TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000886
En fecha 25 de junio de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 00887-12, de fecha 5 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS AGUSTÍN CABRERA, titular de la cédula de identidad Nro. 6.441.532, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de mayo de 2012, por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de junio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 18 de julio de 2012, la abogada Maritza Gallardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.229, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 19 de julio de 2012, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 30 de julio de 2012, inclusive.
El 31 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de agosto de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de agosto de 2007, el ciudadano Jesús Agustín Cabrera, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] la Administración, incurrió en falso supuesto de Hecho, porque cuando la remoción está fundamentada por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción conforme a lo establecido en el Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.”.
Expresó que “[…] fuera de estos casos; la administración mal podría encuadrar el acto de remoción en el Art. 21 de la ley, salvo que demuestre, que se trata de un cargo de confianza, dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrarse tal condición, es decir, desplegar dentro del proceso una actividad para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual, de no haber Registro de Información de Cargos, como en efecto no lo hay, determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto.”
Indicó que “[…] la aplicación de las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo. En el presente caso, como funcionario público que [es] ocupando un cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero, en la Dirección de Personal Administrativo y Obrero de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, la remoción y el retiro, solo puede producirse por las causas estipuladas en la Ley y únicamente en esos casos contemplados, es que se puede proceder, pues la Ley prevé el régimen para separar de sus cargos a los Funcionarios Públicos, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.”
Señaló que “[…] de acuerdo con la Remoción impugnada, se [le] remueve del cargo que desempeñaba por considerarlo como de libre nombramiento y remoción al calificársele como de confianza, conforme lo previsto en el artículo 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Sostuvo que “[…] el Cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero es un cargo de Carrera y no corresponde, en lo que concierne a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, al de Director u otro de los señalados en los artículos 20 y 21 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, por lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 06 de septiembre de 2.002 [sic], dispone[n] que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, y a continuación enumera taxativamente los cargos de alto nivel y de confianza, cuya calificación está relacionada con el grado jerárquico elevado que tienen dentro de la estructura administrativa, en el primero de los casos y; la confidencialidad en el segundo de los casos.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] dichos artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece[n] taxativamente cuáles son los cargos de alto nivel y de confianza, entre los cuales NO SE ENCUENTRA EL DE JEFE DE DIVISIÓN; razón por la que no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, veja de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarada la Remoción y el retiro, mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero era de Confianza.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] el cargo […] ocupado, es de Carrera, y por ende [la remoción y retiro] es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; y en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Resaltó que “[…] la Administración violenta el derecho a la estabilidad que [tiene] como Funcionario Público al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por [él] ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de libre Nombramiento y Remoción por ser de confianza […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que fue retirado de la Administración “[…] pues; es el caso que en el acto administrativo de remoción no señala que además de ser removido, [lo] retiran del cargo por [él] ejercido así como tampoco, se [le] señala que en virtud de ser funcionario público de carrera, pas[ó] a situación de disponibilidad a los efectos de reubicar[lo]; tampoco hay un acto administrativo posterior de retiro que fundamente tal decisión; por lo que la administración violenta el derecho a la estabilidad que [tiene] como Funcionario Público […]” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó “[…] PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro de hecho, […] contenido en la Resolución Nro. N° 000004, de fecha 13 de Febrero de 2007 y debidamente notificado en fecha 22 de Febrero de 2007, emitido por la ciudadana YOLANDA TINEO VERUTTI, Directora General de Recursos Humanos, actuando según delegación del Ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.
SEGUNDO: Que se proceda a reincorporar[lo] al cargo que venía desempeñando como Jefe de División, o a un cargo de similar jerarquía.
TERCERO: Que se [le] paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo.
CUARTO: Que se [le] reconozca el tiempo transcurrido desde [su] ilegal remoción y retiro hasta [su] efectiva reincorporación, a efectos de [su] antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
QUINTO: Que se condene al demandado, a pagar[le] todas y cada una de las cantidades adeudas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“Corresponde a [ese] Sentenciador emitir pronunciamiento con respecto al asunto sometido a su consideración. En tal sentido se observa que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por la Directora General de Recursos Humanos, actuando por delegación del Ministro del Despacho, mediante el cual resuelve ‘Cesar de sus funciones’ al querellante del cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, se aprecia que el actor denuncia que el acto administrativo fue dictado sobre la base de un falso supuesto de hecho al ser considerado por el Ministerio querellado como un funcionario de libre nombramiento y remoción por calificar sus funciones como de confianza. Ante tal alegato debe indicar [ese] Sentenciador que del expediente administrativo se desprende que el ciudadano Jesús Cabrera ingresa al Ministerio querellado en fecha 13 de noviembre de 2006, a desempeñar el cargo de Jefe de División de Personal Obrero en condición de encargado.

Ahora bien, la encargaduría es la situación administrativa especial en que se encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, esta circunstancia da razón del carácter provisional o temporal del ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de permanencia en la designación efectuada.

Por ello, el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración pública como encargado, es designado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, puede la Administración decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado temporalmente para suplir la falta del titular del cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.

Ello así, mal podría el querellante pretender el reconocimiento de una condición o la reincorporación a un cargo del cual no era titular, y en el cual fue designado en forma temporal como encargado, ya que como se expuso previamente, la figura de la encargaduría, no reviste permanencia definitiva en el cargo, por cuanto tal situación sólo le da facultad al funcionario para desempeñar un determinado cargo por el lapso de tiempo que la Administración considere y determine.

Ahora bien, a pesar de lo señalado se aprecia efectivamente del acto administrativo recurrido que el Ministerio querellado sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que consagra cuales son los cargos calificados como de confianza por ende libre nombramiento y remoción, señalando el recurrente que al hacerlo de esta manera la Administración incurre en falso supuesto por cuanto el cargo que desempeñaba como Jefe de División no figura entre los establecidos en el mencionado artículo.

En este punto considera necesario [ese] Juzgador traer a colación lo que la doctrina ha denominado hecho notorio judicial definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1000 de fecha 26 de mayo de 2005, como aquel que le permite al Juez tener acceso al conocimiento de determinados hechos y situaciones a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportados a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como ha establecido nuestro máximo Tribunal, se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto.

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se está incluyendo a la notoriedad judicial, que como se dijo no es otra cosa que hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores que deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos, sin que ello comporte violación alguna del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si bien es cierto el elemento utilizado para emitir pronunciamiento no fue aportado por las partes, resulta una obligación del Juez incorporarlo por constituirse en un hecho notorio judicial del cual se ha hecho referencia en el anterior análisis.

Ello así, en el caso de autos, a juicio de [ese] Sentenciador constituye un hecho notorio judicial el conocimiento que tiene [ese] Órgano Jurisdiccional sobre los ‘LINEAMIENTOS PARA EL TRATAMIENTO UNIFORME DE LOS CARGOS DE JEFE DE DIVISIÓN’, dictados por el entonces Ministerio para la Planificación y Desarrollo, estableciendo como directriz que los cargos de ‘Jefes de División’ mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

Ahora bien, como se ha sostenido en anteriores decisiones de [ese] Juzgado Superior como en fallos dictados por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, es el órgano responsable de la planificación del desarrollo en la Función Pública, por medio del Viceministerio correspondiente. Teniendo dentro de sus competencias las establecidas en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

‘Artículo 8. Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo asistir al Presidente o Presidenta de la República en el ejercicio de las competencias que le acuerde esta Ley, así como evaluar, aprobar y controlar la aplicación de las políticas en materia de función Pública mediante la aprobación de los planes de personal que ejecuten los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. En particular, dicho Ministerio tendrá las atribuciones siguientes:
1. Organizar el sistema de la función pública y supervisar su aplicación y desarrollo. A tal fin, dictará las directrices y procedimientos relativos al reclutamiento, selección, ingreso, clasificación, valoración, remuneración de cargos, evaluación del desempeño, desarrollo, capacitación, ascensos, traslados, transferencias, licencias, permisos, viáticos, registros de personal, régimen disciplinario y egresos, así como cualesquiera otras directrices y procedimientos inherentes al sistema.
2. Velar por el cumplimiento de las directrices y procedimientos a que se refiere el numeral anterior’.

Lo anterior también fue reconocido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-360 del 1º de junio de 2010, recaída en el expediente Nº Exp. N° AP42-R-2004-000407, caso: RAMÓN ARMANDO SÁNCHEZ CHAPELLÍN vs. INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS, donde claramente le otorgó valor probatorio a dichos lineamientos, señalando:

‘Concatenando lo anterior con el caso de autos, sin perjuicio de la singularidad de cada caso concreto, esta Corte observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.), sin embargo, consta en los folios ochenta y nueve (89) y noventa (90) del presente expediente, los Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de los Cargos de Jefes de División, suscritos por el Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo, el Organismo encargado de la regulación de los funcionarios que laboren en cualquier dependencia de la Administración Pública Nacional, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que evidencia que el recurrente ostentaba un cargo grado 99.
Así, en el aludido documento establece lo siguiente: 1) ‘…Conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos tipificados como ‘Jefes de División’ fueron excluidos como cargos de Alto Nivel…’; 2) ‘…El Decreto 211 del 02 de julio de 1974, declaraba los cargos de Jefes de División como cargos de Alto Nivel, fue derogado, según Disposición Obligatoria ejusdem…’; 3) ‘…Dichos cargos mantendrán su condición de Libre Nombramiento y Remoción determinado por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…’; 4) ‘…Los prenombrados cargos de Jefe de División no podrán ser clasificados a cargos de carrera contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de cargos vigente…’; 5) ‘…En el caso de que la Estructura Organizativa Funcional del organismo requiera la designación de Jefes de División u otra denominación similar para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de Alto Nivel, estos deberán clasificarse como grado 99…’; 6) ‘…La Jerarquía de los cargos cuyas funciones resulten equivalentes a los de los Jefes de División, estará ubicado con grado 99, inmediatamente después de los cargos de alto nivel y antes del máximo grado de la escala de los cargos contemplados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…’.
Asimismo, riela a los folios ocho (08) y nueve (09) del expediente administrativo, copia de los antecedentes de servicio del ciudadano Ramón Armando Sánchez Chapellín, en los cuales se evidencia que el cargo de Jefe de División que ostentaba es un cargo de grado 99.
Siendo ello así, en el caso sub iudice, esta Corte considera necesario concluir que los documentos cursantes en autos, así como las funciones expresadas por la Administración, sirven como medio probatorio de que ciertamente el ciudadano Ramón Armando Sánchez Chapellín ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece taxativamente el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara’. (Destacado de [ese] Juzgado Superior)

Por ello, y en atención a dichas directrices queda claro que el Ministerio querellado calificó correctamente al actor como un funcionario encargado de un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, desarrollado en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2010, recaída en el recurso de revisión de sentencia interpuesto por GIL MARY CASTELLANO CADIZ, claramente estableció que dicho principio ‘…está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación(…)’, puede afirmarse que al conservar el acto administrativo recurrido no se está supliendo a la Administración dictando un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007, por si sólo alcanzó su fin jurídico como lo es la manifestación de voluntad del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores; la aplicación de una directriz dictada por el ente rector y hacer del conocimiento del actor de la decisión administrativa, -el cual no desconocía su condición de encargado- para que ejerciera las defensas que considerara necesarias, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo, por cuanto decidir lo contrario, supondría conferirle, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, que confiere a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de esta naturaleza. Así se declara.

Declarado lo anterior, no escapa para [ese] Sentenciador que el recurrente antes de asumir la encargaduría, en el año 2006, del cargo que hoy reclama, desempeñó hasta el 11 de enero del 2000 el cargo de Secretario I en el Hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, razón por la cual ante el cese de sus funciones bien por considerarlo como un cargo de libre nombramiento y remoción o por la encargaduría que venía desempeñando, la Administración debió reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado. Obligando a [ese] Juzgador a referirse a la sentencia Nº 01720, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: MARÍA LUISA CADENAS VS. MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES, donde estableció:

‘Ahora bien, la Ley del Personal del Servicio Exterior no consagra el período de disponibilidad ni la incorporación al Registro de Elegibles, que sí contempla la Ley de Carrera Administrativa para todos los funcionarios de carrera administrativa que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, resulta pertinente, dada la condición de la accionante, la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa a aquellos funcionarios que han acreditado su condición de funcionarios de carrera administrativa, en relación al mes de disponibilidad y registro de elegibles contemplados en el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, que estipula beneficios para los funcionarios de carrera que la Ley del Personal del Servicio Exterior no contempla. Así se declara.
Establecido lo anterior, se observa:
Dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa lo siguiente:
‘Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito’.
Destaca la Sala que el acto administrativo impugnado en nulidad sólo hace mención a la remoción de la accionante, sin pronunciarse sobre su pase a situación de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias que el propio organismo debe realizar cuando la remoción se verifica en un funcionario de carrera, cuyo status, se reitera, no se pierde por el hecho de ser personal de libre nombramiento y remoción.
No existe, en consecuencia, acto administrativo que indique u ordene expresamente el retiro de la demandante, y tampoco se desprende del expediente administrativo que la funcionaria hubiere continuado prestando servicios y recibiendo remuneración, luego de ser notificada del acto de remoción, por lo cual resulta inobjetable que el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, no así su remoción del Servicio Exterior, se ha consumado de hecho en violación de los derechos que son inherentes a su condición de funcionaria de carrera. Así se declara.
Ahora bien, la ausencia de un acto administrativo expreso por el cual se hubiere ordenado el pase a situación de disponibilidad por un mes, no significa que un mismo acto ordene simultáneamente la remoción y el retiro, como alega la recurrente, sino que existe un solo acto, que es el de remoción el cual fue dictado conforme a derecho según se ha establecido en [ese] mismo fallo.
En tal virtud, lo procedente es ordenar a la Administración que proceda a realizar las gestiones reubicatorias en el mismo organismo u otro de la Administración Pública, durante el lapso de un mes, vencido el cual, sólo de no lograrse la reubicación y previa constancia por escrito, podrá procederse al retiro de la funcionaria aquí demandante. Así se establece’. (Resaltado de la Sala)

Idéntica situación se plantea en este caso, y examinadas como fueron las actas que conforman el expediente administrativo y el judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley del Servicio Exterior que prevé ‘El personal profesional administrativo y técnico auxiliar se regirá, por esta ley y su reglamento y por las normas de la ley respectiva que regula a los funcionarios y funcionarias públicos, en todo lo que sea aplicable’ y de la cual se desprende que la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es de forma supletoria al personal profesional administrativo y técnico auxiliar (personal administrativo), vale decir, en tanto y cuanto la vigente Ley de Servicio Exterior no contemple o prevea el supuesto o la institución que se pretende aplicar o analizar. En el caso concreto, se verifica que la Administración querellada no efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual debe ordenarse su reincorporación al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los fines de que realice las mencionadas gestiones con el respectivo pago del mes de disponibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, [ese] Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano JESÚS AGUSTÍN CABRERA, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción-retiro emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2.- Se ORDENA la reincorporación del mencionado ciudadano al cargo que venía desempeñando a los fines de que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores efectúe las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente del mes de disponibilidad.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2012, la abogada Maritza Gallardo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que el Juez a quo vulneró “[…] lo establecido en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, pues incurrió en el vicio de suposición falsa, el cual se constata en virtud de la errada apreciación que hizo al estimar que el recurrente poseía la condición de funcionario de carrera y al no estar demostrado que la Administración querellada efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando a los fines de la realización de las mencionadas gestiones con el pago del mes de disponibilidad, de modo que de no haberse producido tal inexactitud, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido.”
Destacó que “[…] el Juzgador a quo da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, pues erradamente determinó la supuesta condición de funcionario de carrera del querellante al señalar en la decisión recurrida ‘no escapa para este Sentenciador que el recurrente antes de asumir la encargaduría, en el año 2006, del cargo que hoy reclama, desempeñó hasta el 11 de enero del 2000, el cargo de Secretario I, en el hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, razón por la cual ante el cese de sus funciones bien por considerarlo como un cargo de Libre nombramiento y remoción o por la encargaduría que venía desempeñando, la Administración debió reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado.’ Al respecto, cabe destacar que si bien es cierto se desprende del expediente administrativo del recurrente, que éste ingresó en fecha 2 de julio de 1988, en el cargo de Comisionado del Trabajo, en el hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, momento para el cual por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, que preveía que ‘la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’, lo cual posteriormente se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, ‘el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público’. De ello se desprende, la clara intención del constituyente de regular como única forma de ingreso a la función pública, la aprobación del concurso público, por tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.”
Indicó que tal “[…] criterio fue ratificado por la referida Sala en sentencia N° 424 de fecha 18 de mayo de 2010, en el caso: Eligio Escalona Velásquez contra el Distrito Metropolitano de Caracas, señalando que todo funcionario que ‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, de manera que, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino, que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público.”
Manifestó que “[…] 1) Bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículo 146 establece la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; 2) Para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, 3) Todo funcionario que ‘pretenda demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, y 4) Los tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, deben aplicar este principio constitucional establecido de manera vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia […]”
Aseveró que “[…] la Administración estaba facultada para remover al ciudadano Jesús Agustín Cabrera, del cargo de Jefe de División en calidad de encargado, calificado como de libre nombramiento y remoción, y de igual manera proceder a su retiro, pues se evidencia de autos y de las actas del expediente administrativo que no está demostrado que ostenta la condición de funcionario de carrera, pues no se observa que haya sido sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, toda vez que por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exige cumplir con dicho requisito para ingresar a la carrera administrativa, lo cual es determinante para, desvirtuar su condición de funcionario de carrera […].”
Sostuvo que “[…] el Ministerio recurrido bien podía retirar al actor, sin que previamente realizara las gestiones reubicatorias con el respectivo pago del mes de disponibilidad, toda vez que se evidencia incumplida la norma constitucional que fundamenta la adjudicación al funcionario de dicha condición, adjudicación obligatoria solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente”.
Precisó que “[…] el querellante por carecer del status de funcionario de carrera, al verificarse que ingresó a la Administración Pública mediante un nombramiento y no como consecuencia de la aprobación de un concurso público, único medio para ingresar a cargos de carrera de acuerdo a lo dispuesto en el mencionado texto constitucional; su separación o retiro optó sin que pueda afirmarse que hubo vulneración alguna al derecho a la estabilidad, lo cual erradamente estableció el sentenciador al sostener que la Administración previamente al egreso del funcionario debió realizar las gestiones reubicatorias, lo cual resaltó sin que efectivamente constatara si la cualidad de funcionario de carrera del querellante derivaba de la aprobación de un concurso público, para que se hiciera acreedor al momento de su retiro por la remoción aplicada, del derecho a ser reubicado en un cargo de carrera, por la obligación a la cual se encuentra sometida la Administración de cumplir con tal gestión, cuando se trata de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción […]”
Adujo que “[…] el Juzgador a quo en su decisión transgredió los dispositivos supra mencionados, por lo que se considera que la sentencia recurrida debe ser declarada nula según lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente declarado Sin lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.”
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque el fallo apelado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Yajaira Pacheco, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se debe realizar las siguientes consideraciones:
En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente el cual se circunscribió a obtener: a) la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en la Resolución Nro. N° 000004, de fecha 13 de Febrero de 2007 y debidamente notificado en fecha 22 de Febrero de 2007; b) su reincorporación al cargo de Jefe de División; c) el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo; d) el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su remoción a los efectos de “cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público”; e) la indexación de los montos solicitados.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Agustín Cabrera, en razón de que “[…] el recurrente antes de asumir la encargaduría, en el año 2006, del cargo que hoy reclama, desempeñó hasta el 11 de enero del 2000 el cargo de Secretario I en el Hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, razón por la cual ante el cese de sus funciones bien por considerarlo como un cargo de libre nombramiento y remoción o por la encargaduría que venía desempeñando, la Administración debió reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado.”
De igual forma expresó el Juzgador de Instancia que “[…] No existe, en consecuencia, acto administrativo que indique u ordene expresamente el retiro de la demandante, y tampoco se desprende del expediente administrativo que la funcionaria hubiere continuado prestando servicios y recibiendo remuneración, luego de ser notificada del acto de remoción, por lo cual resulta inobjetable que el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, no así su remoción del Servicio Exterior, se ha consumado de hecho en violación de los derechos que son inherentes a su condición de funcionaria de carrera. Así se declara. […] En el caso concreto, se verifica que la Administración querellada no efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual debe ordenarse su reincorporación al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los fines de que realice las mencionadas gestiones con el respectivo pago del mes de disponibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.”
Así las cosas, se tiene que la representación judicial de la Procuraduría General de la República en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al reconocerle al ciudadano recurrente una condición de funcionario de carrera que en su opinión no posee.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del vicio delatado y a tal efecto, se observa:
-Del vicio de suposición falsa.
Señaló la representación judicial de la Procuraduría General de la República que el Juez a quo “[…] incurrió en el vicio de suposición falsa, el cual se constata en virtud de la errada apreciación que hizo al estimar que el recurrente poseía la condición de funcionario de carrera y al no estar demostrado que la Administración querellada efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando a los fines de la realización de las mencionadas gestiones con el pago del mes de disponibilidad, de modo que de no haberse producido tal inexactitud, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido.”
Destacó que “[…] el Juzgador a quo da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, pues erradamente determinó la supuesta condición de funcionario de carrera del querellante […] si bien es cierto se desprende del expediente administrativo del recurrente, que éste ingresó en fecha 2 de julio de 1988, en el cargo de Comisionado del Trabajo, en el hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, momento para el cual por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, que preveía que ‘la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’, lo cual posteriormente se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, ‘el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público’. De ello se desprende, la clara intención del constituyente de regular como única forma de ingreso a la función pública, la aprobación del concurso público, por tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.”
Sostuvo que “[…] el Ministerio recurrido bien podía retirar al actor, sin que previamente realizara las gestiones reubicatorias con el respectivo pago del mes de disponibilidad, toda vez que se evidencia incumplida la norma constitucional que fundamenta la adjudicación al funcionario de dicha condición, adjudicación obligatoria solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente”.
De lo precedentemente expuesto se colige que la parte apelante denunció que el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al reconocerse al accionante como funcionario de carrera, y en consecuencia ordenar su reincorporación por el mes de disponibilidad con el fin de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y en tal sentido este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la condición de funcionario de carrera del ciudadano Jesús Agustín Cabrera.
Así pues, se aprecia que el Juzgado a quo estableció en su fallo que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera posee el status de funcionario de carrera pues del análisis de autos dicho Juzgador evidenció que el mismo ejerció el cargo de Secretario I hasta el año 2000.
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que la parte apelante aduce que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera no es funcionario de carrera, situación por la cual no le correspondían las gestiones reubicatorias, contrario a lo estimado por el Juzgador de Instancia.
No obstante, aprecia esta Alzada que la parte recurrida en su escrito de apelación reconoció que el ciudadano accionante ingresó al -entonces- Ministerio del Trabajo en fecha 2 de julio de 1988, en el cargo de Comisionado del Trabajo.
Asimismo, la parte apelante sostuvo que “[…] si bien es cierto se desprende del expediente administrativo del recurrente, que éste ingresó en fecha 2 de julio de 1988, en el cargo de Comisionado del Trabajo, en el hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, momento para el cual por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, que preveía que ‘la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’, lo cual posteriormente se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, ‘el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público’. De ello se desprende, la clara intención del constituyente de regular como única forma de ingreso a la función pública, la aprobación del concurso público, por tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.” razón por la cual no le concedieron el beneficio de las gestiones reubicatorias que le corresponden a los funcionarios de carrera.
Ello así, siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso del recurrente a la Administración en el mes de julio de año 1988, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la Ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la entonces Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente:
“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”.
Claramente se desprende de la anterior disposición que la regla en la Administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría (bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961) previa aprobación de concurso público.
En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente:
“Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
[...Omissis...]

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
[...Omissis...]

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte].
De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela], en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente:
“Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
[...Omissis...]

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.
Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionarios de carrera.
De esta manera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública para adquirir la condición o el “status” de carrera, según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Como corolario a lo anterior, se tiene que en el presente caso, aún cuando no consta en autos la existencia del nombramiento del ciudadano Jesús Agustín Cabrera en el cargo de Comisionado de Trabajo o como Secretario I en el organismo querellado, resulta que no fue un hecho controvertido y así fue expresamente reconocido por la Administración que el precitado ciudadano comenzó a prestar sus servicios en el ente en el mes de julio de 1988. De igual forma, tal cuestión se ratifica en el contenido del folio 1 del expediente administrativo, en la documental denominada hoja de antecedentes de servicios en la cual se deja constancia que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera, ingresó a prestar servicios en el Ministerio del Trabajo, en fecha 1º de julio de 1988, desempeñando el cargo de “Comisionado del Trabajo”, grado 09, con el cumplimiento de un horario de trabajo de 8:00 am a 4:30 pm.
Asimismo, se desprende de la referida hoja de antecedentes, que el ciudadano recurrente egresó del Ministerio del Trabajo, en fecha 11 de enero de 2000, desempeñando como último cargo el de Secretario I, catalogado por ese ente de grado 1, con un horario de trabajo asignado de 8:00 am a 4.30 pm, por motivo de renuncia del accionante.
En atención a lo anterior, se aprecia que no obstante la ausencia del nombramiento del funcionario en el expediente administrativo, se entiende que éste ingresó a prestar sus servicios a la Administración en la fecha ut supra indicada, tal como expresamente lo reconoció el ente querellado, de manera pues que se entiende cumplido el primero de los requisitos previamente señalados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
De tal forma, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y el artículo 140 del Reglamento de la mencionada Ley, en los cuales se establecen:
“Del ingreso a la Carrera Administrativa

Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.

[...Omissis...]

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
En este sentido, se tiene que la Administración tenía la carga de efectuar los concursos de oposición a aquellos aspirantes al ingreso a la función pública, lo cual, debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, para que de tal forma adquirieran la condición de funcionarios de carrera.
Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración del ciudadano Jesús Agustín Cabrera se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 1º de julio de 1988, y que el mismo prestó sus servicios hasta el 11 de enero de 2000, es decir trabajó por un lapso de 11 años y medio en el Ministerio del Trabajo. En tal sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos previamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso al referido funcionario, pues la no realización de la evaluación correspondiente es imputable a la Administración.
A tal efecto, de las actas que conforman el presente expediente, no se colige que la Administración Pública durante los años de servicio del accionante le haya realizado el concurso al que aludía la derogada Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, tomando en consideración el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, se observa que el recurrente prestó servicios en el Ministerio del Trabajo por 11 años y medio, superando con creces el lapso de 6 meses establecido para que la Administración realizara el concurso in commento, por lo tanto, se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos expuestos.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continúa, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Respecto al último de los requisitos, se observa que la Administración reconoció expresamente que el recurrente ingresó en el año 1988, y visto que de las actas se colige que no fue sino hasta el 2000, año en que se produjo la separación del recurrente de la Administración, por lo tanto, se tiene que prestó sus servicios de forma continua e ininterrumpida, quedando igualmente cubierto el tercer requisito. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
Aunado a lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de “Secretario I” sea de libre nombramiento y remoción, ello así, y siendo que el accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en la cual se establecía la obligatoriedad de la presentación del concurso público de oposición, este Órgano Jurisdiccional estima que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera es merecedor de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. Así se declara.
Conforme a lo antes expuesto, se concluye que la parte recurrente efectivamente es un funcionario de hecho, razón por la cual, tenía la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, situación que ha debido ser reconocida por el órgano recurrido.
-De las gestiones reubicatorias.
Visto lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que la parte recurrida fundamentó su recurso de apelación en un único punto, esto es, que al ciudadano Jesús Agustín Cabrera no ostenta la condición funcionario de carrera, razón por la cual no le correspondían las gestiones reubicatorias ni al mes de disponibilidad, contrario a lo estimado por el Juzgador de Instancia.
Ahora bien, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que riela al folio 27 del expediente administrativo, hoja de antecedentes de servicio del ciudadano Jesús Agustín Cabrera, de la cual se desprende que en fecha 13 de noviembre de 2006, el recurrente ocupó el cargo de Jefe de División, el cual está distinguido con el grado 99, en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Asimismo, se colige que el accionante ocupó el referido cargo hasta el día 22 de febrero de 2007, en razón de su remoción del cargo por encontrarse catalogado por la Administración dicho como de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Ante esto, esta Alzada debe destacar que el funcionario recurrente ocupó el cargo de “Jefe de División” el cual es de libre nombramiento y remoción, (siendo éste un hecho que no está en discusión en el presente recurso de apelación), en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional estima que con el ejercicio de tal cargo no se adquiere la condición de funcionario de carrera, toda vez que el mismo ingresó por medio de nombramiento y sin la presencia del concurso público, requisito indispensable establecido en el artículo 146 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ingresar a la carrera administrativa.
No obstante, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que tal como se expresó anteriormente, la situación originaria del ciudadano Jesús Agustín Cabrera en cuanto a su ingreso a la Administración, es la de un funcionario de hecho acreedor de la estabilidad propia de un funcionario de carrera, y aun cuando éste egresó del cargo de Secretario I en el Ministerio del Trabajo por renuncia, tal situación no lo despoja de manera alguna de la estabilidad de la cual era titular.
Así pues, considera este Órgano Jurisdiccional que siendo que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera ostenta la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la procedencia de las gestiones reubicatorias.
En primer orden, estima conveniente esta Alzada resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, siendo que el ciudadano Jesús Agustín Cabrera, ostentaba la estabilidad de los funcionarios de carrera por su condición originaria para luego ingresar nuevamente en el cargo de “Jefe de División” en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, el cual -como se dijo previamente- bajo la condición de personal de libre nombramiento y remoción, es por lo que la Administración en caso de removerle tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad al recurrente, en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, tal como lo afirmó el Juez a quo, por lo tanto, evidencia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada se encuentra ajustada a derecho.
En razón de lo anterior, considera esta Alzada que en el presente caso el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores desconoció la condición del ciudadano Jesús Agustín Cabrera, y obvió la realización de las gestiones reubicatorias que le correspondían al ciudadano accionante, razón por la cual la parte recurrida, debía otorgarle al funcionario el mes de disponibilidad correspondiente y efectuar las gestiones reubicatorias respectivas.
Ello así, estima este Órgano Colegiado que en el presente caso, el Juez a quo no incurrió en el vicio de suposición falsa, toda vez que al ciudadano Jesús Agustín Cabrera, le correspondían las gestiones reubicatorias luego de su remoción por parte del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores en atención a su condición originaria, por tal razón, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de mayo de 2012, por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS AGUSTÍN CABRERA, titular de la cédula de identidad Nro. 6.441.532, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA el fallo objeto de apelación.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2012-000886
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.