TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000778
En fecha 7 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0599-08, de fecha 24 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO MORENO MORAZZANI, titular de la cédula de identidad Nº 6.960.266, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 27 de marzo de 2008 y 2 de abril de 2008, por los abogados RICARDO GABALDÓN y MARÍA ALEJANDRA PICOT RANGEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 107.199 y 84.966, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del organismo recurrido, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 25 de marzo de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de julio de 2008, la abogada REINA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.165, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de julio de 2008, el abogado FRANCISCO LEPORE, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación presentada.
El 17 de julio de 2008, la apoderada judicial del organismo recurrido consignó escrito de promoción de prueba.
En fecha 21 de julio de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó el lapso probatorio, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(...) que desde el día seis (06) de junio de dos mil ocho (2008), facha en el cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente los días 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27, 30 de junio de dos mil ocho (2008), 1º y 02 de julio de dos mil ocho (2008) y que desde el día tres (03) de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día diez (10) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyo dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 03, 07, 08, 09 y 10 de julio de dos mil ocho (2008), asimismo, desde el día 11 de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la que se inició el lapso probatorio hasta el día 17 de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la que culminó el referido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 11, 14, 15, 16 y 17 de julio de 2008. (…)”.
Mediante auto de fecha 21 de julio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas, presentado por la apoderada judicial de la parte recurrida, en fecha 17 de julio de 2008, así como además ordenó la notificación tanto de las partes como de la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que habiendo constado en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio al lapso de tres (3) días de despacho siguientes para formular de considerarlo necesario, oposición a las pruebas promovidas.
En esa misma fecha, se libraron las boletas y los oficios respectivos.
El 13 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional que ordena su notificación, y solicitó se libraran las notificaciones correspondientes, a los fines de darle continuidad a la causa.
En fecha 17 de noviembre de 2008, la abogada Reina Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), presentó diligencia, a través de la cual se dio por notificada del auto de fecha 21 de julio de 2008, dictado por esta Corte, así mismo solicitó se realizara la notificación de la Procuraduría General de la República.
El 2 de diciembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber practicado la notificación correspondiente al Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), el cual fue recibido el día 1º de ese mismo mes y año.
En fecha 12 de enero de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber practicado la notificación correspondiente a la Procuraduría General de la República, en la persona que ostentaba el cargo de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 18 de diciembre de 2008.
El 21 de enero de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación del recurrente, en virtud de la diligencia de fecha 13 de agosto de 2008, en la que el apoderado judicial de éste se dio por notificado del mismo.
Mediante auto de fecha 22 de enero de 2009, notificadas como se encontraban las partes, del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de julio de 2008 y vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para formular oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguiente.
El 5 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y por cuanto cursaban en el expediente ordenó mantenerlas en el mismo.
El 12 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el lapso de apelación de las pruebas, ordenó computar los días de despacho transcurridos desde el 5 de febrero de 2009 (fecha en que fueron admitidas las pruebas), exclusive, hasta el 12 de febrero de 2009, y visto que había vencido el lapso de apelación del auto dictado por ese Juzgado, y por cuanto no existía prueba para evacuar, en fecha 5 de febrero de 2009, se ordenó remitir el expediente a la Corte, a los fines que continuara su curso de ley.
En fecha 31 de marzo de 2009, la apoderada judicial del Organismo recurrido, presentó diligencia solicitando copia certificada de los folios señalados en la referida diligencia.
El 2 de abril de 2009, esta Corte Segunda ordenó expedir las copias certificadas solicitadas por la representación judicial del Órgano recurrido.
En fecha de 2 de abril de 2009, la apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), presentó diligencia, adjunto a la cual consignó los anexos relacionados con el presente asunto.
El 13 de mayo de 2009, el apoderado judicial del recurrente solicitó mediante diligencia la continuación de la causa.
En fecha 5 de agosto de 2009, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para el día 16 de junio de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral.
El 16 de junio de 2010, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y del abogado OMAR MENDOZA SEVILLA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.393, actuando con el carácter de representante judicial de la parte querellada. Concluido el acto, la partes intervinientes consignaron escritos de conclusiones.
En fecha 28 de junio de 2010, se dijo “Vistos”.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 31 de enero de 2011, esta Corte solicitó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que informara a este Órgano Jurisdiccional, y consignara a los autos del presente asunto, toda la documentación relacionada con el abono y/o pago de la prestación de antigüedad al hoy recurrente, relacionada con la suma en discusión y aparentemente pagada en exceso, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que constara en autos la notificación ordenada.
En fecha 7 de febrero de 2012, se recibió de la abogada Jessika Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.709, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
El 17 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil boleta de notificación dirigida el recurrente de autos, la cual fue recibida en las puertas de esta Corte por su apoderado judicial abogado Francisco Lepore.
El 18 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte, consignó en un folio útil Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el cual fue recibido por la ciudadana Digna Pérez.
En fecha 24 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil Oficio de notificación debidamente firmado y sellado por la ciudadana Procuradora General de la República.
El 2 de mayo de 2012, la abogada Jessika Castillo, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), quien dio cumplimiento al auto para mejor proveer dictado por esta Corte.
Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2012, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 1° de octubre de 2007, el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, asistido por el abogado Francisco Lepore, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó el 15 de enero de 1994, en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y actualmente se desempeña como Abogado Jefe de la Gerencia de Coordinación de Liquidación.
Manifestó, que en fecha 4 de agosto de 2006, el Consultor Jurídico de FOGADE, le envió una comunicación N° G-06-25623, donde se le convocaba a una reunión con el objeto de tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que le fueron pagados en exceso, de acuerdo a lo determinado por la Contraloría General de la República.
Indicó, que no estuvo de acuerdo con dicho planteamiento, “(…) pues en modo alguno considero que se me pago (sic) suma alguna en exceso como lo señalaban, el Ciudadano Consultor Jurídico de FOGADE dicta un Acto administrativo en fecha 13 de Septiembre de 2007, que considero esta (sic) viciado de Nulidad Absoluta”.
Indicó, que fue violentado su derecho al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto impugnado señala que “(…) ‘se procederá a descontar una tercera (1/3) de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), de acuerdo con lo establecido en el Artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre del presente año’, a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta sin la apertura de un procedimientos administrativo, cuyo propósito era la verificación posterior de los elementos detectados con la mencionada ‘recomendaciones de la Contraloría General de la República’ para posteriormente proceder ‘a descontar una tercera parte (1/3) de sus sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA)’; me deja en un absoluto estado de indefensión, pues no pude hacer uso de mi derecho a la defensa y a participar”. (Negrillas de la parte actora).
Esgrimió, que en el acto administrativo impugnado “(…) la Administración aplicó la motivación por remisión, en virtud de haber fundamentado su decisión en ‘recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su informe definitivo de Auditoría Financiera parcial realizada en este Instituto de fecha 23 de Mayo de 2003’”.
Agregó, que la motivación por remisión no representa problema alguno siempre y cuando los destinatarios hayan tenido acceso a tales elementos y conocimientos de ellos, lo cual no sucedió en la presente causa.
Indicó, que el acto impugnado, se basó en unas recomendaciones efectuadas por la Contraloría General de la República, en su informe definitivo, lo que en todo caso pudo haber originado el inicio de un procedimiento administrativo, cuyo propósito sería la verificación posterior de los elementos detectados con el mencionado informe definitivo de Auditoría Financiera Parcial, pero de ninguna manera tomar la decisión definitiva teniendo como base dichas recomendaciones, sin la demostración de los hechos que justificaban dicha medida.
Manifestó, que era a la Administración a la quien le correspondía la carga de la prueba para justificar la adopción de tal medida, que no significara una decisión arbitraria e ilegítima.
En virtud de lo expuesto, solicitó la nulidad del acto impugnado por cuanto en el aludido informe de la Contraloría General de la República, no se señaló en modo alguno que se le había pagado en exceso prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, siendo insuficiente la sustentación del acto que limitaba sus derechos, no pudiendo asimilarse a la necesaria motivación de una acto limitativo de sus derechos.
De seguidas, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto en el referido acto se señaló que se procedería a descontar una tercera parte (1/3) parte del sueldo mensual y de la remuneración de fin de año, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo del cual no se desprende la aplicación de descuentos discrecionales, por cuanto dicho artículo lo limita para las deudas que se puedan contraer con el patrono, pero no para casos como el de autos, en donde no se determinó si existen o no pasivos o pagos en exceso.
Denunció, que el acto administrativo impugnado está viciado de desviación de poder, por cuanto “(…) la Administración de manera intencional y con el único objeto de aplicarme la sanción, emplea las potestades que tiene legalmente atribuidas, pues al hacer los señalamientos ya tantas veces escritos; violenta también las (…) Normas y Derechos que tengo, por la misma Administración al no establecer y procurar procedimientos para determinar con exactitud (…) los pagos en exceso que se hicieron. Por lo que con la errada interpretación y proceder hechos intencionalmente incurrieron en el abuso y la desviación de poder denunciada”.
Insistió, que la Administración tuvo un objetivo distinto al que establecen las normas, por cuanto la Administración puede practicar lo conducente para recuperar los montos, así como concertar un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas, si fuere el caso, pero en el presente caso incurrió en una serie de violaciones a derechos constitucionales, por cuanto dictó un acto administrativo sin un procedimiento administrativo que permitiera su defensa, “(…) y por tanto pretende sancionarme descontando 1/3 de mis remuneraciones; cuando lo cierto y evidente es que yo soy funcionario público de carrera desde hace más de veinte (20) años, por tanto con derecho a que se me pague todos los conceptos que ahora se pretende descontar”.
Agregó, que “(…) si ha habido irregularidad alguna es por la Administración al no establecer y procurar procedimientos para determinar con exactitud – si fuere el caso- los pagos en exceso que se hicieron. Por lo que con la errada interpretación y proceder hechos intencionalmente incurrieron en el abuso y la desviación de poder denunciada y así pido sea declarada por este Tribunal.
Denunció, que el acto administrativo está viciado de incompetencia, por cuanto el mismo se encuentra suscrito por el Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin señalar en el mismo que actuaba por delegación de firmas o de atribuciones, lo que debió indicarse en el referido acto, viciando con dicha omisión el acto impugnado.
Expresó, que según lo dispone la Ley, las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos ejercerán la dirección de la función pública, por lo que correspondía al Presidente de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la decisión de repetir el pago, si fuere el caso, previa sustanciación del procedimiento.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y procediera a pagársele “(…) la remuneración completa en forma integral como lo vengo percibiendo hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2007, del Cargo de Abogado jefe la Gerencia de Coordinación de Liquidación, del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA (FOGADE), y por tanto se prohíba que se haga descuento alguno”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, solicitó “(…) que se proceda a pagarme los sueldos descontados ilegalmente en el caso –en el caso que se proceda a descontarme 1/3 de mi remuneración mensual mientras dure el presente Juicio – y se me reconozcan a efectos de mi antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Observa esta juzgadora que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la nulidad del acto administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se informa que el organismo procederá a descontar una tercera parte (1/3) del sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año, debido a que no fue posible la suscripción de un acuerdo de pago.
A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.
Denuncia el querellante, que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues se violó su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el mismo se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo; el vicio de falso supuesto de Derecho al aplicar el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo; el vicio de desviación de poder, que se configura al descontar como sanción descontando una tercera parte del sueldo del querellante; el vicio de incompetencia manifiesta, por haber sido suscrito por el ciudadano Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que exista delegación de firma o delegación de atribuciones, por la máxima autoridad del organismo.
Por su parte la representación judicial del organismo querellado, señala como punto previo la falta del carácter definitivo del acto impugnado por el querellante, en virtud que se trata de una comunicación que puede considerarse como un acto de trámite, pues dicha comunicación fue producto de la implementación de las decisiones emanadas de la Junta Directiva del Instituto tomadas en sus sesiones de fecha 13 de mayo de 2004 y 16 de septiembre de 2004, contenidas en las actas N° 1098 y 1111 respectivamente, siendo esto así, indica que estos son los actos que deben impugnarse; sobre el vicio de falso supuesto de derecho sostiene que en materia de prestaciones sociales se aplica de forma analógica la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, tal alegato resulta infundadado, pues se trata de una comunicación suscrita por el órgano que estaba llevando los procedimientos de convenimiento.
Ahora bien, antes de entrar al fondo del asunto, se hace necesario pronunciarse sobre el punto previo esgrimido por el organismo querellado, referido al carácter del acto impugnado, pues a su decir el oficio emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto mediante el cual le informa al querellante que debería reintegrar a ese ente la suma de veintinueve millones treinta y dos mil veinte Bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 29.032.020,63), debido al pago recibido en exceso por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes a los años 2000 y 2001 se encontraba sujeto a repetición, que se procedería a descontarle una tercera parte del salario mensual y de la remuneración especial de fin de año (RIFA) de conformidad con lo dispuesto con el artículo 165 de la Ley Orgánica Laboral, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre; en virtud de la imposibilidad de suscribir un acuerdo de pago, ‘se trata de un acto de tramite’, pues dicha comunicación fue producto de la implementación de las decisiones emanadas de la Junta Directiva del Instituto tomadas en sus sesiones de fecha 13 de mayo de 2004 y 16 de septiembre de 2004, contenidas en las actas N° 1098 y 1111 respectivamente, en cuyo caso estos son los actos que deben impugnarse.
Ahora bien, al revisar el oficio N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se evidencia que la administración manifiesta una declaración de voluntad que impone la forma para obtener el reintegro de una cantidad de dinero, por no haber sido posible la suscripción de un acuerdo de pago.
Es importante señalar que del Acta de Asamblea N° 1098 de fecha 13 de mayo de 2004, el organismo realizó una serie de consideraciones sobre el cálculo y pago de las prestaciones sociales de los funcionarios, en virtud de la aplicación de las recomendaciones de la Contraloría General de la República, y la Junta Directiva resolvió:
‘Acatar las recomendaciones de la Contraloría General de la República en lo que respecta a la repetición del pago realizado’.
En el Acta de Asamblea N°1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, (Personal de FOGADE/ Pensiones y jubilaciones), la Junta Directiva estableció punto de información sobre las acciones para la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, en este sentido en el numeral segundo concretamente instituyó que: ‘visto el pronunciamiento adoptado en la sesión N° 1098 del 13 de mayo de 2004, ratifica la instrucción impartida a la Administración para que de manera inmediata gestione la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 2001, ello a fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República, en su informe definitivo de la auditoría financiera realizada al Organismo, en lo que respecta a la repetición del pago efectuado y, a tal efecto, deberá practicar las respectivas notificaciones tanto al personal activo como a los ex trabajadores que hubiesen recibido estos pagos, comunicándoles la situación y la obligación que tiene FOGADE de recuperar los montos en referencia, así como invitándoles a concertar con el Instituto un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas a FOGADE, de manera que se procure solventar esta situación sin acudir a la vía jurisdiccional, la cual quedará abierta, agotadas como hayan sido las gestiones extrajudiciales para lograr la recuperación de estos fondos.’
Al analizar los términos de las actas mencionadas se evidencia que en esa oportunidad no se establecieron los mecanismos para lograr el reintegro.
En base a lo anterior, debe concluirse que el acto impugnado mediante el cual se le informa al querellante el mecanismo para obtener el reintegro de la sumas canceladas en exceso, esto es el descuento de un 1/3 del sueldo y de la Remuneración Especial de Fin de Año, afecta derechos e intereses del querellante, (salario previsto en el artículo 91) y menoscaba el principio de inembargabilidad del mismo; en virtud que establece un mecanismos no previsto en las actas de asambleas anteriormente mencionadas. Siendo ello así, debe desecharse el alegato del organismo querellado, mediante el cual pretende desconocer el carácter definitivo que posee el acto impugnado. Así se decide.
Ahora bien, realizado este pronunciamiento, pasa esta Juzgadora a analizar las denuncias planteadas y como primer punto debe resolver el vicio de incompetencia manifiesta denunciado por el querellante, fundado en el hecho que el acto administrativo impugnado carece de legalidad por ser suscrito por el ciudadano Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que existiera delegación de firmas o delegación de atribuciones; según a su decir, debido a la naturaleza del acto le correspondía dictarlo a la Máximas Autoridades Directivas y Administrativas del Instituto, quienes ejercen la dirección de la función pública, y por ende, la administración de personal.
Debe destacarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5 numeral 5, que la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales, siendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 280 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Deposito y de, es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya administración le corresponde de acuerdo a lo previsto en el artículo 286 ejusdem, a la Junta Directiva por ser el máximo órgano de administración del fondo, la cual esta conformada por un Presidente y 4 directores principales con sus respectivos suplentes, y que dentro de las funciones del presidente esta resolver cualquier gestión que señale la Asamblea General y la Junta Directiva…, vista lo trascendente de la decisión que afectó derechos legales y constitucionales del querellante al establecer un descuento porcentual del salario y de otros conceptos, considera esta Juzgadora que tal decisión, correspondía a la Junta Directiva del Organismo querellado, y su ejecución al Presidente del Fondo, no a la Consultoría Jurídica; visto que no se evidencia que este órgano haya actuado por delegación de firmas ni de atribuciones, debe darse por configurado el vicio denunciado, y así se decide.
Denuncia la parte querellante la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el acto administrativo se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, pues a su decir la administración debió aperturar un procedimiento administrativo a los fines de verificar, los elementos establecidos por la auditoría realizada por la Contraloría General de la República.
Resulta imperioso señalar que la administración, debe ajustar sus actuaciones, a lo previsto en las Leyes y en la Constitución, en virtud del principio de legalidad; y a su vez, tiene la obligación de respetar los derechos subjetivos e intereses de los particulares.
La Administración antes de dictar un acto que afecte derechos e intereses de los particulares, esta (sic) en la obligación de aperturar un procedimiento administrativo destinado a garantizar la participación del interesado, en aras de garantizar el precepto constitucional del debido proceso y derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso, la Administración acatando una resolución emanada de la Contraloría General de la República, en la cual se determinó la procedencia de la repetición del pago en exceso efectuado por el organismo por concepto de prestaciones sociales, y vista la imposibilidad de suscribir un acuerdo de pago, implementó un mecanismo no previsto por la Junta Directiva del organismo como fue el descuento de una tercera parte (1/3) tanto del salario, como de la Remuneración Especial de Fin de Año, fundamentando su actuación en lo preceptuado en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues, visto lo trascendente de los efectos de la decisión acordada por la administración, considera esta Juzgadora que la misma ameritaba la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, que permitiese el ejercicio de las defensas pertinentes, así como la oportuna promoción y evacuación de elementos probatorios que el querellante hubiese considerado pertinentes; pues era en esta fase en donde el querellante tenía la oportunidad de defender su situación jurídica, y no una vez dictado el acto y sufridas las consecuencias pues, fue por medio del acto que se impugna, que se hizo del conocimiento al querellante, la decisión acordada por la administración; vista que de la revisión de la actas que conforman el expediente se constata que la administración actuó sin que se aperturara un procedimiento administrativo, debe concluirse que la actuación de la administración se realizó desconociendo los derechos constitucionales del querellante, y que la falta de procedimiento constitutivo colocó en un estado de indefensión al mismo, vulnerándosele la garantía Constitucional al debido proceso y su derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, evidenciándose una actuación no cónsona con los preceptos constitucionales.
Ahora bien, el organismo querellado pretende que se convaliden unas presuntas convocatorias dirigidas al querellante para tratar de suscribir un acuerdo de pago como un procedimiento previo a la imposición de la decisión, circunstancia que bajo ningún concepto puede ser refrendado por este Tribunal, en virtud de que ambas actuaciones son de naturaleza distintas y producen efectos diferentes.
En base a las consideraciones precedentes, y en virtud de que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, y del vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, este órgano jurisdiccional debe declararse forzosamente nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, como consecuencia de esta declaratoria se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la cancelación de la remuneración completa y en forma integra (sic) como lo venía percibiendo hasta la segunda quincena de septiembre de 2007, y al pago del descuento causado por la decisión desde el momento en que se hizo efectiva la medida, hasta la fecha en que se proceda al pago normal del salario. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1° de julio de 2008, la abogada Reina Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.165, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, solicitó la reposición de la causa y que el presente proceso fuera sustanciado conforme a lo establecido en la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el mismo debe ser considerado como recurso contencioso administrativo de nulidad y no como un recurso contencioso administrativo funcionarial ventilable por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De seguidas, advirtió que el ciudadano Erasmo Moreno Morazani, ingresó a prestar servicio en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 15 de enero de 1994, quien encuadra dentro del grupo establecido por el referido informe, a quien se les pagó Bs 64,86 millones por concepto de bono de transferencia y Bs. 231,6, millones por prestaciones sociales acumuladas adeudadas a esa fecha, verificándose que para el momento del pago la Institución no adeudaba cantidad alguna al recurrente, y por ende se pagó lo que no se debía, verificándose tales montos por el Máximo Órgano en materia de control Fiscal en cuyo procedimiento el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), aportó todo los medios que sustentaron el pago y sin embargo la conclusión fue que se pagaron las cantidades referidas en exceso por lo que estaban sujetas a repetición, de conformidad con el artículo 1178 del Código Civil.
En este sentido, indicó que se aplicó el artículo 8 de la Ley del Trabajo, la cual es aplicable en todo lo que no esté previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo uso de la compensación tal y como lo dispone el artículo 1332 del Código Civil y el artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En cuanto al vicio de incompetencia, expresó que su representada estaba plenamente facultada para ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales que tuviese a su alcance para repetir las cantidades pagadas en exceso al ciudadano Erasmo Moreno Morazani, y así fue determinado por la Junta Directiva de la Institución en las múltiples sesiones Nros. 1059, 1098, 1111, 1131, 1189, 1190, 1207, 1222 y 1235.
Indicó, que en la Junta N° 1111 de fecha 16 de septiembre de 2004, se autorizó a practicar las notificaciones tanto al personal activo como, a los extrabajadores que hubiesen recibido tales pagos, con el objeto de concertar la forma de pago y efectuar los respectivos reintegros.
Manifestó, que la Consultoría Jurídica se encargó del proceso de negociación informando a los particulares la decisión adoptada por la Junta Directiva del ente recurrente a los fines de restituir los pagos efectuados por concepto de pasivos laborales.
Denunció, que la decisión recurrida da por cierto que la comunicación emitida por el Consultor Jurídico se trata de un acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio funcionarial del recurrente, el cual vulneró los derechos subjetivos del mismo, razón por la que declaró la nulidad de la comunicación y ordenó el pago de de la remuneración completa y en forma íntegra como lo percibió hasta la segunda quincena de septiembre de 2007 y al pago del descuento causado por la decisión.
Manifestó, que en caso de considerar que la Consultoría Jurídica del ente recurrido no era quien debía notificar la decisión de la junta de efectuar los efectivos descuentos, ello no vicia de ilegalidad el descuento hecho, en plena consonancia con las atribuciones que otorgan las leyes, toda vez que el recurrente es responsable civilmente al recibir cantidades de dinero que fueron pagadas en contra de lo establecido en la ley aplicable.
Finalmente, solicitó que “(…) para el supuesto negado que esta Corte desestime los alegatos expresados y decida que debe seguirse algún procedimiento antes de proceder a los descuento, debe ser considerado que las sumas descontadas pertenecen al patrimonio de la nación y ordenar su reintegro equivale a causar un perjuicio al patrimonio nacional y en tal sentido es necesario y así expresamente lo solicito, que se haga parte al Ministerio Público, y se establezca expresamente cual es el procedimientos que se debe llevar a cabo apara recuperar los recursos de la nación, a fin de que de esta forma prevalezca sobre las formas el fondo del asunto, en consonancia con los principios preceptuados en nuestra máxima ley”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de julio de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Erasmo Moreno Morazani, presentó escrito de contestación fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Solicitó, que se declarara como no impugnada la sentencia, por cuanto el apelante no denunció ningún vicio de la decisión, sino que se limitó a repetir los alegatos y consideraciones expuesto por el a quo.
De seguidas, denunció que la sentencia apelada en modo alguno les violentó el derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto el Juzgado Superior cumplió con todas las etapas del proceso contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública m permitiéndoles el derecho a la información, imponerse de la pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de la decisión que se adoptó, donde efectivamente declara que la Administración del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) le violentó los derechos constitucionales a su mandante
En cuanto a la incompetencia declarada por el Juzgado de Primera Instancia, y que fue cuestionada por le representación judicial del Fondo recurrido, señaló que el “(…) Consultor Jurídico (…) debió señalar en el Oficio tantas veces identificado, que estaba actuando por delegación de atribuciones, cumpliendo con los requisitos legales para ser considerado como tal; o que suscribió el documento en el cual debió necesariamente indicarse que el acto ha sido dictado por quien es competente. De manera que se entendiera que el acto fue dictado por el delegante, por ser de él de quien emana la correspondiente decisión. Lo que hace nulo de nulidad absoluta el referido Acto administrativo”.
Expresó, que el a quo afirmó que el acto impugnado se encontraba constituido por una comunicación suscrita por el órgano que estaba llevando los procedimientos que no era competente, por lo que el Juzgado de primera instancia expuso argumentos de derecho para con el objeto de demostrar la incompetencia del Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), evidenciando con ello la falta de mecanismos para lograr el reintegro, y el solo pronunciamiento de un acto administrativo donde le embargan el sueldo de manera ilegal, viciando con ello la actuación de la Administración.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Punto previo
En el escrito de fundamentación a la apelación, el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó la reposición de la causa por considerar que la presente causa debía ser sustanciada conforme al procedimiento previsto para las nulidades en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y no de acuerdo al procedimiento que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública previsto para los recursos contencioso administrativos funcionariales
Esta Corte observa, del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que dicha representación judicial no hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que el referido fallo podría contener; sin embargo, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N°2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. N° 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).
De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la parte recurrida presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante-querellada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
En primer lugar, solicitó la reposición de la causa exponiendo grosso modo que, por cuanto según su apreciación al tratarse el caso de autos del pago de prestaciones sociales, ello no constituye materia funcionarial, por lo que la presente causa debía ser tramitada conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ante ello, esta Corte advierte que el presente caso versa sobre la reclamación efectuada por un funcionario al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en este sentido esta Corte es del criterio que de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “(…) cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública (…)” (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (Véase decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril de 2004, N° 547.)
A mayor abundamiento, y con el objeto de evidenciar la amplitud del recurso contencioso administrativo funcionarial, es preciso hacer referencia a lo indicado recientemente por la referida Sala, al señalar que de acuerdo a lo establecido en el prenombrado artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el referido recurso constituye un recurso de plena jurisdicción, el cual permite agrupar pretensiones de distinta naturaleza, como lo es el pago de diferencia de prestaciones sociales y la condena de la Administración por daño moral, daño emergente y lucro cesante; por lo tanto, la tramitación de manera simultánea de tales pretensiones resultaba perfectamente posible sin constituir limitación alguna para admitir el recurso planteado, de manera que el procedimiento idóneo para tramitar la reclamación ejercida por el ciudadano Erasmo Moreno Morazani en contra del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es el previsto para los recursos contencioso administrativos funcionariales y no el establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para las nulidades, como pretende hacerlo ver la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide. (Véase decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de marzo de 2011, N° 369).

De la apelación ejercida
De seguidas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre los motivos de la apelación ejercida por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y al respecto observa de la lectura efectuada a dicho escrito, que no hizo señalamiento expreso de los posibles vicios que el referido fallo podría contener; sin embargo, debe esta Alzada reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N°2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. N° 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).
De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la parte querellada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante-querellada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
En primer lugar, expuso que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, por cuanto para proceder al descuento de las cantidades que previamente habían sido pagadas en exceso, no era necesario efectuar un procedimiento, por cuanto había quedado demostrado el pago en exceso efectuado por el entonces Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el procedimiento efectuado por la Contraloría General de la República en el cual había determinado el referido pago y que dichas cantidades estaban sujetas a repetición, de tal manera que el a quo erró al señalar que se requería la sustanciación de un procedimiento administrativo más aún si había quedado demostrado la intención del ente querellado de llegar a un acuerdo en la forma de compensar el pago en exceso y el recurrente de autos no asistió.
Sobre dicho alegato, la representación judicial del ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, señaló que tal y como lo determinó el a quo, antes de que la Administración dicte un acto que tienda a menoscabar los derechos de los particulares, está en la obligación de sustanciar un procedimiento administrativo, lo cual no se efectuó en el presente caso, razón por la que el Tribunal de primera instancia anuló el acto administrativo impugnado.
Ahora bien, respecto a lo denunciado por el recurrente de autos en cuanto a la sustanciación del procedimiento que debió preceder al descuento de 1/3 del sueldo mensual y de la remuneración de fin de año devengado por el recurrente, esta Corte debe efectuar unas breves consideraciones:
Se observa de la revisión efectuada a las actas que componen el presente expediente, así como de la información suministrada por la representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Cambiarios (FOGADE), que en efecto al recurrente de autos le fue depositado en su cuenta de fideicomiso de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., en los años 2000 y 2001, cantidades extraordinarias de dinero relativas al pago de intereses sobre el fideicomiso de las prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales, a lo que cabe añadir que el recurrente de autos nunca negó que dichas cantidades hubiesen sido depositadas en su cuenta de fideicomiso.
Por otra parte, es de destacar que corre al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente personal, una encuesta completada por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, en la cual se lee que prestó servicio en el Consejo de la Judicatura, desde el 1° de febrero de 1987 hasta el 18 de marzo de 1991, en el Banco de Desarrollo Agropecuario (BANDAGRO) desde el 4 de julio de 1991 hasta el 29 de noviembre de 1991 y en este último desde el 4 de mayo de 1992 hasta el 15 de diciembre de 1993, siendo que en las tres oportunidades le fueron pagadas sus prestaciones sociales.
Asimismo, de la revisión exhaustiva del expediente se observa que corre inserto a los folios 44 al 62, del expediente principal el informe definitivo emitido por la Contraloría General de la República, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada sobre la Auditoría Financiera Parcial Practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual arrojó las siguientes conclusiones:
“Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectado el patrimonio del Fondo.
Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE para los años 2000 y 2001 seleccionados en la muestra, originaron pagos en exceso por el orden de Bs. 268.39 millones.
Recálculo y pago adicional de Bs. 3.438,48 millones por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales, según muestra de un total Bs. 5.544,66 millones cancelado por este concepto sin que existiera el respectivo crédito presupuestario”. (Negrillas nuestras).

De igual manera se destaca, a los folios 33 al 38 del expediente principal, las actas suscritas por la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en la que se lee lo siguiente:

“Acta Nro.1111 de 16/09/2004
Personal de FOGADE/Pensiones y Jubilaciones: Punto de Información sobre las acciones para la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales:
La junta Directiva decidió:
1) Considerando las decisiones adoptadas en las sesiones Nros. 1089 del 04/03/04, 1097 del 06/05/04 y 1106 del 03/08/04, ratifica a la administración que proceda a la cancelación inmediata por concepto de las diferencias pendientes en las respectivas pensiones (durante el período 01/01/2000 al 31/07/2004) acordado a fin que todo el personal (activo, jubilado y pensionado) tenga los mismos componentes en la correspondiente remuneración, considerando la incorporación de la denominada compensación salarial en el salario básico.
Queda entendido que la cancelación del monto aquí referido procederá para todos los pensionados, hayan o no recibido el pago en exceso de prestaciones sociales y/o otras indemnizaciones laborales, cuya devolución debe gestionar la Administración conforme con lo que se señala en el numeral siguiente de la presente Resolución.
2) Visto el pronunciamiento adoptado en la sesión Nro. 1098 del 13/05/04, ratifica la instrucción impartida a la Administración para que de manera inmediata gestione la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 200, ello a fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República, en su informe definitivo de la auditoría financiera realizada al organismo, en lo que respecta a la repetición del pago efectuado, y a tal efecto, deberá practicar las respectivas notificaciones tanto al personal activo como a los ex trabajadores que hubiesen recibido estos pagos, comunicándoles la situación y la obligación que tiene FOGADE de recuperar los montos de referencia, así como invitándoles a concertar con el Instituto un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas a FOGADE, de manera que se procure solventar esta situación sin acudir a la vía jurisdiccional, la cual quedará abierta, agotadas como hayan sido las gestiones extrajudiciales para lograr la recuperación de estos fondos.
Asimismo, se solicitó a la Administración que presente en próxima sesión, un informe sobre las gestiones de recuperación adelantadas y las resultas de las mismas, si fuere el caso, así como mantener informado al Directorio de las Gestiones encomendadas”. (Negrillas nuestras).

Asimismo, es de apuntar que corre al folio ocho (8) de la pieza principal del expediente una comunicación suscrita por el Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigida al recurrente de autos en la cual se expresa lo siguiente:
“Me dirijo a usted, a fin de convocarlo a una reunión a efectuarse el día 07 de agosto del presente año, a las 09:00 en esta Consultoría Jurídica, P.A., con el objeto de tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que le fueron pagados en exceso según lo determinado en su oportunidad por la Contraloría General de la República”.

De otra parte, resulta relevante traer a colación el contenido del artículo 33 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece:

“Artículo 33. El tiempo de servicio a los fines del cálculo y pago de las prestaciones sociales será el que resulte de computar los lapsos de servicios prestados en cualquier organismo público”.

Del artículo transcrito up supra se desprende que para el cálculo de las prestaciones sociales, se entenderá que el tiempo de servicio resulta de computar los lapsos de servicios prestados en cualquier organismo público. Asimismo, el artículo 37 ejusdem señala:

“Artículo 37. No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiera percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero”.

Ahora bien, de cara al planteamiento expuesto por el apelante relativo a que no fue violentado el derecho al debido proceso del recurrente, es de señalar que de la revisión de las pruebas anteriormente referidas y de la normativa aplicable al caso de autos, específicamente del artículo 37 del Reglamente General de la Ley de Carrera Administrativa, esta Corte arriba a la conclusión que en efecto al recurrente de autos le fue depositado en los años 2000 y 2001, una cantidad extraordinaria relativa al pago de pasivos laborales, asimismo, que en los organismos en los cuales había prestado servicio con anterioridad al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se le habían pagado sus prestaciones sociales.
Por otra parte, se evidencia que la Contraloría General de la República al efectuar la auditoría con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de prestaciones de antigüedad, determinó un pago en exceso a los funcionarios al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que la Junta Directiva del prenombrado Fondo luego del respectivo análisis determinó que tales pagos eran excesivos y que debían tomarse las medidas correctivas para recuperar dichos montos, razón por la que envió una comunicación al recurrente para tratar el tema de pago en exceso y con ello llegar a un acuerdo para la retribución de dicho pago, reunión a la cual el recurrente de autos no asistió, razón por la que la Administración mediante comunicación de fecha 13 de septiembre de 2007, le informó que al no haber sido posible llegar a un acuerdo, se procedería a descontar 1/3 de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año.
De todo lo anterior, se evidencia que en efecto el entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), incurrió en un error de cálculo al momento de efectuar el pago de los pasivos laborales de los años 2000 y 2001, el cual era perfectamente subsanable haciendo uso de la potestad de autotutela de la Administración, y específicamente dentro de ésta, la potestad correctiva la cual se encuentra desplegada por la Administración al corregir sus actos cuando existan errores de cálculo.
No obstante ello, y a pesar de gozar con tal potestad, la Administración con el objeto de respetar los derechos del ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, aun y cuando no era necesario el inicio de un procedimiento administrativo, por cuanto había incurrido en un error al pagar los intereses del fideicomiso de unas prestaciones sociales que ya habían sido pagadas en los órganos respectivos para los cuales el recurrente de autos había prestado servicio, procedió a notificarlo para tratar de llegar a un acuerdo respecto al método que se utilizaría para efectuar dicha retribución, reunión a la cual -se insiste- el prenombrado ciudadano nunca asistió, procediendo en consecuencia el órgano administrativo a efectuar los respectivos descuentos.
Por tales razones, y visto que el recurrente había recibido el pago de sus prestaciones sociales por los referidos períodos, éstos quedaban excluidos del cálculo señalado en el artículo 33 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por mandato del artículo 37 ejusdem.
Por ello, mal pudo el iudex a quo declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en virtud de la falta de apertura de un procedimiento administrativo previo al descuento de tales conceptos, toda vez que dicho descuento se efectuó en virtud de que las prestaciones sociales generadas por el servicio prestado en cada uno de los referidos organismos fueron pagadas, y que por mandato de una norma de aplicación general y de obligatoria observancia para todos los organismos de la Administración Pública –como lo es el artículo 37 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa-, se prohíbe el reconocimiento de tales períodos para el cálculo de las prestaciones sociales. (Véase decisión dictada por esta Corte N° 2011-0919, de fecha 9 de junio de 2011), caso: Carlos Enrique Figueroa Silva contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).
Por tales motivos, considera quien Juzga que no fue violentado el derecho al debido procedimiento. Así se decide.
Ahora bien, respecto de la incompetencia declarada por el a quo en cuanto a que el Consultor Jurídico no detentaba la competencia para suscribir el acto administrativo impugnado, sino que el mismo debía estar firmado por la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), resulta procedente efectuar las siguientes consideraciones:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1470, de fecha 14 de agosto de 2007).

Asimismo, se ha señalado que dicho vicio podría configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades administrativas; a saber, usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones, señalando lo siguiente:
“(…) En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1470, de fecha 14 de agosto de 2007).
Ahora bien, en la presente causa se observa que efectivamente el acto mediante el cual se pone en conocimiento al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, que se efectuará un descuento de 1/3 del sueldo mensual y de la Remuneración de Fin de Año, se encuentra suscrito por el Consultor Jurídico del otrora Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin embargo del estudio minucioso de las actas que componen el expediente, esta Corte observa que corre al folio 36 y 37 del expediente principal, Acta Nro 1189 de fecha 2 de agosto de 2006, y acta N° 1222 del 15 de agosto de 2007, las cuales señalan lo siguiente:

“Acta Nro. 1219 del 11/07/2007
Recuperación de Acreencias: Gestión de recuperación de los montos pagados en exceso al personal por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales durante los años 2000 y 2001.
La Junta Directiva decidió tomar debida nota de la información expuesta, en torno a las gestiones adelantadas por la Administración, para la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales durante los años 2000 y 2001, cuya cobranza dictaminó la Contraloría General de la República y, en ese sentido, que la Consultoría Jurídica está realizando la gestión referida al personal activo que recibió tales montos, en tanto que la cobranza de lo pagado al personal retirado será encomendada a abogados externos, cuya contratación será solicitada en punto de cuenta a ser presentado próximamente a la consideración del Directorio.
Asimismo, tomó nota que la Administración circulará comunicado interno referido a la posición institucional en relación con la materia precedente.”(Negrillas del original).
Acta Nro.1222 del 15/08/2007
Recuperación de a Acreencias: Gestiones de cobro de los montos pagadas en exceso al personal por concepto de prestaciones asociales y otras indemnizaciones laborales durante los años 2000 y 2001.
La junta directiva tomó nota que la administración adelante las gestiones de cobro de los montos pagados en exceso al personal por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 2001, tanto lo que corresponde al personal activo como a los pensionados y exfuncionarios que mantienen deudas por dicho concepto, las primeras, que están siendo efectuadas por la Gerencia de Recursos Humanos y las últimas gestiones, a cargo de la Consultoría Jurídica (…)”.

De la lectura efectuada al acta transcrita, se desprende la autorización por parte de la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a la Consultoría Jurídica y a la Gerencia de Recursos Humanos para efectuar las gestiones relacionadas al cumplimiento de las recomendaciones emanadas de la Contraloría General de la República, lo cual sin duda alguna las respectivas comunicaciones a funcionarios activos, exfuncionarios y jubilados, todo ello con el objeto de restituir al Órgano Administrativo los pagos realizados en exceso, de manera que, considera esta Alzada que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado de incompetencia, por cuanto -se reitera- existía una autorización previa por parte de la Junta Directiva del prenombrado Fondo de que tales gestiones las efectuara la Consultoría Jurídica y la Gerencia de Recursos Humanos. Así se decide.
Vista la motivación que antecede, y siendo que esta Corte disiente en su totalidad de la sentencia apelada, declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del organismo recurrido, revoca dicha decisión y pasa a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani contra el entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide.
Así pues, observa esta Corte que el recurrente de autos denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de prescindencia absoluta del procedimiento, de falso supuesto de derecho, de desviación de poder y finalmente de incompetencia de quien dictó el acto.
Bajo el anterior planteamiento, es de señalar que los vicios de falta de procedimiento y de incompetencia ya fueron analizados y desestimados en líneas anteriores, razón por la que esta Corte respecto de tales vicios da por reproducidas dichas consideraciones, y pasa al conocimiento del vicio de falso supuesto de derecho y de desviación de poder.

Del falso supuesto de derecho
Señaló el recurrente, que el acto administrativo impugnado, está viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto tuvo como fundamento el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es una norma que aplica para deudas con el patrono, cuando en el presente caso no se ha determinado si existe un pago en exceso siendo que además es una norma de derecho laboral, por lo que no se aplica a los funcionario públicos.
Respecto del falso supuesto de derecho es de destacar que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo, en principio, puede acarrear la nulidad del acto administrativo, por lo cual es necesario examinar si la configuración del mismo.
De cara al vicio denunciado, es destacar que si bien es cierto que la Administración se valió de una norma que no le era aplicable a los funcionarios dada su condición, dicho error no es de tal entidad que sea capaz de generar la nulidad del acto impugnado, por cuanto la actuación de la Administración se encontraba previamente respaldada en los estudios efectuados por la Contraloría General de la República y se encontraba legitimada para efectuar tales descuentos, de tal manera que, si bien es cierto no debió acudir a dicha norma, el hecho que la haya tomado como referencia para efectuar el descuento en modo alguno acarrea la nulidad del acto impugnado. Así se decide.

De la desviación de poder
El ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de desviación de poder, toda vez que consideró que con el objeto de aplicarle una sanción, hizo uso de potestades atribuidas y procedió a descontarle 1/3 del sueldo mensual y de la Remuneración de Fin de Año.
Sobre el alegado vicio, es pertinente señalar que el referido vicio se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), incurrió en el denunciado vicio, por cuanto de la revisión de las actas que componen el presente expediente, se desprende con meridiana claridad, que la Administración dictó el acto administrativo impugnado, que ordenaba el descuento de 1/3 del sueldo mensual y de la Remuneración de Fin de Año, como consecuencia de un pago en exceso por concepto de pasivos laborales de los años 2000 y 2001, efectuado a favor del ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, y otros funcionarios del mencionado fondo, por lo que de ninguna manera podría considerarse que la administración incurrió en desviación de poder. Por tales razones, queda desestimado el referido vicio.
Por la razones que preceden esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO MORENO MORAZZANI, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por los abogados RICARDO GABALDÓN y MARÍA ALEJANDRA PICOT RANGEL, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del organismo recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de marzo de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO MORENO MORAZZANI, titular de la cédula de identidad Nº 6.960.266, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el fallo apelado, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2008-000778
AJCD/04
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.,