EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000057 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 4 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los Abogados Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana, Giancarlos Selvaggio Belmonte y Giuseppe Axer Graterol Stefanelli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.088, 97.685, 145.498 y 182.069, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCRECER, S.A. BANCO MICROFINANCIERO, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 16 de mayo de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., modificados sus Estatutos según asiento inscrito en el citado Registro el 9 de abril de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 74-A Sgdo., y su denominación social, según asiento inscrito el 23 de enero de 2012, bajo el Nº 35, Tomo 13-A Sgdo., contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 079.12 de fecha 24 de mayo de 2012, notificada mediante Oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-14408 de esa misma fecha, emanados de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por la institución bancaria demandante en fecha 9 de abril de 2012, incoado contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 del 21 de marzo de 2012, en el cual se instruyó al Banco a “[…] 1) Realizar la modificación del registro contable de los financiamientos otorgados a pequeñas empresas, por cuanto no debieron ser valorados con ‘microcréditos’ considerando el saldo mantenido a la fecha de su reclasificación contable…’ y ‘2) Desincorporar de su cartera de créditos los financiamientos […] por cuanto no se corresponden con los que BANCRECER S.A. [sic] Banco Microfinanciero tiene permitido, lo cual debía realizarse en un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la recepción del Acto Administrativo Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 del 21 de marzo de 2012.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. En fecha 11 de julio de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. El 17 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró competente a esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta, admitió la referida demanda, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas. Asimismo, solicitó al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, que en un plazo de 10 días remitiera el expediente administrativo relacionado con el presente caso y ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y remitirlo a este Órgano Jurisdiccional. El 25 de julio de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se le ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 30 de julio de 2012, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 4 de julio de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Solicitaron “[…] la anulación de la Resolución 079.12 de la SUDEBAN [sic] por estimar que la misma adolece, al menos de seis (06) vicios que evidencian su contrariedad a Derecho y que justifican su anulación […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Alegaron que el acto administrativo carece de “[…] base normativa que disponga la aplicación del régimen de los aportes al FAOV, y la documentación que consta en el BANAVIH, para la determinación por las instituciones del sector bancario de la condición de microempresarios de sus clientes”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Consideraron que “[s]alvo que exista, al menos en una normativa prudencial de la SUDEBAN, la cual debería contar con la suficiente justificación y cumplir con las consultas públicas y la intervención de los interesados, un acto de efectos generales que establezca este procedimiento, medios probatorios y formalidades para que todas las instituciones del sector financiero, previa participación del BANAVIH, puedan válidamente calificar como microempresario a cualquiera de sus clientes, la exigencia que ha hecho la SUDEBAN en el acto que se impugna carece de base normativa, de ausencia de base legal, y, por ende, deviene en ilegal.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Indicaron que la resolución impugnada “[…] ordena a BANCRECER ‘reclasificar’ y a ‘desincorporar’ un grupo de créditos otorgados a sus clientes por entender que, gracias a la información que supuestamente conoció de ese ente gubernamental [BANAVIH], no entran en el calificativo de microempresario.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Destacaron que “[…] está la SUDEBAN modificando, incluso sin legal que la autorice, un criterio sobre la actuación debida en esta materia de calificación de microempresarios por BANCRECER y otras instituciones financieras, sino que además ha pretendido que los efectos de su nuevo parecer alcance a afectar hechos o relaciones jurídicas consolidadas con anterioridad, es decir contratos pasados previamente suscritos por terceros con base en unos criterios previos.” [Mayúsculas y negrillas del original]. Señalaron que “[…] la Resolución 079-12 de la SUDEBAN pretende cuestionar la validez (de allí su orden de ‘desincorporar’ que no es otra cosa que anular y dejar sin efecto) un grupo de contratos suscritos por BANCRECER y varios clientes con base en un nuevo criterio sobre la manera de demostrar adecuadamente la condición de microempresario de cualquier cliente.” [Mayúsculas y negrillas del original]. Que “[e]l nuevo criterio de la SUDEBAN es imposible aplicarlo hacia atrás para valorar la legalidad y validez de contratos celebrados antes de su vigencia. La jurisprudencia y doctrina más calificada respaldan esta denuncia, a cabalidad.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Con base a lo anterior, consideraron que la resolución impugnada al tener efectos retroactivos “[…] debe ser anulada al ser inconstitucional e ilegal, conforme con los artículos 24 y 25 constitucionales [sic] y 11, 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Denunciaron, que el acto administrativo incurrió en el vicio de “[f]also supuesto de hecho por erróneo establecimiento de los hechos por parte de la SUDEBAN al apoyarse para dictar la Resolución 079.12 en planillas de pago de aportes al FAOV suministrados supuestamente por el BANAVIH, aunque éstas no son legales ni idóneas para determinar el número de trabajadores que laboran en las empresas que hacen ese aporte.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Agregaron que “[a]demás de los vicios anteriormente denunciados, debe repararse concretamente en la ilegalidad y falta de idoneidad de la prueba que la SUDEBAN ha pretendido imponer como suficiente para demostrar el carácter de microempresario de cualquier persona jurídica que acceda al sector financiero en búsqueda de algún crédito.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Que “[l]a prueba en que la SUDEBAN ha justificado su acto administrativo ha sido traía al expediente ilegalmente, sin utilizar un medio probatorio admitido en el ordenamiento jurídico procesal ni cumpliendo las limitaciones en cuanto al uso de información confidencial contenida en los archivos y registros públicos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Arguyeron que el acto impugnado incurrió en “[v]iolación del derecho a la defensa de BANCRECER al ignorar la SUDEBAN las pruebas promovidas (certificación de número de trabajadores) y basarse en una prueba documental (las planillas de pago de aportes al FAOV) que no fue conocida ni controlada por [su] representada durante el procedimiento administrativo.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Estimaron que, el actuar de la Superintendencia recurrida nunca le dio oportunidad a la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, de examinar y contradecir la información suministrada por el BANAVIH, la cual fue valorada plenamente por el Ente supervisor de la actividad bancaria, al momento de emitir la Resolución impugnada, por lo que tal imposibilidad del control de la prueba por parte de su mandante, vulnera su derecho a la defensa. Igualmente, indicaron que hubo “[v]iolación del derecho a la defensa y el debido procedimiento de los clientes de BANCRECER, al no notificarles del procedimiento administrativo al término del cual SUDEBAN ordenó que fueran excluidos de la cartera de clientes de [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Que “[…] la Resolución 079-12 ordenó la reclasificación de siete (07) clientes y la exclusión de la cartera de clientes de BANCRECER de un grupo de veintiocho (28) empresas por considerar que, de la información que supuestamente obtuvo la SUDEBAN del BANAVIH, no podía calificarse como microempresario al tener más de diez (10) trabajadores.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Sostuvieron que existe “[v]iolación de los derechos protegidos en los artículos 70, 112 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entorpecer el acceso a microcréditos de pequeñas empresas y microempresas necesarias para el desarrollo económico del país, la generación de empleos e impuestos al fisco.” [Corchetes de esta Corte]. Consideraron que “[…] cumplir con la Resolución 079-12, no obstante todas las ilegalidades de las que adolece, supondría en un breve lapso el colapso y pondría en riesgo la actividad económica-financiera de BANCRECER, porque perdería la confianza de sus depositantes e inversionistas, no tendría capacidad de soportar la pérdida o demora indefinida en el pago le los créditos otorgados, y al mismo tiempo no estaría en capacidad de seguir financiando con microcréditos a los otros clientes microempresarios, impidiendo así el ejercicio de la actividad económica elegida, y generando un impacto negativo a nivel del sistema de microfinanciamiento, todo debido a una actuación contraria a Derecho de la SUDEBAN.” [Mayúsculas y negrillas del original]. De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.- Con base en lo establecido en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la representación judicial de la entidad bancaria recurrente, solicitó se “[…] suspenda provisionalmente loe efectos de la Resolución 079-12, hasta tanto dure este juicio contencioso administrativo de anulación.” [Negrillas del original]. En cuanto al fumus boni iuris, señalaron que “[…] que la misma [sic] se desprende de dos hechos puntuales: (i) que BANCRECER no reconoció a las treinta y cinco (35) empresas que ordenó la SUDEBAN reclasificar o desincorporar de su cartera de créditos como microempresarios por mero capricho o sin base probatoria alguna, sino que, por el contrario lo hizo a partir de certificaciones emitidas por cada una de esas empresas donde constan las nóminas o número total de trabajadores de cada una de dichas compañías, certificaciones que fueron consignadas como requisito obligatorio junto con la solicitud de microcréditos, y que fueron valoradas por [su] representado conforme al principio de buena fe; y (ii) que SUDEBAN no demostró durante el procedimiento administrativo que dio lugar al acto cuya nulidad se demanda la falsedad, ilegalidad o impertinencia de las certificaciones antes mencionadas, sino que se limitó a ignorarlas, a silenciar la existencia de tales certificaciones, y a otorgarle pleno valor probatorio a una información supuestamente suministrada por el BANAVIH, que en modo alguno guardan relación con la normativa vigente en el país en materia de entidades financieras de microcréditos […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Respecto al periculum in mora, señaló que “[…] de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda mientras se sustancia este juicio contencioso administrativo, la consecuencia puede ser que antes de que el mismo concluya en su primera instancia [su] representado no pueda continuar con sus operaciones financieras en la forma adecuada como viene haciendo hasta ahora, en perjuicio directo de sí mismo y de todos los demás clientes a los que no se le ordenó desincorporar, como resultado del fuerte impacto patrimonial que supondría para BANCRECER desincorporar y, por ende, perder o deber aprovisionar de una vez los créditos vigentes de las treinta y cinco (35) empresas mencionadas en la Resolución 079-12.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Que “[…] la desincorporación de esas empresas de la cartera de créditos de BANCRECER implicaría una pérdida de esos clientes, o su cesión con un costo financiero enorme y grave perjuicio en el aspecto comercial, la exposición a perder el monto del préstamo realizado e, incluso, la obligación de provisionar parte de su capital para cubrir el riesgo de tales créditos, lo que alcanzaría hasta un compromiso del 75% del patrimonio social de la institución.” Estimaron que, no existen gravedades en juego que hagan inconveniente la suspensión solicitada, o que permitan refutar la verosimilitud de los requisitos de procedencia antes referidos. Agregaron que, en el peligro en la demora “[…] se generarían con total certeza situaciones como las siguientes: 1) retiro masivo de depósitos por parte de los clientes institucionales y de contrapartes en el mercado financiero de BANCRECER debido a la pérdida de confianza en la institución al enterarse de la drástica reducción sin pagos de la cartera de créditos; 2) corte abrupto del acceso a microcréditos pactados con BANCRECER a las treinta y cinco (35) empresas que son mencionadas en el punto No. 2 de la Resolución 07179, ratificado por la Resolución 079-12, lo que implicaría poner en riesgo la continuidad de las actividades económicas realizadas por cada una de ellas, disminución o pérdidas empleos directos e indirectos con motivo del cese de esas actividades y, tan grave como lo anterior, el cese de actividades que en forma directa (a través de la producción de bines o prestación de servicios) o indirecta (el pago de tributos) genera beneficios a la colectividad.” Finalmente solicitaron que se “[…] DECLARE CON LUGAR la pretensión deducida en la definitiva y, en consecuencia, ANULE la resolución 079.12, al estar viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad […]”. [Mayúsculas y negrillas del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de julio de 2012, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, con base en las siguientes consideraciones: Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por los abogados Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana, Giancarlos Selvaggio Belmonte y Giuseppe Axer Graterol Stefanelli, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 079-12 de fecha 24 de mayo de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria y se ratificó el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 de fecha 21 de marzo de 2012, en el cual se ordenó a la referida entidad bancaria “1) Realizar la modificación del registro contable de los financiamientos otorgados a pequeñas empresas, por cuanto no deben ser considerados como ‘microcréditos’ considerando el saldo mantenido a la fecha de su reclasificación contable. […] y; 2) Desincorporar de su cartera de créditos los financiamientos […] por cuanto no se corresponden con los que Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero tiene permitido, lo cual deberá realizarse en un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la recepción del [Acto Administrativo Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 del 21 de marzo de 2012].” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se observa que el origen de la instrucción impartida a la entidad bancaria por parte de la Administración, deviene de la presunta inobservancia por parte de Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, de lo establecido en la normativa que rige el Sistema Microfinanciero, específicamente lo señalado en el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.164 del 22 de marzo de 2001, así como lo contemplado en la Resolución Nº 010.02 de fecha 24 de enero de 2002, y la Resolución Nº 119.10 de fecha 9 de marzo de 2010, ambas emanadas de la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y que están dirigidas a la diligencia que el banco debe tener en cuanto a la verificación de los datos aportados por sus clientes; pues según la Administración, la referida entidad bancaria no cumplió con dichas normativas, al no verificar la cantidad de trabajadores de cada empresa que refirió ser un microempresario, para la obtención de un microcrédito. Así pues, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales son necesarios para declarar la procedencia de medidas cautelares en esta instancia, basándose en los siguientes argumentos: En relación al fumus boni iuris, indicó que el mismo se desprende de dos hechos puntuales, a saber “[…] (i) que BANCRECER no reconoció a las treinta y cinco (35) empresas que ordenó la SUDEBAN reclasificar o desincorporar de su cartera de créditos como microempresarios por mero capricho o sin base probatoria alguna, sino que, por el contrario lo hizo a partir de certificaciones emitidas por cada una de esas empresas donde constan las nóminas o número total de trabajadores de cada una de dichas compañías, certificaciones que fueron consignadas como requisito obligatorio junto con la solicitud de microcréditos, y que fueron valoradas […] conforme al principio de buena fe; y (ii) que SUDEBAN no demostró durante el procedimiento administrativo que dio lugar al acto cuya nulidad se demanda la falsedad, ilegalidad o impertinencia de las certificaciones antes mencionadas, sino que se limitó a ignorarlas, a silenciar la existencia de tales certificaciones, y a otorgarle pleno valor probatorio a una información supuestamente suministrada por el BANAVIH, que en modo alguno guardan relación con la normativa vigente en el país en materia de entidades financieras de microcréditos […]”.[Mayúsculas y negrillas del original]. Asimismo, respecto al periculum in mora establecieron que “[…] de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda mientras se sustancia este juicio contencioso administrativo, la consecuencia puede ser que antes de que el mismo concluya en su primera instancia [su] representado no pueda continuar con sus operaciones financieras en la forma adecuada como viene haciendo hasta ahora, en perjuicio directo de sí mismo y de todos los demás clientes a los que no se le ordenó desincorporar, como resultado del fuerte impacto patrimonial que supondría para BANCRECER desincorporar y, por ende, perder o deber aprovisionar de una vez los créditos vigentes de las treinta y cinco (35) empresas mencionadas en la Resolución 079-12.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)]. Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31]. Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” [Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77]. En el estudio de este requisito, no resulta necesario -ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. [Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151]. A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) [Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo] [Negrillas de esta Corte]. Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente. En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” [Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660]. Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)]. En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia. Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos […]” [Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009]. La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte]. En idéntico orden de comprensión, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: “Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” [Sentencia Nº 1.161 del 11 de agosto de 2008]. De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) […]”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la Resolución número 079-12 de fecha 24 de mayo de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria y se ratificó el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 de fecha 21 de marzo de 2012, en el cual se ordenó a la referida entidad bancaria que debía “1) Realizar la modificación del registro contable de los financiamientos otorgados a pequeñas empresas, por cuanto no deben ser considerados como ‘microcréditos’ considerando el saldo mantenido a la fecha de su reclasificación contable. […] y; 2) Desincorporar de su cartera de créditos los financiamientos […] por cuanto no se corresponden con los que Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero tiene permitido, lo cual deberá realizarse en un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la recepción del [Acto Administrativo Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 del 21 de marzo de 2012].” Del análisis del periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en su escrito recursivo, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº 079-12, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda mientras se sustancia este juicio contencioso administrativo, la consecuencia puede ser que antes de que el mismo concluya en su primera instancia [su] representado no pueda continuar con sus operaciones financieras en la forma adecuada como viene haciendo hasta ahora, en perjuicio directo de sí mismo y de todos los demás clientes a los que no se le ordenó desincorporar, como resultado del fuerte impacto patrimonial que supondría para BANCRECER desincorporar y, por ende, perder o deber aprovisionar de una vez los créditos vigentes de las treinta y cinco (35) empresas mencionadas en la Resolución 079-12.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Que “[…] la desincorporación de esas empresas de la cartera de créditos de BANCRECER implicaría una pérdida de esos clientes, o su cesión con un costo financiero enorme y grave perjuicio en el aspecto comercial, la exposición a perder el monto del préstamo realizado e, incluso, la obligación de provisionar parte de su capital para cubrir el riesgo de tales créditos, lo que alcanzaría hasta un compromiso del 75% del patrimonio social de la institución.” Ahora bien, en primer lugar, debe esta Corte indicar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “[…] es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional […] Corresponde a esta Superintendencia autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general”. [Vid. http://sudeban.gob.ve/webgui/inicio/quienes] [Resaltados de esta Corte]. Por otra parte, considera esta Corte importante resaltar, que las sociedades mercantiles, entre ellas, las instituciones bancarias, tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas, mediante la imposición de órdenes de desincorporación de clientes de su cartera de créditos, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación. En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto al folio 52, copia del oficio SIB-DSB-CJ-PA-14408 de fecha 24 de mayo de 2012, mediante el cual se le notifica a la entidad bancaria recurrente de la Resolución Nº 079-12. b. Riela a los folios 53 al 70 copia simple de la Resolución Nº 079.12 de fecha 24 de mayo de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria y se ratificó la orden impuesta mediante el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 de fecha 21 de marzo de 2012. c. Corre inserto a los folios 71 al 73, copia simple del acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 de fecha 21 de marzo de 2012, en el cual se le ordenó a la institución financiera recurrente “1) Realizar la modificación del registro contable de los financiamientos otorgados a pequeñas empresas, por cuanto no deben ser considerados como ‘microcréditos’ considerando el saldo mantenido a la fecha de su reclasificación contable. […] y; 2) Desincorporar de su cartera de créditos los financiamientos […] por cuanto no se corresponden con los que Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero tiene permitido, lo cual deberá realizarse en un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la recepción del [referido acto].” d. Riela a los folios 74 al 85, el recurso de reconsideración que interpusiera Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, en fecha 4 de abril de 2012, ante la orden impartida por la SUDEBAN en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-07179 de fecha 21 de marzo de 2012. e. Corre inserto a los folios 99 al 96, opinión de la Dirección de Contraloría de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, en cuanto al impacto financiero de la Resolución Nº 079-12, e la aludida entidad bancaria. f. Riela a los folios 97 al 131, declaraciones juradas de los distintos clientes de la entidad bancaria recurrente, quienes dicen tener el carácter de microempresarios, para solicitar un crédito bajo la modalidad de microcrédito. g. Corre inserto a los folios 132 al 141, copia de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, celebrada el 30 de marzo de 2011. h. Riela a los folios 142 al 158, copia de los estatutos sociales y acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, de fecha 15 de mayo de 2009. i. Corre inserto a los folios 159 al 161, copia del oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-43002 de fecha 27 de diciembre de 2011, en el cual la Superintendencia recurrida le solicita información al banco recurrente, de la cartera de microcréditos otorgados al 30 de septiembre de 2011, para lo cual le fue otorgado un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la recepción del referido oficio. j. Riela al folio 162, el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-00686 de fecha 13 de enero de 2012, en el cual se le concede a la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero un plazo de diez (10) días hábiles de extensión, al plazo otorgado para dar respuesta a la anterior solicitud de información de la SUDEBAN. k. Corre inserto a los folios 163 al 165, la respuesta dada por la institución financiera recurrente a la SUDEBAN, con ocasión a lo solicitado mediante oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV6-43002 de fecha 27 de diciembre de 2011. Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización de las desincorporaciones y modificaciones de los microcréditos ordenados por la Administración en su Resolución, las cuales implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado observa que si bien la parte recurrente acompañó conjuntamente con su escrito recursivo, una opinión de su Dirección de Contraloría, sobre el impacto financiero que podía tener para Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, la ejecución de la Resolución impugnada, no es menos cierto, que no se acompañó con la referida opinión los sustentos contables, en los cuales se basó la Dirección de Contraloría para emitir la misma, es decir, no se evidencian pruebas de los estados y balances financieros de la entidad bancaria, que demuestren que el cumplimiento de la resolución Nº 079-12, tenga un gran impacto financiero y causa una merma del patrimonio de la empresa. Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución de la Resolución recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A. Banco Microfinanciero, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares y en especial en la materia bancaria, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los Abogados Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana, Giancarlos Selvaggio Belmonte y Giuseppe Axer Graterol Stefanelli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.088, 97.685, 145.498 y 182.069, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCRECER, S.A. BANCO MICROFINANCIERO, contra la Resolución número 079-12, de fecha 24 de mayo de 2012, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2012-000057 ASV/23 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Accidental.