber identidad de, al menos, dos de los elementos de la relación jurídico-sustancial, salvo que se trate del título exclusivamente. Sumado a la identidad de elementos que debe existir entre las causas a acumular, debemos igualmente revisar las situaciones a las que se refiere el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “…No procede la acumulación de autos o procesos: 1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos. 2° Cuando se trate de procesos que cursen en Tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales. 3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles. 4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas. 5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos”. Siguiendo lo expuesto, esta Corte observa que el recurrente en el presente caso solicita la acumulación de la presente causa al expediente que cursa ante este mismo Órgano Jurisdiccional signado con el N° AP42-R-2006-002383, contentivo de la apelación ejercida contra la inadmisibilidad declarada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., contra el Acuerdo N° 13-2006, de fecha 23 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 50, del Distrito Metropolitano de Caracas en la misma fecha, dictado por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas; y contra el Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. Ahora bien, de lo expuesto y luego de una revisión realizada a ambos expedientes, se constata que se trata de un recurso de nulidad y de una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos que se originan en los mismos hechos, pues como ya se dijo, el recurrente solicita la nulidad del Acuerdo N° 13-2006, de fecha 23 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 50, del Distrito Metropolitano de Caracas en la misma fecha, dictado por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas; y contra el Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, así como la suspensión de efectos de dichos actos. En tal sentido, si bien es cierto que en ambas causas existe identidad del sujeto activo, del sujeto pasivo, así como del objeto y que ambos expedientes cursan por ante una misma instancia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; no es menos cierto que ambos procedimientos son incompatibles, toda vez que el proceso el cual se solicita sea acumulado (causa principal), es en la actualidad tramitado por esta Corte bajo el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable para el momento, encontrándose el mismo en estado de dictar sentencia, mientras que el proceso al cual se solicita sea acumulado (medida cautelar de amparo), fue tramitado conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, subsumiéndose tal situación en el supuesto de hecho previsto en el mencionado artículo 81, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, que señala como supuesto de improcedencia de la acumulación de causas: “… 3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles…”, por lo que es indudable concluir que las mismas no se encuentran tramitados por el mismo procedimiento. De allí que, bajo las circunstancias de este caso, resulta improcedente la solicitud de acumulación realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, de la presente causa al expediente Nº AP42-R-2006-002383. Así se declara. - De la apelación: Corresponde a esta Alzada, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2006, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en la acción interpuesta. Siendo así, estima oportuna esta Instancia Jurisdiccional, señalar con el objeto de tener una mejor comprensión del presente asunto que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos incoada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca. C.A., lo constituye la nulidad “(…) por razones de ilegalidad de los siguientes actos administrativos dictados por el Distrito metropolitano de Caracas que se identifican a continuación: (i) Acuerdo Nº 13-2006 de fecha 23 de febrero de 2006 dictado por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 50 del Distrito Metropolitano de Caracas de esa misma fecha, (…) (ii) Decreto Nº 0241 de fecha 4 de abril de 2006 dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado Gaceta Oficial Ordinaria Nº 00109 del Distrito Metropolitano de Caracas del 5 de abril de 2006 (…)”. Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional pasa analizar lo correspondiente a la acción de amparo cautelar interpuesta, ello con el fin de saber, si en el caso bajo estudio se tiene el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; motivo por el cual pasa esta Corte a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido, debe analizarse en primer lugar el requisito del fumus bonis iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunta violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior. En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Al respecto, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que “Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., es propiedad de un inmueble constituido por un edificio denominado ‘DON CAMILO’, con su correspondiente terreno, ubicado en la Urbanización Altamira, del hoy municipio Chacao, en la esquina conformada por la intersección de la Avenida del Ávila, hoy conocida como Luis Roche, y la Avenida Transversal Sur (…)”, asimismo manifestaron que dicho inmueble es arrendado por apartamentos. Ello así, la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A., señaló que “En fecha 23 de febrero de 2006 fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Nº 0050 Extraordinario, el Acuerdo Nº 13-2006, dictado por el Cabildo Metropolitano el cual pretende declarar de utilidad pública y además de interés sociales un supuesto proyecto denominado ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas”. Indicaron, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil que “Pocas semanas después, apareció publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nº 00109 Ordinaria de fecha 5 de abril de 2006, el decreto 0241 de fecha 4 de abril de 2006 emanado del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas el cual declara la ‘adquisición forzosa’ del inmueble propiedad de Bienes Inmuebles Global Bigca, C.A antes identificados; se establece que la Alcaldía Metropolitana de Caracas realizará los estudios técnicos físicos, arquitectónicos, catastrales, económico-financieros que sean necesarios’ para determinar si el inmueble las condiciones relacionadas al proyecto denominado ‘Dotación de Viviendas para las Familias que Habitan en Condición de Arrendatarios en Inmuebles Ubicados en el Área Metropolitana de Caracas’, y que en caso afirmativo se seguirá el procedimiento ‘de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública’ y en caso contrario se procederá a la desafectación del bien. Los estudios enunciados no han sido realizados”. Ello así, circunscribiéndose al caso de marras, esto es directamente a lo concerniente a la apelación del amparo cautelar observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron dicha protección cautelar alegando que “(…) La presunción de buen derecho se verifica en el hecho de que las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, sin tener la competencia legal para emitir decretos expropiatorios, es una violación al artículo 115 de la Constitución, que establece que los límites a la propiedad, y por consiguiente lo concerniente a la institución de la expropiación sólo pueden ser establecidos por ley. Los actos recurridos al ser emanados de una autoridad distinta a las establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de utilidad Pública o Social, violan la reserva legal establecida por la norma constitucional antes citada y deviene en inconstitucionales”. Sostuvieron, que “(…) la actuación del Distrito Metropolitano de Caracas debió estar avalada en la participación ciudadana, mediante el mecanismo de consulta previa, conforme a lo establecido en las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Al haber sido crasamente omitida la consulta en cuestión fue vulnerado el derecho constitucional a la participación establecido en el artículo 70 de la Carta Magna, del cual son titular en el caso concreto todos los habitantes del Distrito Metropolitano del Área Metropolitana de Caracas”. Manifestaron, que “La presunción de buen derecho se evidencia de las propias normas constitucionales y legales que fundamentan la impugnación de dichos actos. En efecto los actos administrativos han sido dictados por autoridades incompetentes para ejercer la potestad expropiatoria y los mismos atentan contra disposiciones expresas de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social”. Indicaron, que “Igualmente el peligro de daño se deriva de los efectos de la declaratoria de afectación del bien, previstos en el referido texto normativo. El inmueble propiedad de mí representada no puede ser enajenado ni gravado, por lo cual el mismo carece de valor financiero como garantía crediticia. También por causa de la ilegal afectación nuestra representada se ve imposibilitada de arrendar el referido inmueble. En resumidas cuentas por efecto de los actos ilegales dictados por el Distrito Metropolitano de Caracas, aquí impugnados, su derecho de propiedad sobre el Edificio Don Camilo se encuentra en una suerte de limbo jurídico, ya que ni se procede a la desafectación del bien, ni recibe la justa indemnización establecida en la Constitución y la ley”. Ahora bien, visto lo antes mencionado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima oportuno traer a colación el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se ha dicho que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por la sociedad mercantil recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929, de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas). Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia Nº 2008-562, de fecha 17 de abril de 2008, (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”). Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus bonis iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García de Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el caso sub iudice la parte recurrente ha sustentado la solicitud de amparo cautelar en la presunta violación de los derechos constitucionales como lo son el derecho a la propiedad y el derecho a la participación ciudadana. En este contexto, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo señaló en la decisión que hoy se impugna, lo siguiente: “(…) De manera pues, que lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante es necesario que la misma emerja del simple contraste entre el acto impugnado y la norma constitucional, es decir no puede pedirse al Juez un examen exhaustivo de las implicaciones que derivan del estudio de normas legales, así en este caso el derecho constitucional que se denuncia conculcado, es el de propiedad, pero ello en razón de no contar el Alcalde Mayor –a decir de la recurrente- con la competencia legal para adoptar actos expropiatorios, por no atribuirle la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social tal facultad, así pues, que es evidente que para poder determinar si hubo o no violación del derecho alegado, debe ir este Juzgado necesariamente al análisis de normas infraconstitucionales, examen que le está vedado en esta etapa cautelar, y así se decide. Por otra parte los recurrentes sin señalar garantía o norma constitucional violada, denuncian infracción de derechos de participación ciudadana, argumentando inobservancia de consultas populares establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues bien estima el Tribunal al igual que lo hizo en el análisis precedente, que esa denuncia sólo puede ser analizada cuando se decida el recurso de nulidad, y así se decide. Con fundamento en el razonamiento que antecede se declara improcedente la cautelar de amparo solicitada (…)”. En razón de lo anterior, esta Alzada considera menester realizar algunas consideraciones sobre los derechos presuntamente infringidos, los cuales se analizaran a continuación: - De la presunta vulneración al derecho de propiedad: Señala la empresa solicitante como fundamento del buen derecho que el mismo se verificaba del “(…) hecho de que las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, sin tener la competencia legal para declarar la utilidad pública de una obra, y sin tener facultades para emitir decretos expropiatorios, es una violación al artículo 115 de la Constitución, que establece que los límites a la propiedad, y por consiguiente lo concerniente a la institución de la expropiación sólo pueden ser establecidos por ley. Los actos recurridos al ser emanados de una autoridad distinta a las establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, violan la reserva legal establecida por la norma constitucional antes citada y devienen en inconstitucionales”. Ello así, esta Alzada estima necesario hacer referencia, a lo consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). En este sentido, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 462, dictada el 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández), precisó, que de la norma supra transcrita “(…) puede inferirse una configuración individual o personalista del derecho, referida al poder subjetivo de imperio sobre un bien y la libre disposición que se tiene sobre una cosa y, por otra parte, la configuración social del derecho, referido al conjunto de deberes y obligaciones establecidos que puede imponer la ley atendiendo a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.” Sobre el aludido derecho, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien éste se encuentra sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta el mismo. (Vid. Sentencia N° 763 de fecha 23 de mayo de 2007 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: RCTV). Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de propiedad, más sin embargo esta Cote entiende, prima facie, que el mismo deviene de un proceso de expropiación, por lo que mal podría este Órgano Jurisdiccional en esta etapa cautelar considerar que dicho proceso menoscabó el referido derecho al presuntamente proceder a la expropiación de los bienes pertenecientes a la sociedad mercantil Bienes Inmuebles Global Bigca C.A., con abierta violación –a su decir- de la Ley de Expropiación por Utilidad Pública o Social. En razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por el accionante en esta etapa cautelar sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada. Así se decide. - De la participación ciudadana: Indicaron asimismo como fundamento al buen derecho de la medida cautelar solicitada que “(…) la actuación del Distrito Metropolitano de Caracas debió estar avalada en la participación ciudadana, mediante el mecanismo de consulta previa, conforme a lo establecido en las normas de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal. Al haber sido crasamente omitida la consulta en cuestión fue vulnerado el derecho constitucional a la participación establecido en el artículo 70 de la Carta Magna, del cual son titulares en el caso concreto todos los habitantes del Distrito Metropolitano del Área Metropolitana de Caracas”. Ahora bien, esta Corte estima necesario hacer referencia, a lo consagrado en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como mecanismos de materialización del Derecho a la Participación Ciudadana, los siguientes: “Artículo 70.- Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad. La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). La norma anterior, se refiere a la participación protagónica de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante diversas modalidades especificadas en el correspondiente precepto constitucional, que contempla como medios para lograr el referido propósito, además de la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa (constitucional y constituyente), el cabildo abierto, la asamblea de ciudadanos, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad. Ahora bien, esta Corte observa al igual que lo hizo el Juzgado de instancia, que los argumentos expuestos por la parte recurrente al momento de fundamentar la solicitud de amparo cautelar con respecto a la presunta vulneración del artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se circunscribieron en los mismos alegatos expuestos en la acción principal, por lo cual mal podría el Juzgado a quo analizar el derecho constitucional denunciado como vulnerado, ya que de hacerlo constituiría realizar un análisis del fondo de la causa principal que está vedado en esta etapa cautelar. Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y así debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. No obstante, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1423, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: Sociedad Mercantil Inversiones Lnh, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles). IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES GLOBAL BIGCA, C.A., 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Jiménez Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES GLOBAL BIGCA, C.A., contra decisión de fecha 25 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar (…)”, contra el Acuerdo N° 13-2006, de fecha 23 de febrero de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 50, del Distrito Metropolitano de Caracas en la misma fecha, dictado por el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS; y contra el Decreto N° 0241, de fecha 4 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria N° 00109, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 5 de abril de 2006, dictado por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. 3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 25 de octubre de 2006, mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar (…)”. Publíquese y regístrese. Agréguese el presente expediente a la pieza principal signada con el número AP42-R-2006-002383 de la nomenclatura de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2006-002413 AJCD/21 En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-____________. La Secretaria Accidental.