EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001177 En fecha 17 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.291, 70.418 y 98.500, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CEMENTOS CATATUMBO C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de enero de 1977, bajo el N° 17, Tomo 4-A; contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se determinó que la referida sociedad mercantil, incurrió en la práctica prohibida contenida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndole multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Novecientos Veintinueve Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.F. 214.929,43). Dicha remisión se efectuó en virtud de la distribución de expedientes efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de abril de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. Asimismo, se ordenó librar los Oficios de notificación al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y al Procurador General de la República. En fecha 21 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 22 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, a través de la cual ratificaron la pretensión cautelar y solicitaron la acumulación de la presente causa con la contenida en el expediente AP42-N-2004-002171. El 20 de julio de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el día 13 del mismo mes y año. Mediante decisión Nº 2005-02530 de fecha 10 de agosto de 2005, esta Corte dictó sentencia mediante la cual: 1) Aceptó la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, 2) admitió el mismo y 3) acordó la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. El 20 de septiembre de 2005, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 22 de agosto de 2005. Por auto de fecha 22 de septiembre de 2005, se ordenó notificar a las partes en virtud de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el 10 de agosto de 2005. En fecha 6 de octubre de 2005, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el día 23 de septiembre de ese mismo año. El 12 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el día 8 de noviembre de 2005. En fecha 14 de enero 2006, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el día 16 de noviembre de 2005. El 23 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el 10 de agosto de 2005, solicitó que se librara el cartel de notificación a los terceros interesados y en su defecto, la apertura del lapso probatorio de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, por auto del 21 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente, transcurridos los cuales se procedería a pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes. Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2006, encontrándose vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de marzo de 2006, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes. El 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma oportunidad. Por auto del 6 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis- del Fiscal General de la República, a quien se acodó librar Oficio. Asimismo, se ordenó requerir a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Igualmente, se ordenó librar, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación acordada, el cartel a que se refiere el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento, el cual se debería publicar en el diario “El Nacional”. Por último, se ordenó abrir el cuaderno separado correspondiente, para la tramitación de la medida cautelar decretada por esta Corte. En fecha 11 de abril de 2006, se libraron los Oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2006-220 y JS/CSCA-2006-221, dirigidos al Fiscal General de la República y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respectivamente. El 16 de mayo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 4 de mayo de 2006. En fecha 17 de mayo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 11 de ese mismo mes y año. En fecha 23 de mayo de 2006, se libró el cartel a que hace alusión el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento, el cual fue retirado el 24 de mayo de 2006, por el abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien el 7 de junio de 2006, consignó su publicación en el diario “El Nacional” de fecha 2 de junio de ese mismo año. El 13 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a los autos el prenombrado cartel de emplazamiento, a los fines correspondientes. En fecha 11 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. El 13 de julio de 2006, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 del mismo mes y año, por la parte recurrente. Asimismo, se advirtió que quedaba abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 20 de julio de 2006, el abogado Luis Mariano Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.925, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la recurrente. Por auto de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró lo siguiente: “- I - DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, y en especial de la nota de Secretaría fechada 13 de julio de del corriente año, la cual riela al presente expediente al folio N° 286, se pudo apreciar que tal como allí se hizo constar, el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición comenzó a computarse a partir de la mencionada fecha inclusive, la cual venció el día 19 del mismo mes y año. Y, como quiera que la oposición formulada fue ejercida el 20 de junio de 2006, es decir, fue consignado con posterioridad al vencimiento del lapso establecido para ello, la misma se debe tener como extemporánea. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara extemporánea la oposición formulada por la representación judicial de la República. Así se declara. - II - MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS Respecto al mérito favorable de autos promovido en el capítulos (sic) I del escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la empresa recurrente, este Tribunal observa que el mismo no constituye por sí solo medio probatorio alguno tendente a demostrar el acaecimiento de alguna circunstancia fáctica, sino que más bien está dirigida a la invocación del principio de exhaustividad, contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. (…Omissis…) Debido a las precedentes consideraciones, así como del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, quien aquí decide considera que la invocación antes referida no es medio de prueba. No obstante a ello, en la oportunidad procesal para decidir el fondo de la presente controversia, serán apreciados todos los elementos probatorios existentes en autos, en virtud de los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba. Así se decide. - III - DOCUMENTALES Ahora bien, respecto a la prueba documental distinguida con la letra ´A´ promovida por la parte accionante, este Tribunal observa que la misma emana de un tercero que no es parte en el presente juicio. Al respecto este Tribunal para decidir sobre su admisibilidad observa: El documento privado emanado de tercero que no es parte en un determinado proceso judicial deberá ser ratificado por quien lo suscribe mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 431 de la Ley Adjetiva Civil. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que el documento privado promovido, emana de la ciudadana Ilis B. Bermúdez Irausquín, quien no es parte en el presente proceso. En el presente caso no fue promovida la prueba testimonial para su ratificación, lo que constituye una carga para la parte promovente a la hora de hacerse valer de este medio de prueba, puesto que su incumplimiento acarrearía la insuficiencia per sé del instrumento respectivo. Por todo lo anteriormente expuesto, lleva forzosamente a este Tribunal a declarar inadmisible la prueba a que se refiere este capitulo, por resultar ilegal en los términos en que fue promovida. Así se decide. - IV - PRUEBAS DE INFORMES Vistas las pruebas de informes promovidas, consistente en informes emanado de la Asociación Venezolana de Productores de Cemento (AVPC) y del Instituto Nacional de Estadística (INE), este Tribunal las admite por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Y advierte que los mismos deberán ser consignados en el lapso de evacuación de pruebas.”. (Mayúsculas y resaltado del auto). El 6 de noviembre de 2006, en vista de la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 7 de febrero de 2007, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento se ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 26 de julio de 2006, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta dicha fecha. En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(…) desde el día 26 de julio de 2006, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 27 de julio de 2007; 1, 2 y 3 de agosto de 2007; 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007; 5, 6, 7, 12, 13, 14 y 20 de diciembre de 2007; 16, 17, 18, 23, 24, 25, 30 y 31 de enero de 2007; 1, 6 y 7 de febrero de 2007”. En fecha 7 de febrero de 2007, en virtud del cómputo anterior, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley, el cual fue remitido y recibido en esa misma fecha. Por auto de fecha 13 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir a partir del día de despacho siguiente dicha fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 20 de marzo de 2007, se dejó constancia que fue recibido el presente expediente en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento. En fecha 28 de marzo de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el día 24 de mayo de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de los informes de forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente rationae temporis. El 24 de mayo de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral, se dejó constancia de la presencia del abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y de la comparecencia del abogado Daniel David Fernández Fontaine, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.091, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, quien presentó escrito de informes en esa oportunidad. Asimismo se dejó constancia de la presencia de la abogada Leixa Collins Rodíguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.623, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, quien en esa misma fecha presentó escrito contentivo de la opinión fiscal. En fecha 25 de mayo de 2007, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho. El 28 de julio de 2007, se dijo “Vistos”. En fecha 27 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Mediante decisión Nº 2010-00676 de fecha 20 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó oficiar al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes contados a partir que constara en autos su notificación, remitiera el expediente administrativo relacionado con la presente causa. Mediante decisión Nº 2010-00688 de fecha 24 de mayo de 2010, esta Corte, en razón de la oposición formulada por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, confirmó la medida cautelar de suspensión de efectos decretada por este Órgano Jurisdiccional el 10 de agosto de 2005, mediante la cual se acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. El 21 de julio de 2010, en virtud del auto para mejor proveer y las decisiones dictadas por este Órgano Jurisdiccional en fechas 20 y 24 de mayo de 2010, respectivamente, se ordenó notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República. En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2010-002993 y CSCA-2010-002994, respectivamente. En fecha 9 de agosto de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en cual fue recibido el día 6 de ese mismo mes y año. El 11 de agosto de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional informó haber notificado a la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., en la persona del abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la referida empresa, el día 10 de ese mismo mes y año. En fecha 13 de agosto de 2010, en cumplimiento a lo acordado en el auto dictado en esa misma fecha en el cuaderno separado Nº AW42-X-2006-000002, se ordenó agregar a la presente causa las actuaciones desglosadas del mismo. El 23 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el día 17 de ese mismo mes y año. En fecha 26 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. El 13 de febrero de 2012, se ordenó abrir una segunda (2da.) pieza para mejor manejo del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se realizó en esa misma oportunidad. En esa misma fecha, encontrándose notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de mayo de 2010, y vencido el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 14 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presenta causa. El 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Heliana Meza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.345, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrida, a través de la cual consignó el expediente administrativo del presente caso. En fecha 24 de mayo de 2012, en virtud de la diligencia suscrita el 23 de mayo de 2012, por la abogada Heliana Meza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual consignó el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se ordenó abrir la correspondientes piezas separadas con los anexos acompañados. Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2004, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, actuando en representación de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 121 y 185 numeral de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre competencia, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución Número SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de los siguientes argumentos: Manifestaron, que en fecha 9 de abril de 2003, mediante Resolución Nº SPPLC/009-2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se acordó la apertura de oficio de un procedimiento administrativo por la supuesta práctica prohibida prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El 23 de junio de 2003, la empresa recurrente presentó escrito de alegatos y defensas, promoviendo además, pruebas de informes, siendo que en fecha 14 de noviembre de 2003, la prenombrada Superintendencia puso fin al procedimiento a través de la Resolución Nº SPPLC/0033-03, en virtud de la cual determinó que las conductas asumidas por las sociedades mercantiles investigadas, entre ellas Cementos Catatumbo, C.A., configuraban la comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia referente a los acuerdos y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización, por lo que sancionó a la recurrente con multa correspondiente al 0,5% de las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, es decir la cantidad de Doscientos Catorce Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 214.929,43). Asimismo, el 30 de diciembre de 2003, la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., presentó escrito solicitando a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la modificación de la sanción impuesta mediante el acto administrativo recurrido por considerar que existía un error material en la determinación de la referida sanción, solicitud que fue negada por la Superintendencia accionada en fecha 6 de enero de 2004. Esgrimieron, que “(…) como consecuencia de la precisión -inexistente en la Resolución definitiva (…) hecha por Procompetencia en auto de fecha 05 de diciembre de 2003, respecto a la solicitud de corrección de error material en el cálculo de la sanción planteada por CEMENTOS CARIBE y CEMENTO ANDINO, en el sentido de (sic) que ‘las cifras consideradas para la determinación de la misma fueron aquellas correspondientes a sus ventas globales y no las que tienen que ver con las ventas en el mercado nacional’ (…) nuestra representada se encuentra en la misma situación fáctica, por haber presentado (…) Estados de Ganancias y Perdidas (sic) con valores de ventas brutas globales (mercado nacional y exportación). Es por ello que, también solicitamos que se corrija ese error material en cuanto a la correcta determinación de la multa impuesta a nuestra representada”. (Mayúsculas del original). Solicitaron, como punto previo el pronunciamiento sobre “(…) la modificación de la sanción impuesta y la (sic) ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas de nuestra representada, expresadas las mismas en valores históricos, tal y como corresponde a estos efectos. A ese respecto, anexamos (…) Estado de Ganancias y Perdidas (sic) auditados, correspondiente al ejercicio económico de 2002, en donde se puede determinar que el valor de las ventas brutas globales asciende en dicho ejercicio a la cantidad de Bs. 38.625.088.259. Ahora bien, el total de las ventas brutas al mercado nacional para ese ejercicio, las cuales nunca nos han sido solicitadas, fueron de 29.995.818,89 por lo que al calcular el 0.5% sobre ese valor como se indica en la Resolución recurrida, nos da un resultado de ciento cuarenta y nueve millones novecientos setenta y nueve mil noventa con 97 céntimos (Bs. 149.979.090), de ventas brutas al mercado nacional durante el ejercicio económico 2002 (…)”. (Resaltado del original). Señalaron, que la Resolución de apertura del procedimiento desarrollaba un capítulo relativo a los supuestos hechos que hacían presumir a la realización de la práctica prohibida establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “(…) los cuales dieron lugar, en forma irregular y viciada a la mencionada apertura, a saber: i) ‘de la documentación recabada esta Superintendencia OBSERVA que existen cinco (5) empresas cementeras en todo el territorio nacional, con participación en distintos espacios geográficos, y en cada uno de esos espacios las variaciones en los precios son muy similares en cuanto a porcentaje de incremento y momento (tiempo de ocurrencia de dicha variación)’. ii) ‘Dichas empresas se reúnen ocasionalmente en la Asociación Venezolana de Productores de Cemento y en la Cámara Venezolana de la Construcción’. iii) ‘Asimismo, puede observarse que si bien todas las empresas son productoras de cemento, cada una de ellas posee procesos de producción distintos y diferentes estructurales (sic) de costos, la cual no es causal de incrementos paralelos en el tiempo’. iv) ‘En cuanto a las variaciones al alza de los precios del cemento Pórtland Gris Tipo I OBSERVA esta Superintendencia que las empresas Cemex, Cementos Caribe, Lafarge, Cementos Andinos y Catatumbo efectúan los aumentos en magnitudes similares en tiempo y espacio. De acuerdo a los cálculos de correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años, expresados por zonas en el siguiente orden: Región Oriente: 0.96; Región Occidente: 0.96; Región Capital: 0.99; Región Zulia/Andes: 0.98; Región Central/Llanos: 0.96; pueden observarse indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas’. v) ‘Por otra parte, se observan en el expediente afirmaciones de los clientes de las empresas cementeras, que examinadas en conjunto con el resto de la información que aparece en el mismo parecieran ser indicativos de la presunta existencia de un cartel entre las empresas de la industria cementera. Tal es el caso de la Cámara Venezolana de la Construcción, quien en su respuesta al cuestionario enviado por esta Superintendencia en el que entre otras cosas se le preguntaba acerca de las posibilidades de sustituir las compras nacionales por las importadas y si existía alguna restricción a la importación de cemento gris tipo I y tipo II, manifestó que: ‘No existe restricción (en cuanto a las importaciones). El problema es que pareciera que los productores nacionales (que son empresas transnacionales) se pusieran de acuerdo, por cuanto el cemento venezolano se vende más barato en las islas del Caribe que en Venezuela. Igualmente por ser propietarios del 90% del cemento mundial no despachan a Venezuela. Es inverosímil que el cemento en nuestro país sea uno de los más costosos del mundo’”. (Mayúsculas y subrayados de la recurrente). Agregaron, que “(…) esos fundamentos de la Resolución de apertura, basados en meras sospechas o insinuaciones, nunca demostradas, más bien, desvirtuadas, y sin razonamiento lógico que explique, no permiten entender como (sic), partiendo de los mismos, se llega a la conclusión preliminar de la existencia de una conducta contraria por parte de nuestra representada, al artículo 10.1 de la Ley Procompetencia. Cada una de esas alegaciones fueron refutadas durante el procedimiento, lo cual incluye a las declaraciones de los testigos citados a declarar por Procompetencia”. Adujeron, que “(…) en cuanto a la iniciación de oficio, que, en los términos del artículo 32 de la Ley, el Superintendente ha debido basarse en hechos objetivos y ciertos que constituyeran indicios de los que pudiera deducirse la presunción de la comisión por parte de un determinado actor o actores, de una conducta contraria a la Ley, para poder dar inicio a una investigación, cosa que no ocurrió en el presente caso en su fase de apertura, lo cual no fue, ni mucho menos rectificado en el acto recurrido”. Refirieron, en cuanto a las pruebas que “(…) nuestra representada promovió en su escrito de alegatos y defensas, unos informes, los (sic) cuales fueron admitidas por Procompetencia, mediante auto de fecha 9 de julio de 2003, ordenando oficiar, como en efecto se hizo, a los entes relacionados con dichas pruebas para que dieran respuesta a los mismos. Dichas pruebas han permitido demostrar en forma fehaciente que en el comportamiento comercial de nuestra representada no hay indicio alguno de comportamiento anticompetitivo”. Manifestaron, que “(…) uno de los elementos cardinales que sustentaba el acto de apertura de la investigación y a esta misma, siguiendo el propio criterio de ese Despacho y de la doctrina administrativa comparada, es el derivado del planteamiento de (sic) que las empresas cementeras ‘se reúnen ocasionalmente en la Asociación Venezolana de Productores de Cemento y en la Cámara Venezolana de la Construcción’, hecho que ha quedado demostrado como falso (…)”. Indicaron, que “(…) se había planteado que las empresas investigadas se reunían en la Cámara Venezolana de la Construcción (CVC), a lo cual respondimos que era totalmente impertinente e irrelevante esa apreciación, por cuanto se trataba de un gremio que abarca a las empresas que verticalmente forman parte del sector construcción, no teniendo relación con un supuesto acuerdo horizontal; pero que, además, era incierta, por lo menos en lo que respecta a Cementos Catatumbo”, para lo cual promovieron en sede administrativa, prueba de informes dirigida a la Cámara Venezolana de la Construcción, para que informara a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia según sus archivos, libros, documentos y papeles, lo siguiente: “1.- Informe si la Empresa (sic) Cementos Catatumbo, C.A. es miembro o pertenece a dicha Cámara, a lo cual respondió en forma negativa, indicando que nuestra representada no es miembro de dicha asociación. 2.- Informe si algún representante de Cementos Catatumbo, C.A. ha participado en alguna asamblea o reunión en la sede de dicha asociación; a lo cual igualmente respondió en forma negativa”. Expresaron, que “(…) ha quedado demostrado que este fundamento de apertura del procedimiento es falso, lo que en consecuencia determina que, no existiendo ‘contacto efectivo entre las partes’ (en este caso las empresas cementeras) consiste en ‘reuniones, discusiones, intercambios de información, sondeos de opinión, ya sea oral o escrito’, con el objetivo de ‘influenciar la conducta en el mercado, y siendo este un requisito sine que non para poder determinar la existencia de la práctica tipificada en el artículo 10.1, no es posible concluir, como lo hace el acto impugnado, que nos encontramos ante una práctica anticompetitiva de cartelización de precios”. Narraron, que el 6 de junio de 2003, se realizó una visita de inspección por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la sede de la recurrente en la ciudad de Maracaibo, siendo que en cuanto a la revisión de la documentación del Vicepresidente de Comercialización, se señaló que “(…) se llevó a cabo un examen de los memorandos internos de la oficina, así como de la correspondencia externa recibida por el mencionado ciudadano, sin que se evidenciara ninguna información que guardase vinculación con los hechos objeto del presente procedimiento administrativo (…)”. (Subrayado del original). Agregaron, que con respecto a la revisión de archivos de los correos electrónicos del ciudadano Nelson Rodríguez, Vicepresidente Ejecutivo “(…) se evidenció un elemento recibido por el Dr. Nelson Rodríguez, proveniente de Cementos Caribe, remitido por el Sr. Gustavo Romero, relacionado con las necesidades de divisas de esa empresa con motivo de la comunicación que dirigiera el Dr. Rodríguez al pasado Viceministro de Comercio del Ministerio de la Producción y el Comercio sobre las necesidades de divisas de la industria cementera (…)”. (Subrayado del original). Señalaron, que “(…) a través de lo establecido en el Acta de Inspección, se reitera la convicción de que en este caso no existe intercambio o concierto de voluntades. Por ende no estamos en presencia de un contacto efectivo entre las partes, y mucho menos, teniendo como objetivo influenciar la conducta en el mercado, no pudiendo entonces existir un acuerdo o práctica concertada, puesto que no se cumplirían, en palabras de la misma Superintendencia, los supuestos para su existencia”. Alegaron, que “En cuanto al comportamiento de los precios, el acto recurrido no contiene ninguna variación respecto a las inconsistencias del acto de apertura del procedimiento sobre este particular. En lo que respecta a las variaciones de precios, no se entiende de donde surge la ‘correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años’, que la autoridad de competencia expresa por zonas. Más aún, esta aproximación permitió concluir inmotivadamente en la Resolución de apertura que: ‘pueden observarse indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas (…). Sobre el particular, en un primer momento y dentro de la parte motiva del acto de apertura se habla que las empresas sometidas a investigación ‘efectúan aumentos en magnitudes similares en tiempo y espacio’, luego señala que han realizado variaciones en los precios del cemento muy similares en cuanto a (sic) porcentaje de incremento y momento (tiempo) de ocurrencia’; para después concluir que las variaciones de precios del cemento se presentan ‘en forma simultánea en espacio y tiempo”. (Resaltado del original). Destacaron, que “(…) la aparente semejanza en el comportamiento de los precios del cemento supuestamente determinada por ese Despacho, responde principalmente a las realidades del mercado de cemento, y, por otra parte, la realidad es que existe una gran diversidad de precios en cada uno de los mercados cementeros existentes en el país. Puede producirse una situación de similitud momentánea y parcial en los precios del cemento investigado, siendo esto un indicativo de lo competido de ese sector, en el cual tenemos que tomar en consideración la flexibilidad y discreción que tienen los distribuidores en el caso de nuestra representada para establecer precios con sus clientes respectivos, lo cual hace impracticable un supuesto acuerdo de precios en este sector”. Sostuvieron, que “(…) las estrategias de comercialización de la empresa y de posicionamiento en una determinada localidad lleva a la empresa a fijar un precio base, pudiendo variar el precio final dependiendo de los descuentos, atención en el puesto de venta (…) subsidios para sus distribuidores, sacos vacíos de reemplazo sin costo alguno, fletes, servicios de promoción, los cuales recibe el cliente, y que hacen variar el ‘precio inicial’. Esto implica que se presenten variaciones de precios importantes dentro de una misma región y dependiendo de la intensidad de la competencia y de la distancia. Se evidencia del acto recurrido que la información que aparentemente utilizó la Superintendencia para medir la correlación en los mercados regionales seguramente ignoró conceptos en la obtención de la data para hacer los precios utilizados comparables”. Refirieron, que con respecto a las importaciones y a las posibilidades que tiene cualquier empresa o persona de realizarlas a nuestro país, procedieron durante el procedimiento a revisar el régimen legal para la importación del cemento Portland Gris Tipo I, de conformidad con el Arancel de Aduanas vigente en Venezuela, concluyendo, que “(…) no existe ninguna limitación o restricción para la importación del producto que nos ocupa, identificado bajo el código arancelario 2523.20.00. Igualmente, no solo (sic) el régimen legal es libre para las referidas importaciones, sino que las mismas se realizan en forma constante”. Continuaron señalando, que “(…) promovimos prueba de informes, dirigida al INE, para que informara a ese Despacho, según sus libros, papeles, documentos y archivos, lo siguiente: 1.- Informe el volumen en toneladas métricas y el valor de las importaciones en dólares de los Estado Unidos de América de las importaciones del producto cemento Portland Gris Tipo I, identificado bajo el código arancelario Nº 2523.20.00, para el período 1998-2002”. Esgrimieron, que “(…) en el expediente administrativo reposa la respuesta del INE que demuestra que no existen restricciones a la importación de cemento Pórtland (sic) Gris Tipo I, ratificando las cifras presentadas en nuestro escrito de alegatos (…)”. Adujeron, que todas las testimoniales realizadas permitieron establecer y reiterar que el sector cementero es un sector en el cual las empresas que lo conforman se lo disputan abiertamente en función de sus precios, servicios, calidad y disponibilidad, considerando infundado el hecho de que las empresas cementeras se ponían de acuerdo para imponer los precios. Alegaron, que “(…) todos los testigos llamados por ese Despacho para obtener su declaración a partir de los hechos que pudieran conocer en razón de su experiencia y actividad dentro del sector de la construcción, reconocieron que no le habían comprado a nuestra representada Cemento Pórtland (sic) Gris Tipo I, producto que es objeto de la presente investigación (…). En cuanto a los precios y condiciones de comercialización del Cemento Pórtland (sic) Gris Tipo I, los diferentes testigos, a pesar de la insistencia de los funcionarios que desarrollaron el interrogatorio para que se diera una respuesta que favoreciera su alegato de la supuesta concertación en los precios, todos los alegatos negaron esta posibilidad mediante sus declaraciones”. Por lo que negaron la existencia de un acuerdo o concierto de voluntades que tenga por objeto la fijación de precios o de condiciones de comercialización entre la recurrente y las demás productoras de cementos. Arguyeron, que “(…) el Ministerio de la Producción (MPC), mediante Resolución Nº DM-82, de fecha 25 de abril de 2003, impuso un Precio Máximo de Venta al Público para el cemento Portland Gris Tipo I de Bs. 8.350, con lo cual podríamos decir que ese hecho del príncipe substrae la comercialización de ese producto de un proceso de competencia efectiva. Lo anterior, en razón de que una restricción de esa naturaleza hace que las empresas deban obligatoriamente usar el PMVP como referencia para el establecimiento de sus precios y condiciones de comercialización”. Denunciaron, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado toda vez que incurre en una violación al principio de legalidad administrativa, manifestando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desconoce el contenido de una norma jurídica como lo es la establecida en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia relativa a los requisitos para iniciar una investigación. Refirieron, que “La Resolución Nº SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003 nada muestra de las razones técnicas y jurídicas que sirvieron de fundamento para considerar que se tipificó en el presente caso la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 10.1 de la Ley Procompetencia, ni en cuanto a los elementos relativos al comportamiento de los precios del cemento ni en relación a los contractos efectivos entre las empresas investigadas”. Denunciaron, la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo impugnado, señalando que “Todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo, motivo de este, y por tanto constituye un exceso de poder por parte del órgano eminente del acto, por lo que los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la administración a fin de concretar el acto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad (…) podemos afirmar que constituye una ilegalidad el (sic) que los actos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre las bases de realidades distintas a las existentes o acreditadas en el expediente administrativo”. Expusieron, que “Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto como lo ha hecho y ha quedado demostrado en el expediente administrativo del caso, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales”. Solicitaron, que “(…) se decrete medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de suspender la multa impuesta por parte de Procompetencia mediante Resolución Nº SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003 y liquidada mediante planilla emitida por el Ministerio de Finanzas Nº 07-01999, de fecha 17 de diciembre de 2003, hasta tanto no se produzca un pronunciamiento de fondo, como punto previo, sobre el monto de dicha sanción en base a los criterios de determinación de la sanción definidos por Procompetencia en el presente caso (…) y en el caso que esa honorable Corte no admita la medida cautelar innominada solicitada en el punto anterior, pedimos se considere la medida cautelar innominada establecida por la Ley Procompetencia”. Finalmente solicitaron, que sea declarado “(…) con lugar el recurso contencioso administrativo y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0009-2003-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como de la planilla de multa Nº 07-01999, de fecha 17 de diciembre de 2003”. II DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., incurrió en la práctica prohibida prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a los acuerdos y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización, en los siguientes términos: “ I. LOS HECHOS Por solicitud del Despacho del Ministro de Producción y Comercio, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició una investigación de carácter preliminar acerca de la estructura y conducta de los agentes en el mercado nacional de cemento, al considerarse pertinente examinar las condiciones de mercado de la industria del cemento y los posibles efectos de dichas condiciones en la determinación del precio del cemento Portland gris tipo 1, por parte de las empresas productoras y comercializadoras en Venezuela. Dicha investigación culminó en el mes de febrero de los corrientes con un Informe de Investigación Preliminar acerca de las empresas productoras de cemento, realizado por la Dirección de Investigación y Fomento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En el mencionado Informe se observaron una serie de situaciones, que permitieron concluir preliminarmente, entre otras cosas, lo siguiente: 1.- ‘…Las variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo 1 se efectúa en magnitudes similares en tiempo y espacio. De acuerdo a los cálculos de correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años, por zonas expresados en el siguiente orden: Región Oriente: 0.96, Región Occidente: 0.96; Región capital: 0.99; Región Zulia/Andes: 0.98; Región Central/Llanos: 0.96; permiten concluir la presencia de indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas’. Como consecuencia de la investigación preliminar antes mencionada, esta Superintendencia consideró que las conductas asumidas por las empresas CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., CEMENTOS CATATUMBO, C.A., C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A. y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A., de conformidad con la información recabada en la investigación, hacían presumir la comisión de la práctica anticompetitiva establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a los acuerdos y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización. En virtud de tal situación, mediante Resolución SPPLC/0009-2003 de fecha 09 de abril de 2003, este Despacho procedió a iniciar formalmente de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio a las empresas antes mencionadas a fin de esclarecer las presuntas responsabilidades de éstas, derivadas de la supuesta incursión en la práctica prevista en el precitado artículo. (…Omissis…) En cuanto a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A. (en lo sucesivo CEMENTOS CATATUMBO) es una sociedad mercantil legalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Tomo 4-A, N° 17, de fecha 28 de enero de 1977. Su principal objeto está referido a la instalación y operación de fábricas de cementos y sus derivados, agregados y mezclas para la construcción, así como del producto concreto (folio 786 del expediente administrativo). (…Omissis…) III.3 ALEGATOS DE LA EMPRESA CEMENTOS CATATUMBO, C.A. (…Omissis…) 1. A juicio de los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO: ‘Pareciera existir la errónea creencia de que por el hecho de tratarse de una investigación de oficio, el proceso de convicción relativo a la presunción de la comisión de hechos violatorios de la Ley Procompetencia, no es igual y ni debe ser igual de riguroso - mutatis mutandi- que si se tratase de una solicitud de parte interesada’. En ese mismo sentido, indican (sic) representación de la empresa antes mencionada que: ‘Ese Despacho estimó que simples alegatos eran indicios suficientes para la verificación de la condición que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece a fin de dar curso a una denuncia por la realización de prácticas restrictivas de la competencia, esto es, la de crear una convicción sobre ese Despacho acerca de la verosimilitud de los hechos denunciados’ (folios 1272 al 1274 del expediente administrativo). 2. Continúan los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO afirmando que: ‘Lo único que se desprende del expediente son simples especulaciones o sospechas, tales como las indicadas en el capítulo de la Resolución relativo a los Hechos que hacen presumir la realización de prácticas restrictivas de la Libre competencia...’ (folio 1274 del expediente administrativo). 3. Con ocasión del argumento anterior, aluden los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO que: ‘Del expediente administrativo del caso no se desprende ningún elemento que permita señalar que son muy similares las variaciones de precios del cemento, mucho menos, como señala la misma Resolución, que dichas variaciones (sic) precios se producen ‘en forma simultánea’. Por el contrario, de la información suministrada por nuestra representada en las respuestas a los cuestionarios de Procompetencia, se puede deducir que el comportamiento de los precios depende de una serie de factores que nada tienen que ver con una conducta anticompetitiva.... (omissis)...De hecho, como puede observarse y ser verificado en nuestros libros, aún entre los mismos clientes (nuestros Distribuidores) de Cementos Catatumbo, existen precios muy disímiles, reflejando así diferencias en el tamaño o volumen de ventas del Distribuidor, la distancia entre la Planta y el punto de venta principal, del Distribuidor, si se trata de un Distribuidor al detal, al mayor o mixto, si otorga crédito o no a su clientela, su forma de pago por la compra del producto (en efectivo, a plazo)’ (folios 1277 y 1790 del expediente administrativo). 4. Con respecto al planteamiento contenido en la Resolución de apertura, relativo a la (sic) que las empresas cementeras se reúnen en la Asociación Venezolana de Productores de Cemento, la representación de CEMENTOS CATATUMBO indica: ‘No puede ,afirmar la Superintendencia que la AVPC funciona y mucho menos para que las empresas cementeras acuerden mecanismos de precio y comercialización. Decir que las empresas cementeras se reúnen ocasionalmente en la A VPC es un ejercicio deliberado para desdibujar la verdad’ (folios 1279 y 1790 del expediente administrativo). 5. Por otro lado, estiman los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO que con relación a las reuniones en la Cámara Venezolana de la Construcción no ven ‘qué relación pueden tener éstas con la investigación, por cuanto se trata de un gremio que abarca a las empresas que verticalmente forman parte del sector construcción, no teniendo relación con el supuesto acuerdo horizontal’. Siguen explicando los apoderados de la precitada empresa que: “....nuestra representada no pertenece a esa cámara, por lo que difícilmente pueda haber participado en reunión alguna en la misma...’ (folios 1279, 1280 y 1792 del expediente administrativo). 6. Según opina la representación de CEMENTOS CATATUMBO, teniendo presente el criterio sostenido por la doctrina en materia de libre competencia: ‘...no podemos estar frente a una práctica concertada en el presente caso, por cuanto para que se pueda determinar, como dijimos supra, hace falta un ‘contacto efectivo entre las partes’ (en este caso las empresas cementeras) consistentes en “reuniones, discusiones, intercambios de información, sondeos de opinión, ya sea oral o escrito’, para que siquiera se pueda comenzar a indagar respecto el objetivo licito o anticompetitivo de tales contactos... (omissis)… no ha habido entre nuestra representada y las otras empresas cementeras contactos efectivos, orales o escritos, consistentes en reuniones, discusiones o intercambios de información o sondeos de opinión….’ (folios 1281, 1282 y 1793 del expediente administrativo). 7. Indican los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO que: ‘Los procesos de producción de las fábricas de cemento localizadas en Venezuela, no son distintos y, por ende, sus estructuras de costos no deben ser ‘diferentes’ tal y como se señala erróneamente en la Resolución de apertura’. Según dicha empresa, no obstante en términos generales los procesos de producción de las empresas que conforman la industria cementera nacional son bastantes parecidos: ‘La forma como un incremento de costo afecta específicamente a cada empresa varía en magnitud pero el sentido indica que incrementos en los costos de producción significan también aumentos en los costos de producir cemento’ (folios 1282 y 1283 del expediente administrativo). 8. Conforme lo expresado por la representación de CEMENTOS CATATUMBO: ‘... la Resolución de apertura está viciada de nulidad, si, entre otros, se viola de forma tan contundente su derecho a la defensa. ¿Cuál se supone que es, en lo que respecta al comportamiento de los precios del cemento, el supuesto de hecho por medio del cual, y subsumiendo en la norma jurídica (artículo 10.1), la autoridad antitrust llega a la conclusión preliminar de que nuestra representada junto con otras empresas del sector han realizado una conducta anticompetitiva? Continúa señalando dicha empresa que: ‘En cuanto al modelo utilizado por la Superintendencia, hay que destacar que se desconoce la formulación estadística del modelo, la naturaleza de la dala utilizada, los precias que pareciera utilizó la Superintendencia en el modelo de regresión…’ (folios 1284, 1285, 1796 del expediente administrativo). 9. De acuerdo a lo expresado por los apoderados de la empresa CEMENTOS CATATUMBO: ‘la afirmación de la Resolución en el sentido de (sic) que ‘se observan en el expediente afirmaciones de los clientes de las empresas cementeras que examinadas en conjunto con el resto de la información que aparece en el mismo parecieran ser indicativas de la presunta existencia de un cartel entre las empresas de la industria cementera’ pareciera olvidar esta Superintendencia dos condiciones básicas que debe satisfacer una presunción para que pueda tener valor probatorio, a saber: que el indicio debe estar plenamente probado y no constituir mera sospecha o especulación; y, lo que es igual de importante, que debe explicitar el razonamiento en virtud del cual partiendo de los indicios se llega a la conclusión que los imputados realizaron o realizan la conducta anticompetitiva’ (folio 1286 del expediente administrativo). 10. Como último punto, señalan los representantes de CEMENTOS CATATUMBO que: ‘...procedimos a revisar el régimen legal para la importación el cemento Portland Gris Tipo I, de conformidad con el Arancel de Aduanas vigente en nuestro país, llegando a la conclusión de que no existe ninguna limitación o restricción para la importación del producto que nos ocupa....’ (folio 1799 del expediente administrativo). (…Omissis…) IV.3. DE LA DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. El análisis del presente punto previo, obedece primordialmente a la existencia de numerosas alegaciones de las empresas involucradas en este caso, referidas al diferencial entre los precios del cemento en el mercado nacional y el mercado internacional apuntado en la Resolución de apertura identificada con el N° SPPLC/0009-2003. Es el caso, que a criterio de este Despacho el mencionado acto administrativo estableció diáfanamente la delimitación de las conductas presuntamente anticompetitivas cuya existencia debía ser dilucidada en el marco de la sustanciación del procedimiento, excluyendo específicamente del análisis a realizarse cualquier asunto relacionado con el precitado diferencial de precios, incluso admitiendo que el mismo podría derivar de las propias estructuras de ambos mercados. A efectos demostrativos, a continuación se transcribe parcialmente el contenido del acto de apertura del presente caso: ‘…La información, hechos, y los documentos recabados permiten observar que existe un diferencial entre los precios del cemento en el mercado nacional y el mercado internacional siendo más bajos los del último. Ahora bien con respecto a dicha situación esta Superintendencia observa que además de no constituir necesariamente una práctica restrictiva de la libre competencia; dicha conducta pudiese responder a la diferencia de estructuras de 2 mercado (sic), dados los niveles de competencia, sin embargo esta Superintendencia observa que la colocación de (sic) producto en el mercado internacional no responde en su totalidad a la colocación de excedentes, ya que inclusive las mismas empresas registran un porcentaje de ingreso por venta permanente, y un volumen de venta igualmente permanente…’ (folio 306 del expediente administrativo). Posteriormente, en el capítulo correspondiente a la Decisión, este Despacho para concluir señaló: ‘Esta Superintendencia OBSERVA que los hechos señalados permiten presumir que las empresas CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A, CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMENTOS CATATUMBO, GRUPO LAFARGE DE VENEZUELA y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, presuntamente realizan la práctica restrictiva de la libre competencia prohibidas en el artículo 10 numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a acuerdo y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización’ (folio 309 del expediente administrativo). Expuesto lo anterior, deben consecuentemente ser desechados y desestimados todos los alegatos y pruebas de las empresas productoras de cementos implicadas en el presente procedimiento que estén directa y únicamente relacionados con aludido diferencial entre los precios del cemento en el mercado nacional y el mercado internacional, por tratarse de un hecho ajeno a las conductas objeto del presente procedimiento. V.- ANÁLISIS DEL CASO Para dar inicio al análisis del caso, a continuación se presenta una breve reseña de las actividades que realizan las empresas involucradas en el presente procedimiento administrativo: (…Omissis…) - La empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A., posee una composición accionaria repartida entre Inversiones Proyectos Catatumbo con un total del 55,61%, LaFarge Consells Et Etudes con un total del 22,43%, y otros accionistas minoritarios poseedores del 23% restante de la composición accionaria. Cementos Catatumbo ofrece solamente Cemento Clinker y Cemento Portland Gris Tipo I. (Folios 79 y 88 del expediente administrativo). (…Omissis…) Mercado Relevante De acuerdo a la metodología que tradicionalmente es utilizada por esta Superintendencia, el mercado relevante se refiere al grupo de productos o servicios más reducido que, dentro de un área geográfica limitada, puede ser objeto de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. 1. Mercado Producto A través de esta herramienta se busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, que dentro de un área geográfica, pueda ser objeto de poder de mercado, o de la habilidad de la firma o firmas hipotéticas para influir, en los precios, logrando establecer aumento de precios rentables y sostenibles en el tiempo. En este análisis se incluye también aquéllos bienes que representen una alternativa de desplazamiento del consumo, si se produjera un incremento en el precio del producto objeto de estudio, mientras que el de los posibles sustitutos permanece (sic) fijo (sic). Para determinar el Mercado Producto, se establece la sustituibilidad por el lado de la demanda, y la sustituibilidad por el lado de la oferta. 1.a) Sustituibilidad por el lado de la Demanda. La sustituibilidad por el lado de la demanda permitirá establecer la magnitud en la cual los consumidores, ante un incremento significativo y no transitorio del precio, pueden desplazar su consumo hacia otros productos considerados como sustitutos, entendiendo por bienes sustitutos a aquellos que, aunque diferentes entre sí, pueden satisfacer la misma necesidad del consumidor. En el caso del presente procedimiento administrativo, se busca determinar la posibilidad que tienen los consumidores de desplazar el consumo de cemento Portland gris tipo I, por otro tipo de cemento, o aquéllos sustitutos de éste si existieran, ante un hipotético incremento significativo y no transitorio en su precio. En este orden de idea se pasa a identificar las características del perfil del consumidor de cemento. Para el caso en particular, el consumidor es identificado como aquél agente que requiere de este producto para llevar a cabo construcciones específicas (folios 455 al 458, 566 vto., 778, 814, 891 y 892). En general, las grandes firmas constructoras, son quienes requieren en importantes magnitudes y en forma permanente al cemento. No quedan excluidos los albañiles, ni personas quienes requieran del producto para la realización de pequeñas construcciones y/o reparaciones, sin embargo, dichas tareas no requieren de grandes magnitudes de cemento, y no necesariamente son con una periodicidad constante. Es así como, los consumidores de cemento son quienes realizan actividades relacionadas con el área de la construcción. En el ámbito de la transformación: concreteras, bloqueros, prefabricadores de bloques, tubos, cerámicas, piezas sanitarias. En el área de la comercialización, mayoreo y distribución de insumos para el mercado de la construcción. Y en el área de la construcción: Constructoras, obras como grandes represas, y cementaciones petroleras. En líneas generales, la selección de cemento responde a variables tales como: - Calidad, color, resistencia disponibilidad del producto, - Cercanía a los centros de distribución, - Atención, servicio, y garantía post venta por parte de las empresas proveedoras, - Calidad de entrega en tiempo y producto, - Precio del producto - Condiciones comerciales, facilidad de las operaciones de compra y venta a través del Internet, facilidades de pago, cantidades del producto a adquirir. De acuerdo a la información anterior, el consumo de cemento en general se encuentra asociado a la actividad de la construcción, en donde además, es de suma importancia, la cobertura de las expectativas de los consumidores en cuanto a las variables anteriormente transcritas. Dentro del área de la construcción se realizan diferentes tipos de construcciones, en consecuencia, dependiendo de las especificaciones se requerirá de un tipo especial de producto, .y de acuerdo con la información que reposa en el expediente administrativo, existe en el mercado una variedad de productos en función a dichas especificaciones. 1.a. 1 Características y usos del producto. En la actividad de la construcción se utilizan diferentes tipos de materiales para la construcción, que obedecen a las características de la obra a ejecutar, es decir; si la obra es de infraestructura sencilla, o si es para usos tales como, edificaciones para represas, edificaciones para fábricas u otras industrias, vías (pavimento). (…Omissis…) Cemento Portland Tipo I: utilizado en construcciones de concreto en general cuando no se requieran propiedades especiales correspondientes a los otros tipos. Esta categoría incluye al cemento blanco. El cemento Portland gris Tipo I, se encuentra en el mercado en la presentación de sacos de 42,5 Kg. Y venta a granel por toneladas, en tanto que el cemento blanco se vende en sacos de 21,5 Kg. Respectivamente. En general es utilizado para la elaboración de estructuras, muros, frisado, pisos, pavimentos, aceras, entre otros. Cabe señalar además que el cemento blanco que se ofrece en el mercado es empacado en cantidades diferentes por saco, presentándose en sacos de 21,5 Kg., en tanto que siendo el cemento Portland Gris Tipo I presentado en empaques de sacos de 42,5 Kg., se podría intuir que al comparar ambos productos como si se ofertaran en unidades de sacos de igual cantidades, sus precios serían relativamente cercanos, sin embargo, al realizar el análisis en unidades equivalentes, la diferencia de precios oscila entre los 90 Bs./Kg. y los 140 Bs./Kg., siendo inclusive en promedio 138% más costoso el cemento blanco que el cemento gris, para el período de tiempo analizado (enero 1999 - septiembre 2002). De esta forma, al considerar al cemento Portland Gris Tipo I y al Cemento Blanco, se concluye que en términos de uso y en términos de precios, no representan sustitutos entre sí ambos productos, Y ASÍ SE DECLARA. De esta forma, considerando la información analizada, esta Superintendencia concluye que el cemento Portland Gris Tipo I no tiene productos sustitutos, ya que: - Sustituir el cemento gris por otro tipo de cemento como por ejemplo el cemento blanco, resulta costoso para el consumidor, al considerar que el consumo se realiza en la mayoría de los casos en volúmenes considerables, de acuerdo al tamaño de la obra, además que la utilización del cemento blanco queda para trabajos de acabado de la obra, en tanto que el cemento Portland Gris Tipo I es utilizado para labores de construcción. - Considerando que los tipos de cemento que se encuentran dentro de la categoría del cemento Portland tienen una especificidad en cuanto a la combinación de sus componentes, siendo cada uno de estos utilizados de acuerdo a los requerimientos de las obras en donde serán aplicados, se concluye que, ni el cemento Portland Gris Tipo I ni el resto de los cementos aluminosos e hidráulicos, ni el cemento blanco son considerados como sustitutos del cemento Portland gris tipo I, Y ASÍ SE DECLARA. 1.b) Sustituibilidad por el lado de la Oferta. El análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta permitirá establecer la posibilidad que, ante incrementos significativos y no transitorios en el precio del cemento, existan alternativas de productos en el mercado. La presencia de otras alternativas, en el mercado pueden responder a que otras empresas que no se dedican a la producción de cemento puedan hacerlo, adaptando y reorientando equipos actuales o mediante la construcción o adquisición de activos, que les permitan llevar a cabo la producción y posterior comercialización del producto en el corto plazo y a un bajo costo, lo que en consecuencia disciplinaría los precios hasta llegar nuevamente a los niveles iniciales. (…Omissis…) De esta forma se considera que, dadas las características específicas que requiere la elaboración de cemento Portland I (sic), sería poco probable que cualquier empresa que se dedique a actividades distintas a este producto, destine parte o toda la línea de producción en un corto plazo y a un bajo costo; dado que, las especificaciones del proceso productivo y de la comercialización hacen de esta (sic) una actividad con mayor especialización, por lo que la demanda no tiene otras alternativas en el corto plazo, para poder destinar su consumo a estas ante incrementos no transitorios en el precio del producto, Y ASÍ SE DECILARA. Conclusiones acerca del mercado producto De los resultados del análisis en la sustituibilidad por el lado de la demanda, esta Superintendencia concluye que, el mercado producto donde se desempeñan los actores del presente procedimiento administrativo es el de ‘cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 42,5 Kg. y a granel’, Y ASI SE DECIDE. 2. Mercado Geográfico. Continuando con el análisis del mercado relevante, se utiliza en una segunda etapa el análisis del mercado geográfico, con el objetivo de delimitar el ámbito espacial en el cual compiten los productos o servicios relevantes en términos de precios, disponibilidad y calidad, y otras dimensiones. De esta forma se delimita cuál es el área geográfica en la cual la firma o las firmas hipotéticas estarían en la capacidad de imponer incrementos a los precios de los productos, en forma significativa y no transitoria. De acuerdo con la información que reposa en el expediente administrativo, para satisfacer la demanda en Venezuela de cemento Portland gris Tipo 1, se cuenta actualmente con una capacidad instalada de 8.835.000 toneladas métricas anuales, producidas en las plantas de las empresas cementeras en el país. Para dar cobertura en el territorio nacional, las empresas productoras de cemento tienen sus plantas ubicadas en zonas cercanas a la fuente de materias primas, por lo que se encuentran en los Estados Falcón, Zulia, Lara, Aragua, Trujillo y Bolívar. A partir de estas zonas se traslada el producto a su destino final. Para ello las empresas cementeras tienen a disposición centros distribuidores, ubicados en zonas cercanas a las plantas productoras, dichas estrategias de comercialización se adoptan dependiendo de la cobertura que las empresas disponen, por ejemplo como fue aludido por la empresa Cemex (folio 1311 del expediente administrativo). Es así como la cobertura por parte de las empresas depende en gran medida de qué tan accesible es trasladar el producto hasta las zonas en donde se demande. De acuerdo a la información disponible, las empresas que tienen cobertura de todo el territorio son CEMEX, CEMENTOS CARIBE, FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS; en tanto que, para el caso de CEMENTO CATATUMBO, y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, su oferta se enfoca a los estados ubicados en la zona de Zulia, los Andes y la zona occidental del país. La disponibilidad del producto se encuentra sujeta entonces a las estrategias de comercialización y distribución que adopten las empresas cementeras y, en principio estas estrategias se diferencian de acuerdo a la capacidad financiera para poder cubrir los costos por el traslado del producto desde la planta productora hasta el destino final del mismo. (…Omissis…) De esta forma, se puede inferir que existe una diferencia inter-regional al momento de efectuar compras en las distintas zonas del país, puesto que, en tanto se encuentre el comprador más reiterado de las zonas de producción y distribución, el precio del producto varía considerablemente. Es así como, las zonas que se encuentran más alejadas de los centros de producción y distribución, son aquellas áreas que tienen precios más elevados en comparación a las zonas en donde se ubican las plantas de las empresas. De esta forma queda diferenciado el precio del producto en cada una de las regiones del país. Esto quiere decir que dado los costos de transacción que implica el transporte del producto de un sitio a otro más alejado, delimita en lo que puede denominarse áreas geográficas para la comercialización del cemento Portland Gris Tipo I. Para el caso de las empresas cementeras en el país, existe una delimitación de las áreas, siendo de cobertura particular en dos regiones para dos de las mismas, y de cobertura nacional para el resto. De esta forma que quedan establecidos precios heterogéneos entre las diferentes zonas para un producto homogéneo en cuanto a características y usos, presentación en empaque, lo cual permite verificar la existencia de diferentes mercados geográficos. Por otra parte, en cuanto a las importaciones del producto, cabe señalar que si bien es cierto y no existen barreras arancelarias, la importación de Cemento Portland Tipo I, no tiene gran significación en cuanto al consumo nacional aparente de cemento el cual ha sido afectado por las reducciones de gasto público en esta actividad de construcciones, y de las condiciones de volatilidad que ha presentado la economía venezolana en los últimos tiempos, y que influye entre otras variables, en el comportamiento de la demanda del producto. (…Omissis…) Esta Superintendencia observa que aún cuando no existen limitaciones legales para la importación de cemento en todas sus categorías, y específicamente para el caso del cemento Portland Tipo I, las posibilidades en cuanto a costo del producto, la presencia del riesgo en la entrega, y los costos de transporte en cuanto este (sic) es desembarcado en puerto, pueden ser consideradas como barreras a la importación propias de las características del producto. Así mismo, cabe acotar que las empresas utilizan o siguen las políticas de comercialización de sus respectivas casas matrices, y para el caso particular, tres de las cinco empresas nacionales son filiales de grandes empresas trasnacionales, y por tanto aquélla empresas filiales de las nacionales que se encuentren en países cercanos a Venezuela, no competirán con estas últimas, y en consecuencia, no cabe esperarse que estas oferten el producto para satisfacer la demanda interna. Finalmente, se puede concluir que las importaciones de cemento Portland Gris Tipo I no pueden consideradas como una posibilidad para los consumidores para desplazar el consumo nacional por el importado, al no haber una fuente alternativa suficiente y oportuna de producto a través de las importaciones, y en consecuencia estas no representan una alternativa para los consumidores nacionales para que, ante un posible incremento en el precio del Cemento Portland Gris Tipo I puedan desplazar el consumo de producto nacional por el importado, Y ASI (sic) SE DECLARA. De esta forma se establece que dados los resultados del análisis del mercado geográfico para el cemento Portland Tipo I, y sobre la base de la información disponible, existen cinco áreas o regiones en donde se lleva a cabo la comercialización del producto, las mismas quedan definidas como: -REGIÓN CAPITAL: conformada por Distrito Capital, Estado Miranda, Estado Aragua, Estado Aragua, y Estado Carabobo. -REGIÓN CENTRAL/LLANOS, conformada por los Estados: Apure, Barinas, Guárico, Portuguesa -REGIÓN ORIENTAL, conformada por los Estados: Amazonas, Anzoátegui, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Nueva Esparta, Sucre. -REGIÓN OCCIDENTAL, conformada por lo (sic) Estados: Cojedes, Lara, Falcón. -REGIÓN ZULIA/ANDES: conformada por los Estados Mérida, Táchira, Trujillo, Zulia, Y ASÍ SE DECIDE. Conclusiones acerca del Mercado Relevante Dadas las anteriores consideraciones, esta Superintendencia concluye que los mercados relevantes en los cuales participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo y en los cuales se lleva a cabo la presunta práctica restrictiva de la libre competencia son: - Cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 42,5 Kg. y a granel en la región Capital. - Cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 42,5 Kg. y a granel en la región Oriental. - Cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 425 Kg. y a granel en la región Occidental. - Cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 42,5 Kg. y a granel en la región Zulia/Andes. - Cemento Portland Gris Tipo I, en la presentación en sacos de 42,5 Kg. y a granel en la región Central/Llanos, Y ASI SE DECIDE. V.2. DE LA PRESUNTA INCURSIÓN DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS EN LA PRÁCTICA PREVISTA EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Puede afirmarse, que el resultado básico de la competencia es la reducción del nivel de precios en el mercado, puesto que mientras menor sea el precio cobrado por un producto mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas empresas que deseen atraer un mayor número de compradores que sus competidores deben fijar precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes que se traducen en reducciones de costos, y que son en última instancia trasladados a los precios. En este sentido, es necesario recordar que el principio de libre competencia garantizado por la constitución (sic) y protegido por la Ley de Competencia (sic), esta (sic) sustentado en la rivalidad empresarial, toda vez que esta (sic) en esencia propicia las acciones de los distintos agentes económicos que participan en un mercado. En este sentido, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su artículo 3° define a la ‘libre competencia’ de la siguiente forma: (…Omissis…) Por tal razón, cuando algunas o todas las empresas participantes en un mercado toman decisiones de precios y otras condiciones de comercialización en forma concertada, reducen el número de opciones para los consumidores e incluso pueden crear una situación de monopolio, a la que hacíamos referencia anteriormente, en la que éstos no tendrían más opción que pagar un precio superior a aquel o a aquellos que se presentarían en una situación competitiva. (…Omissis…) El artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1°, prohíbe (sic) todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, que tengan por objeto fijar, directa o indirectamente, precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. Así, dicho artículo reza textualmente: (…Omissis…) En virtud de lo expuesto, se evidencia que cualquiera de los tipos de conductas entre competidores para la fijación de precios y otras condiciones de comercialización no se agotan con la fijación o el establecimiento de un precio, tasa o margen común para los clientes de aquellas empresas que forman parte del acuerdo, sino que dicho tipo de conductas también pueden consistir en fórmulas o reglas comunes cuyo objetivo último sea establecer mecanismos para la determinación directa o indirecta de precios y otras condiciones de comercialización. Esto incluye aquellos acuerdos en los cuales se fije el momento en el que debe ocurrir un incremento de precios y la proporción o porcentaje del mismo. (…Omissis…) Antes de iniciar como tal el análisis del caso específico, es menester ubicar y puntualizar nuevamente aquellos comportamientos de las empresas involucradas en el presente procedimiento administrativo que serán examinados por la Superintendencia en el presente acto, obviamente partiendo de la delimitación previamente asentada en la Resolución de apertura. En el acto administrativo antes mencionado, se hace mención a las variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo I por parte de las empresas investigadas, una vez calculado el índice de correlación en las distintas zonas Asimismo, en la Resolución de apertura, la Superintendencia infiere con carácter preliminar un posible intercambio de información y el presunto establecimiento de parámetros de negociación y políticas comerciales directamente relacionadas con los niveles de precios por parte de las investigadas, que permitían sospechar la existencia de un acuerdo o práctica concertada entre competidores (folios 307 y 308 del expediente administrativo). Conforme al marco delimitador representado por las conductas mencionadas en la apertura, este Despacho reafirma que la práctica concertada investigada en el presente procedimiento administrativo se corresponde con los eventuales aumentos en los precios del producto Cemento Portland Gris Tipo I en todas sus presentaciones por parte de las empresas involucradas, en cuanto a la posibilidad de que éstos se hayan efectuado en tiempos y magnitudes similares dentro de los mercados relevantes anteriormente delimitados. En este sentido, el período de tiempo que se procederá a investigar la presunta práctica es el que corresponde al año 2002, siendo considerados los años 2000 y 2001 como base para el evaluación histórica del comportamiento del mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I, objeto de análisis en el presente procedimiento. En ese mismo contexto, se evidencia del acto de apertura del presente procedimiento la utilización por parte de este Despacho de las palabras ‘cartel’ y ‘cartelización’ para referirse a las presuntas conductas de las empresas productoras de cemento involucradas en este caso. Así, complementariamente a las consideraciones realizadas en los puntos previos con ocasión a la naturaleza preliminar y presuntiva de los actos administrativos de apertura, se recalca el hecho de que el presente análisis pretenderá indagar acerca de la supuesta existencia de cualquiera de las formas de exteriorización de la práctica restrictiva de la libre competencia enunciada en el ordinal 1º del artículo 10 de la ley de la materia, es decir, de acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas entre agentes económicos competidores. (…Omissis…) Como primer paso, debe analizarse la condición de tipicidad referida a que los agentes económicos investigados sean competidores en los mercados relevantes descritos. A tal respecto, este Despacho observa que es bastante evidente que las sociedades mercantiles CEMENTOS CARIBE, CEMEX, CEMENTOS CATATUMBO, FNC y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO son agentes económicos que actúan como competidores de acuerdo, a los ámbitos de comercialización del cemento Portland Gris Tipo I referidos en el mercado relevante del presente acto. Es igualmente oportuno señalar a fin de analizar si se ha verificado un acuerdo entre competidores para fijar específicamente los precios del producto Cemento Portland Gris Tipo I, el grado de participación histórica y actual de las empresas antes citadas, cuestión esta que usualmente es revisada en los casos en que son analizados acuerdos entre competidores. A los efectos comparativos y visuales se presentan a continuación cinco gráficos de participación de mercado de las empresas mencionadas, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y la comparación de las participaciones en las ventas nacionales de los años señalados por cada una de las empresas: (…Omissis…) De acuerdo a la información reflejada en el cuadro anteriormente expuesto, la participación de cada una de las empresas productoras de cemento, en el total de ventas nacionales del mercado de cemento Portland Gris Tipo I, es de una tendencia regular para cada una, lo que equivale a decir que, cada una de las empresas mantienen una tendencia estable en el total de ventas en el mercado nacional para la (sic) el periodo (sic) analizado. (…Omissis…) Para el caso que nos ocupa, considerando los años 2001 y 2002 (y a los efectos comparativos el año 2000 como base para el año 2001), para calcular y analizar el índice de invariabilidad, en donde se tomaron las cuotas de participación en las ventas, de las empresas se obtuvo el siguiente resultado. (…Omissis…) De acuerdo a los resultados del cálculo del índice de variabilidad, se observa que los valores son cercanos a cero (0) lo cual se traduce en que existe una invariabilidad en la dinámica de competencia, al observarse que las empresas mantienen prácticamente inmutables sus cuotas de mercado en las ventas de cemento Portland Gris Tipo I. (…Omissis…) De esta forma, en el supuesto de ser el mercado analizado altamente competitivo, tal y como es alegado por las partes, esta situación traería como resultado una tendencia variable en la participación de mercado de cada una de las empresas competidoras, en las diferentes zonas, aspecto que, como se evidencia en los gráficos, no ocurre para el caso que nos ocupa, desechándose por tanto las argumentaciones esbozadas por las empresas involucradas en el presente procedimiento, cumpliéndose de esta forma la primera condición de tipicidad, Y ASÍ SE DECIDE. Como segundo punto a considerar para la evaluación de posibles prácticas concertadas y en el marco de las consideraciones previamente realizadas, estima este Despacho que es preciso determinar dentro de una serie de cuestiones, si efectivamente existe algún lugar o sitio que facilite a las empresas investigadas comunicarse y posiblemente concertar una o varias de las variables de competencia. Si bien es cierto que en la apertura del presente procedimiento preliminarmente (sic) señala que las cinco empresas investigadas: ‘se reúnen ocasionalmente en la Asociación Venezolana de Productores de Cemento y en la Cámara Venezolana de la Construcción’ a lo largo de la sustanciación se obtuvieron las resultas de la prueba de informes solicitada por la empresa CEMENTOS CATATUMBO a la Asociación Venezolana de Productores de Cementos, de la cual se deriva que la última reunión de Junta Directiva se celebró en fecha 13 de marzo de 1995, fecha ésta ampliamente anterior al período investigadora los fines de esclarecer las presuntas responsabilidades de las empresas objeto del presente procedimiento (folios 447 y 448, 1514 y 1516 del expediente administrativo. De igual forma, se evidencia de las resultas de los informes solicitados por CEMENTOS CATATUMBO a la Cámara Venezolana de la Construcción, que dicha empresa no es miembro ni ha pertenecido a la citada Cámara y que ninguno de los representantes de la mencionada empresa ha participado en las actividades de esa Institución (folio 1487 del expediente administrativo). Como consecuencia de las respuestas a los informes antes indicadas, debe este Despacho proceder a especificar la valoración probatoria a aplicar a las pruebas de informes que consten debidamente evacuadas en el expediente conforme lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de que la autoría de la prueba de informes se encuentra fuera de duda y tomando en cuenta que la información obtenida con ocasión de estas pruebas es útil en el presente caso, esta Superintendencia procede a otorgar a todas las respuestas a las pruebas de informes recibidas pleno valor probatorio en todos aquellos aspectos que no se contradigan con los demás elementos probatorios que consten en el expediente administrativo, Y ASI (sic) SE DECIDE. Lo anterior, aunado al hecho de que la propia lista de los afiliados de la Cámara Venezolana de la Construcción no se confirma la participación de ninguna de las empresas CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., CEMENTOS CATATUMBO, C.A., C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A. y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A., permite concluir a este Despacho que los lugares antedichos no constituyen foro de reunión alguno para las empresas antedichas, Y ASI (sic) SE DECLARA. Ahora bien, las inspecciones realizadas en el marco del presente procedimiento administrativo igualmente proporcionan a este Superintendencia información acerca del particular bajo estudio. Ahora bien, en la inspección realizada por los funcionarios instructores del procedimiento en la sede de las empresas CEMENTOS CATATUMBO en fecha 06 de junio de 2003, se obtuvieron de la computadora del Vicepresidente de Comercialización y Ventas dos (2) correos electrónicos en los cuales se hace mención a reuniones en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (APCAC), siendo que el primero de éstos es enviado el día 20 de marzo de 2003 desde una dirección de CEMENTOS CARIBE hacía una de CEMENTOS CATATUMBO y el otro enviado el 19 de marzo de 2003 desde una dirección de correo correspondiente a la empresa CEMENTOS CATATUMBO y dirigido a un empleado DE CEMEX (folios 768 y 772 del expediente administrativo). (…Omissis…) Así las cosas, en pleno ejercicio de las facultades antes mencionadas, este Despacho estima que todas las inspecciones llevadas a cabo en la sede de las empresas CEMEX VENEZUELA, CEMENTOS CARIBE, CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, CEMENTOS CATATUMBO y FNC tienen pleno valor probatorio, Y ASI (sic) SE DECLARA. Precisada la valoración probatoria de las inspecciones que tuvieron lugar en el procedimiento que nos ocupa y dilucidadas las cuestiones planteadas, juzga este Despacho que existen los elementos necesarios que conllevan a la conclusión lógica de que las cinco empresas objeto del presente procedimiento se reúnen y tienen contacto través de sus empleados en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (ADPCAC), Y ASI (sic) SE DECLARA. (…Omissis…) Concretado lo anterior, se pasa a examinar la última de las condiciones de tipicidad requeridas para que se configure la práctica prohibida en el citado ordinal 1° del artículo 10, según la cual se requiere determinar si la conducta investigada es producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, consistente en un acuerdo o pacto de caballeros entre oferentes del cual surgen efectos en el mercado, y que en dado caso el mismo no obedece a razones exógenas propias del comportamiento del mercado relevante. En este orden de ideas, este Despacho parte de la premisa que en términos de lo establecido en la teoría económica, la competencia en mercados oligopólicos se caracteriza por presentar una interdependencia entre los actores participantes, en donde además las estrategias utilizadas por las empresas son atentamente seguidas y evaluadas por los competidores. Así, se procede a efectuar una revisión y análisis del comportamiento de los precios a los cuales es transado el cemento Portland Gris Tipo I. De esta forma, cabría esperarse que dada la estructura de mercado oligopólica que presenta el mercado de cemento Portland Gris Tipo I, se muestre que, ante el comportamiento estratégico de los competidores que actúan en dicho mercado, el comportamiento de los precios del producto presente variabilidad entre las diferentes marcas bajo las cuales se comercializa el producto, como consecuencia de la dinámica de competencia. No obstante, para verificar el comportamiento de los precios, este Despacho utilizará la información que reposa en el expediente administrativo en los folios 509, 562, 962, 1023,1014, luego de lo cual se obtuvieron los siguientes resultados considerando la evolución del precio promedio nacional de cada una de las empresas para el período 2001- 2002, la cual se muestra a continuación: (…Omissis…) De acuerdo a la información que se desprende de los gráficos anteriores, la tendencia para el año 2001 se aprecia estable, destacándose que a partir del año 2002 los precios aplicados por las empresas presentan incrementos, siendo estos efectuados en forma similar en tiempo, espacio y zonas, lo cual se pudo percibir en el comportamiento evidenciado en el comportamiento de los precios promedio nacional. Es así como esta Superintendencia observa que, de aplicar el modelo del líder de precios tal y como ha sido aludido por las partes involucradas en el presente caso, cabría esperarse que ante incrementos en el precio del producto por parte de la empresa líder (que para el presente caso se considera que es Cemex) el posible incremento en los precios a adoptar por las restantes empresas debería efectuarse en forma rezagada, y en magnitudes no necesariamente similares como producto de la misma dinámica de competencia, aspecto que no ocurre en el caso bajo análisis. (…Omissis…) Al respecto de este particular conviene señalar que la información que se procede a analizar reviste de singular importancia por tratarse de información que refleja el comportamiento de los precios para las zonas capital y oriente, zonas en las cuales se concentra una buena parte de la actividad de la construcción en el área residencial y no residencial. Así mismo, dicha información se corresponde con los precios que son asignados por tres de las empresas involucradas quienes además son las que poseen conjuntamente más de la mitad de las participaciones en las ventas en el mercado de cemento Portland Gris Tipo I. Lo anterior, lleva a este Despacho a proceder al análisis de la información y datos que consten en el expediente administrativo del presente procedimiento, relacionados con las respuestas suministradas por los terceros como consecuencia de los requerimientos formulados por la Sala de Sustanciación de conformidad con el ordinal 2° del artículo 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sean éstos los provenientes de la investigación preliminar o los obtenidos en el curso de la sustanciación del caso. Como bien es sabido, las amplias facultades investigativas de la Sala de Sustanciación que la habilitan para la realización de requerimientos de información a terceros, son en buena parte la herramienta fundamental con la que cuenta la Superintendencia para dilucidar los hechos investigados, de manera que su valoración es de plena prueba, siempre y cuando no se contradigan y haciendo la salvedad de que esta Superintendencia, se reserva la posibilidad de realizar posteriores valoraciones sobre algún documento específico en el marco del presente acto administrativo, Y ASI (sic) SE DECIDE. De igual manera, para verificar la tendencia de precios a los cuales los consumidores adquieren el cemento Portland Gris Tipo I, con respecto a todas las empresas involucradas en el presente procedimiento administrativo, se considera relevante evaluar la información disponible en cuanto a los precios facturados a algunos consumidores elegidos al azar. A tales efectos, esta Superintendencia tomó como referencia la información que reposa en el expediente administrativo en los folios 18 al 30, 235 al 242, 252 al 260, 287 vto. 298 vto., 1093 al 1103, 1244 al 1262, 1335 al 1518, 1537 al 1547, 1687 al 1726, 1854 al 1859, y, en donde se encuentran los originales y copias de las facturas consignadas. De acuerdo a la información se aprecia que, las compras realizadas por las empresas constructoras consultadas en las zonas capital, oriente, central llanos, Zulia/andes, y occidente en períodos de tiempo similares y/o consecutivos, se observa dichas compras han sido realizadas ante incrementos en los precios ofertados por las empresas involucradas en el presente procedimiento. Con respecto a este particular es importante señalar que tal y como se mencionó en su oportunidad, las estrategias comerciales que pueden utilizar las empresas en las diferentes actividades económicas responden en un primer lugar a las características de la misma demanda, y de las características del producto a transar. Para el caso particular que ocupa, ha sido evidenciado en la información proveída por las empresas productoras, que las estrategias de comercialización del producto se han orientado a nivel de descuentos, y a nivel de, servicio, dada la característica de homogeneidad del producto, respondiendo entre otras cosas a las prescripciones que dictamina Fondonorma (folios 39 vto. al 44 vto. del expediente administrativo), y de esta forma, sea de la empresa que sea, el producto es el mismo para su utilización. De esta forma, las empresas que compiten en mercados en donde el producto tiene la característica de ser homogéneo tratan de diferenciarse de sus competidores a través de la prestación de servicio, tiempo de entrega, asistencia técnica, y descuentos. En general, lo que se corresponde con esta última estrategia es que las empresas marcan una política de promociones y/o descuentos a sus clientes en función de los costos, del alcance geográfico, y los volúmenes de ventas. No obstante, de acuerdo a la información extraída tras el análisis de las factura al margen de las posibilidades en cuanto a los descuentos por volúmenes de ventas, es de hacer notar que independientemente de estas, el precio base que es utilizado para la comercialización del producto es el mismo para todos los clientes, y por ende, al estar pautado el precio por parte de cada una de las empresas para dicha comercialización, los clientes pueden o no ser acreedores de dichos descuentos o promociones, y es de destacar que estará en función del precio base y en consecuencia de los incrementos que sobre este prevean las empresas. Es así como se observa que si bien es cierto que los precios reflejados en las facturas que están disponibles en el expediente administrativo, siendo las mismas para productos que ofertan Cemex, Caribe y FNC, la información que de estas se desprende incluyen descuentos por volúmenes de compra, en donde además se aprecia que independientemente del porcentaje del descuento, el precio base para efectos del cálculo del mismo, se incrementó para los productos de todas las empresas en forma simultánea en el tiempo y espacio. Para el caso particular del cemento Portland Gris Tipo I se tiene que al observarse el componente de materia prima, mano de obra, maquinaria, etc. utilizado para su elaboración; estos no contienen un porcentaje elevado como para que se genere necesariamente como producto del impacto de las variaciones del tipo de cambio, variaciones en los precios en forma similar para todas las empresas y en similares magnitudes, ya que de ser así, las variaciones en términos del tipo de cambio real debieron haber ocurrido consecuentemente para todo un período generando así mismo un impacto muy fuerte en la estructura de costos, por ejemplo proveniente de la adquisición de materia prima, y para el caso en particular, la materia prima es de carácter nacional así como la mayoría de los recursos aplicados para su transformación. De la misma forma, cabría esperarse algún tipo de ajuste considerando las variaciones en el tipo de cambio para el caso del precio del producto de exportación, sin embargo, siendo considerado el precio para el mercado nacional, no cabe esperarse incrementos por este concepto para el producto. Finalmente, se concluye que no aplica para el presente caso la consideración del planteamiento del modelo del líder de precios, o que la dinámica de los precios responde a un comportamiento propio del mercado, ya que al ser comparado dichos postulados con el comportamiento de los precios tanto nominales como reales del cemento Portland Gris Tipo I, en ambos casos el incremento en los precios del producto se hace en forma simultánea, sin que se observe algún tiempo de rezago en los mismos y en magnitudes similares. Y ASI (sic) SE DECIDE. Otro elemento a considerar en el marco del análisis de la práctica para el presente caso, es lo referente a la dinámica de competencia que se observa para el mercado del cemento Portland Gris Tipo I, la cual presenta las siguientes características algunas de las mismas ya fueron desarrolladas en el análisis del mercado relevante: - Estructura oligopólica, con alta concentración de mercado, lo cual se aprecia a través del análisis de los índices de concentración Hirshman-Herfindal (el valor que adopte el HHI puede oscilar entre cero (0) hasta diez mil (10000), y se considera que el primer valor corresponde a un mercado completamente atomizado, en tanto que el segundo es un indicativo de la existencia de un monopolio puro, de lo cual se deduce que en la medida en que el indicador sea más elevado, más concentrado estará el mercado) y Ck (el valor del índice varía entre km5 donde n es el número total de empresas (concentración mínima), y 1 (concentración máxima). Los resultados obtenidos para el presente caso fueron: 2784,16 para el año 2000; 2765,02 para el año 2001; y 2584 para el año 2002, y para el índice Ck : C3 85% para el año 2000; 84,09% para el año 2001 y; 83% para el año 2002 respectivamente. - Altas barreras a la entrada de nuevos competidores. - Baja posibilidad de una cobertura eficiente, oportuna, frecuente y a bajo costo de los oferentes internacionales hace que la demanda se encuentre solamente con las alternativas ya existente en cuanto a los oferentes, en donde además se resalta el hecho que las 3 más grandes empresas que operan en el mercado nacional son parte de grandes trasnacionales, quiénes dentro de sus políticas de comercialización han establecido que las empresas filiales no compitan entre sí en el mercado internacional, por lo que cabe esperarse que aquéllas empresas que pudiesen competir con las nacionales no lo hagan ante las directrices estipuladas desde los Traders que manejan los Holdings, y en consecuencia no exista una oferta que pueda ser alternativa para los consumidores nacionales. De igual forma, en lo concerniente a la demanda del cemento Portland Gris Tipo I, la cual fue identificada en el análisis del mercado relevante como la relacionada con el sector de la construcción, se destaca que para el caso del cemento Portland Gris Tipo I, este no presenta sustitutos, y además es utilizado en un alto porcentaje de las obras de construcción. Dado el nivel de utilización del producto, y la no existencia de sustitutos, cabe esperarse que la demanda sea inelástica y en consecuencia, ante variaciones en el precio del producto se puede esperar que no exista una respuesta en mayor proporción en cuanto al consumo del producto. Cabe señalar que a pesar de que en años recientes se ha sustituido la construcción a base de bloques cemento y demás materiales de la construcción por concreto armado y acero, la demanda del producto sigue siendo de consideración, así por ejemplo para la construcción de planes habitacionales, mejoras a la infraestructura de dependencias gubernamentales, tales como escuelas, universidades, desarrollo de la línea 4 del metro de Caracas, la red Ferroviaria, etc (sic), en donde se sigue utilizando al Portland Tipo I. De esta forma, esta Superintendencia concluye que, siendo las características del producto las que determinan su utilización, y además siendo estas tan específicas, cabe esperarse que la demanda de cemento Portland Gris Tipo I sea inelástica a las variaciones en los precios, y que además solamente cuente con la seguridad y frecuencia de la oferta por parte de las empresas productoras nacionales, dada la inconstancia de la participación en las ventas en el mercado nacional por parte de empresas extranjeras, en donde además cabe destacar que no existe rivalidad entre aquellas empresas extranjeras que sean filiales de las nacionales por seguir las políticas de comercialización que se dictaminan desde las casas matrices, Y ASI (sic) SE DECLARA. De esta forma, vistos los elementos que caracterizan al mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I en todas sus presentaciones en los mercados identificados, esta superintendencia concluye que el comportamiento de los precios a los cuales se comercializa el producto no responden a elementos propios y/o naturales de la dinámica de competencia de dicho mercado, Y ASI (sic) SE DECLARA. VI.- DECISIÓN. Cumplidos los requisitos de tipicidad requeridos para que se configure una práctica restrictiva de la libre competencia, prevista en el ordinal 1° del artículo, 10 de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia, y vistos los elementos relacionados con el comportamiento de los precios del cemento Portland Gris Tipo I, así como las características de la demanda del producto y demás elementos relacionados con la dinámica de competencia del sector, esta Superintendencia concluye que existen los elementos suficientes para determinar que las empresas productoras de cemento (…) Cementos Catatumbo (…) han incurrido en la práctica antes mencionada, Y ASI (sic) SE DECIDE. VII. SANCIÓN. Identificadas como han sido las conductas realizadas por las empresas (…) CEMENTOS CATATUMBO, C.A., (…) como prácticas prohibidas por el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 40 del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, en concordancia con los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia ha tomado en cuenta que la practica restrictiva de la libre competencia llevada a cabo por las empresas (…) CEMENTOS CATATUMBO, C.A., (…) se corresponde con la conducta tipificada como prácticas concertadas para la fijación de precios aplicada para el producto cemento Portland Gris Tipo I Así mismo (sic), la dimensión del mercado afectado como consecuencia de la práctica identificada tuvo lugar en la Región Oriental, Región Capital, Región Occidental, Región Zulia/Andes, Región Central/Llanos, lo que equivale a decir a todo el territorio nacional. Además, la estimación de la multa hecha por esta Superintendencia tuvo en cuenta que la práctica anteriormente detectada tiene una duración de al menos un año, contados desde enero de 2002 hasta abril de 2003, fecha a partir de la cual se estableció el control de precios del producto, siendo las mismas causantes de distorsiones en el normal desenvolvimiento de las condiciones del mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I, en donde las empresas involucradas tienen una participación en conjunto del 100% del mercado. Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a IMPONER la multa correspondiente al 0,5% de las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, lo que es equivalente a (…) doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A. (…). A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el articulo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A. (…) la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original). III DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 11 de julio de 2006, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, el abogado Alfredo Zuloaga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios: • El mérito favorable de los autos de la Resolución Nº SPPLC/009-2003, de fecha 9 de abril de 2003, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. • El mérito favorable de los autos de la Resolución emitida por el Ministerio de Producción y Desarrollo Nº DM-82, de fecha 25 de abril de 2003, mediante la cual se impuso un Precio Máximo de Venta al Público para el cemento Portland Gris Tipo I de Bs. 8.350, con el objeto de probar que la comercialización de ese producto puede ser un proceso de competencia efectiva. • El mérito favorable de los autos de los estados de ganancias y de pérdidas de su representada correspondientes al ejercicio económico del año 2002, con el objeto de probar el monto al cual ascendieron las ventas brutas globales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. • El mérito favorable de los autos de la inspección realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 6 de junio de 2003, mediante la cual “(…) se prueba la falta de evidencia alguna de información que guardase vinculación con los hechos objeto del procedimiento administrativo”. (Subrayado del original). • El mérito favorable de los autos de las testimoniales evacuadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a los ciudadanos Gianfranco Paddue, Roberto Cohen y Antonio Daiha, cuyas declaraciones “(…) demuestran que el sector cementero es un sector competido en el cual las empresas que lo conforman se lo disputan abiertamente en función de sus precios, servicio, calidad y disponibilidad. Igualmente se comprueba en sus declaraciones lo infundado de la alegación planteada en el sentido de (sic) que las empresas cementeras se ponían de acuerdo para imponer los precios”. • Promovió copia simple de certificación de fecha 16 de enero de 2004, la cual contiene el detalle de las ventas brutas efectuadas por su representada durante el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2002, con el objeto de probar “(…) el error material en que incurrió Procompetencia para hacer el cálculo de la multa establecida en contra de Cementos Catatumbo, C.A., en la Resolución recurrida (…)”. • Ratificó las pruebas de informes proferidas por la Asociación Venezolana de Productores de Cemento (AVPC) y por la Cámara Venezolana de la Construcción (CVC), mediante las cuales “(…) se prueba la inexistencia de reuniones en la AVPC y en la CVC a las cuales se hace mención en el acto recurrido dictado por Procompetencia”. Igualmente, ratificó la prueba de informes recibida del Instituto Nacional de Estadística (INE), mediante la cual se demuestra que no existen restricciones a la importación de cemento Portland Gris Tipo I. IV DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 24 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal, presentado por la abogada Leixa Collins Rodíguez, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: Señaló, con respecto a la denuncia relacionada con el presunto vicio contenido en la Resolución impugnada por desapego a lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que “(…) no establece de manera precisa la parte recurrente cual (sic) o cuales (sic) fueron los requisitos que se dejaron de cumplir por parte de PROCOMPETENCIA, para iniciar el procedimiento (…). Se observa en consecuencia, que el procedimiento previsto en la Ley puede ser iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada. El Superintendente, máxima autoridad de este Organismo, es el único que puede iniciar el procedimiento sancionador de oficio, y para ello es necesario que exista la presunción de una práctica restrictiva; basta que exista una serie de indicios que hagan presumir si se están realizando prácticas restrictivas a la libre competencia por los sujetos económicos del sector que se esté investigando”. (Mayúsculas del original). Manifestó, que “(…) es facultad del Superintendente iniciar de oficio todas las investigaciones que considera pertinentes; evidenciándose del libelo de la demanda que, tal como de manera textual expusieron los recurrentes, ‘Se acordó la apertura de oficio de un procedimiento Administrativo por la supuesta practica (sic) prohibida contenida en el artículo 10.1 de la Ley’; lo cual aunado a lo que éstos expresaron al denunciar el supuesto vicio: ‘Siendo que Procompetencia desconoce el contenido de una norma jurídica como lo es la establecida en el artículo 32 de la Ley relativo a los requisitos para iniciar una investigación, es decir, deja de aplicar la Ley’; lo cual en su criterio infringe el principio de legalidad por apartarse de lo permitido en la norma. No obstante, y en atención al análisis de la denuncia expuesta, no se observa que del contenido del auto de apertura del inicio de la investigación de oficio violación alguna al principio de legalidad, repetimos, no desprendiéndose además, ni del acto impugnado ni del escrito que lo denuncia, cual es de manera específica la supuesta infracción en la cual incurrió la administración cuando expresó su voluntad de iniciar la investigación; circunstancia por la cual opinamos que no existe el vicio elevado”. Adujo, en cuanto a la denuncia de falta de motivación y falso supuesto de hecho y de derecho, que “(…) ratifica esta Representante del Ministerio Público el criterio sostenido por el Despacho a su cargo, el cual deviene de lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia cuando de manera puntual estableció, en primer lugar, el error en que incurre la parte recurrente al argumentar simultáneamente la existencia de estos dos vicios, toda vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia están conformes en señalar que son incompatibles, en virtud de (sic) que cuanto (sic) se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos (…)”. Esgrimió, en cuanto a la falta de elementos para que el organismo accionado determinase la existencia de la práctica concertada, que”(…) consta en el expediente llevado por el citado organismo la realización de distintas actuaciones, entre ellas, informes, investigaciones, testimoniales que determinaron la existencia de los supuestos establecidos para poder concluirse la presencia de las condiciones establecidas en la Ley para decidirse que en efecto se cometió el ilícito, razón por la cual declaramos que no existe en cuanto a este punto el vicio del falso supuesto de hecho alegado”. Expresó, en torno a la imposición de la multa que “(…) se aprecia, que el organismo accionado en distintas oportunidades procedió a corregir el error en el cual había incurrido, ello a petición de los recurrentes, e igualmente consta, tal como lo afirman los demandantes, el organismo consideró que los balances estaban suscritos, por el contador público de la empresa recurrente, siendo ello no fue suficiente para ser tomado como un documento probatorio, tan es así, que los propios recurrentes reconocen la falta de auditoria (sic) de los mencionados balances; todo lo cual nos permite señalar que, la apreciación de la administración en cuanto al concepto referido a las ventas brutas globales como el monto relacionado con la multa se encuentran ajustados a derecho, por lo que, no prospera el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, en virtud de haberse decidido y así haber quedado comprobado en el cuerpo del expediente que contienen la investigación, la existencia de los supuestos requeridos para que proceda la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 10.1 de la Ley que rige la materia”. Finalmente, concluyó que “(…) que el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A. (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROMPETENCIA), debe ser declarado ‘SIN LUGAR’ (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). V INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 24 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes relacionado con la presente causa, presentado por el abogado Daniel David Fernández Fontaine, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en los siguientes términos: Señaló, con respecto al punto previo alegado por la parte actora en torno a la imposición de la multa, que “(…) esta representación ratifica lo expuesto en la resolución (sic) y en el pronunciamiento posterior cursante en la última pieza acerca del monto del pago de multa impuesta a las empresas sancionadas, estimando irrelevante añadir cualquier otro argumento al respecto dada la suficiencia en este punto del acto administrativo sancionatorio y su posterior puntualización, con fundamento a lo previsto en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relacionado con la cuantía de la sanción, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Refirió, que “(…) no cabe lugar a dudas acerca de la legitimidad del origen del procedimiento sancionatorio del caso de autos, y muchos (sic) menos, del carácter perentorio que para el MOMENTO DE LA APERTURA tenían las presunciones en contra de las empresas procesadas, entre ellas CEMENTOS CATATUMBO, C.A. y que, de manera determinante y precisa concluyó con la aplicación de las sanciones respectivas una vez demostrados (sic) la existencia del tipo legal previsto en la norma aplicada (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Manifestó, con respecto al alegato de la ilegalidad del acto administrativo impugnado esgrimido por la recurrente, que “El hecho objeto de sustanciación fue claramente definido al inicio del procedimiento sancionatorio, y se refería a la existencia de acuerdo y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización, específicamente dentro del periodo (sic) comprendido entre los años: 2000, 2001 y 2002. Esto descarta que otros hechos y consideraciones formuladas a dicionalmente (sic) por la representación de la parte recurrente no fueron objeto de sustanciación, por lo que mal podría solicitarse la nulidad de hechos no sancionados”, Indicó, que en lo que respecta a los métodos técnicos para la obtención y análisis de la información y la data, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia realizó una clara y amplia explicación acerca de los mismos, a través de los cuales la referida Superintendencia arribó a las conclusiones técnicas y al análisis de la data obtenida, siendo que las mismas fueron aplicadas -a su decir- con apego a la ley. Narró, que “Como característica principal del producto indicado se entiende que se trata del Cemento Portland I: utilizado en las construcciones de concreto en general, cuando no se requieran las propiedades especiales correspondientes a los otros tipos. Esta categoría incluye el cemento blanco. El cemento Portland gris Tipo I, se encuentra en el mercado en la presentación de sacos de 42,5 Kg. Y venta a granel por toneladas, en tanto que el cemento blanco se vende en sacos de 21,5 Kg. Respectivamente. En general es utilizado para la elaboración de estructuras, muros, frisado, pisos, pavimentos, aceras, entre otros. Según estimaciones de las propias empresas este tipo. Según estimaciones de las propias empresas este tipo de cemento se utiliza en el 96% de las construcciones, lo que revela su importancia económica”. Agregó, que “(…) en ningún momento se tomó en consideración, el periodo (sic) a partir del cual se aplicó una regulación de precios del producto señalado en el año 2003 (…) habiendo sido aclarado debidamente este hecho en el contenido del acto administrativo, por lo que mal podría alegarse este elemento como un factor que llevara a la nulidad del acto (…) toda vez que dicha resolución (sic) se dio con posterioridad a todo el procedimiento, fue indicado en el acto para el análisis de la práctica. Tampoco, como lo pretende la parte actora, pudiera alegarse válidamente este argumento como un hecho del príncipe que tuvo como objeto precisamente controlar los excesivos precios que se venían presentando entre otros factores, como consecuencia de la concertación de precios”. Esgrimió, que para el caso de Cementos Catatumbo y Corporación de Cemento Andino, su oferta se enfoca a los estados ubicados en la zona de Zulia, Los Andes y la zona occidental del país, como fue determinado en el estudio incluido en el acto administrativo impugnado. Expuso, que “Los indubitables procesos de análisis técnicos que sustentan las anteriores conclusiones de PROCOMPETENCIA, no fueron contradichos sólidamente por ninguna de las empresas sancionadas, no por C. CATATUMBO, lo que permitió concluir ante la solidez de las evidencias la tipicidad de la conducta desarrollada por dichas empresas en el caso de autos (…) dada la certeza de las pruebas obtenidas, demostrables de los hechos investigados, la denuncia formulada contra el acto administrativo sancionatorio referente al falso supuesto de hecho, es improcedente, ante el peso de las evidencias que constan en el expediente administrativo sancionatorio. Estas evidencias, se produjeron como consecuencia de la valoración de numerosos elementos probatorios, no limitados de ninguna manera a los que aisladamente hace referencia la representación de la empresa sancionada (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Refirió, en torno a la prueba de informes mediante la cual se determinó que la Asociación Venezolana de Productores de Cemento (AVPC) no se reunía frecuentemente desde el año 1995 y que la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. no pertenece a la Cámara Venezolana de Construcción (CVC), que la misma fue valorada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que “(…) carecía de sentido (…) no obstante, no son estas las pruebas demostrativas de la existencia del cartel del cemento en Venezuela, sino el conjunto de aquellas valoradas positivamente (…)”. Manifestó, que “A pesar de las diferentes y variadas explicaciones dadas por la empresa C. CATATUMBO para justificar el sentido de estos correos electrónicos, lo cierto es que se trataba de intercambio de información con fines de concertar prácticas y políticas de competencia, máxime cuando se relacionan a correos electrónicos concernientes a reuniones en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (APCAC), pero con la particularidad de que el mismo prevenía de una dirección de Cementos Caribe y se dirigía a CEMEX, otras de las empresas sancionadas en la resolución (sic) impugnada, con gran similitud de defensas procesales (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Esgrimió, que se evidenció “(…) el hecho demostrado de (sic) que durante el año 2002 los precios aplicados por las empresas presentan incrementos, realizados con gran similitud de tiempo, espacio y zonas, todo ello indicado en los estudios realizados y con mención específica en el expediente de las fuentes de la información. ¿Cómo puede explicarse tal similitud cuando en sus respuestas al cuestionario enviado por PROCOMPETENCIA, la empresa recurrente indicó que las distancias entre los centros de consumo y la planta productora de cemento generan diferencias entre los precios, en las zonas o regiones, por efectos del flete? (…)”. (Mayúsculas del original). Agregó, que el cúmulo probatorio del cual forman parte los estudios técnicos, la evolución marcada de los precios, la identidad de estrategias y las inspecciones y declaraciones, además de las pruebas cursantes en el expediente “(…) son definitivas en cuanto a la responsabilidad de la empresa sancionada dentro de la violación del artículo 10 numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cometida por el cartel del cemento en el país”. Señaló, que al ser correctamente encuadrada la conducta de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo en el supuesto de hecho normativo que tipifica el ilícito, sería improcedente el alegato referido al vicio de falso supuesto de derecho. Sostuvo, en torno a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho e inmotivación que la Jurisprudencia ha sido enfática al indicar la incongruencia al alegar conjuntamente la existencia de ambos vicios, siendo que además “(…) de una simple revisión del acto administrativo, se encuentra cumplida la exigencia legal de motivación del acto, que se refiere a un (sic) fundamentación precisa, conformada por términos sucintos y lacónicos. En el presente acto, no sólo se cumple con este mínimo requisito exigido por la ley y explicado jurisprudencialmente, sino que además el acto abunda en descripciones técnico-económicas acerca del soporte fáctico y jurídico en que (sic) basó la resolución (sic) sancionatoria contra C. CATATUMBO (…). Ello descartaría por completo la mera posibilidad de inmotivación del acto administrativo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Adujo, que “(…) no queda duda acerca del papel jugado por CEMENTOS CATATUMBO C.A. en la conformación del cartel que fijó y acordó precios para el cemento tipo Portland I, en las condiciones indicadas por el acto administrativo. Ello aleja cualquier posibilidad de error o tergiversación de los hechos investigados. Por otro lado, y como se refirió también previamente, la tipicidad de este hecho demostrado totalmente, se aplica perfectamente al caso de autos. Esto excluye el vicio de falso supuesto de derecho (…)”. (Mayúsculas del original). Refirió, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no ha hecho más que cumplir sus funciones con pleno apego a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en protección del interés general incluso de los consumidores, dotando al acto administrativo sancionatorios contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, de la legalidad necesaria y dentro del marco del respeto por las garantías del debido proceso y la defensa. Finalmente solicitó, que “Se declare IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto por la representación de la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A. en contra de la Resolución Nº SPPLC/033-2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PRO-COMPETENCIA (sic), que verificó, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A., incurrió (sic) la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en los términos del numeral 1º del artículo 10 de la Ley ejusdem (…). Se declare FIRME la Resolución Nº SPPLC/033-2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PRO-COMPETENCIA (sic), que verificó, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A., incurrió en la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en los términos del numeral 1º del artículo 10, de la Ley ejusdem”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original). VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El 10 de agosto de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2005-02530 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010, se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un Órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992. Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: - PUNTO PREVIO SOBRE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN.- Mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2005, los abogados Alfredo Zuloaga Rodríguez, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A, solicitaron la acumulación del presente asunto con el expediente AP42-N-2004-002171, señalando lo siguiente: “El presente proceso pretende la nulidad del acto administrativo dictado en la Resolución Nº SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el que impone multa por la supuesta y negada comisión de una práctica restrictiva de la libre competencia a nuestra representada Cementos Catatumbo, C.A. Cursa por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de anulación por parte de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino C.A., contra la Resolución antes identificada, contenido (sic) en el expediente AP42-N-2004-002171, y del cual esta Corte se pronuncio (sic) sobre su admisibilidad en fecha 21 de abril de 2005. Es el caso que existiendo dos procesos con identidad de objeto -la nulidad del acto recurrido- y de título -las normas jurídicas incumplidas y/o conculcadas por la actividad administrativa, así como el derecho-, existe una conexión genérica entre causas conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. Considerando que ambos litigios cursan por (sic) ante el mismo órgano (sic) Jurisdiccional (sic), y que no se encuentran presentes ninguna de las causas que hacen incompatible la acumulación de procesos, por cuanto ambas causas se encuentran en la misma instancia, se siguen por el mismo procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares y en ninguna de ellas ha vencido el lapso probatorio, conforme al artículo 80 del Código de Procedimiento Civil solicitamos que esta Corte sirva acumular el presente proceso al seguido en el expediente AP42-N-2004-002171. La petición en cuestión esta (sic) a su vez amparada en los principios de celeridad y economía procesal que propugna el encabezado del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. Vista la anterior solicitud, en primer término, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que la figura de la acumulación se encuentra regulada en la Sección III del Título I del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, cuya razón de ser tiene su fundamento en el principio de la economía procesal, en concordancia y pleno desarrollo del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento jurídico fundamental del ordenamiento jurídico, ergo, cuerpo normativo contentivo de los lineamientos básicos que deben desplegar los operadores de justicia a los fines de garantizar, en cualquier estado y grado del proceso, una simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites procedimentales, que -como en el caso de marras- aseguren a los particulares, entre otras cosas, no exista el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias en causas donde uno o dos de los denominados elementos de las pretensiones procesales de una causa en concreto, sean iguales. La figura de la acumulación de causas consagrada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la unificación dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia, cuyo fin primordial se traduce en evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias y atender a los principios de celeridad y economía procesal. Así pues, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y 80 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal que conociere de dos (2) o más causas podrá acordar su acumulación cuando exista entre ellas una relación de accesoriedad, conexión o continencia. De manera que, para que proceda la acumulación in commento, es necesaria la existencia de dos (2) o más procesos y, entre ellos, de una relación de accesoriedad, continencia o conexidad. En ese sentido, debe precisar esta Corte que la relación de conexión o accesoriedad que da lugar a la acumulación, se verifica cuando coinciden algunos de los elementos de la acción procesal, a saber: i) los sujetos de la pretensión: que son las personas que pretenden y contra las cuales se pretende algo, ii) el objeto de la pretensión: que es el interés jurídico que se hace valer en la misma y; iii) el título de la pretensión o causa petendi, que es la razón, fundamento o motivo de la pretensión aducida en el juicio (Vid. RENGEL Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Editorial Ediciones Gráficas Capriles, Tomo II, Caracas, Venezuela, 2003, pp.113 y 114), del modo en que se precisa en el antes mencionado artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 52. Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente: 1º Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente. 2º Cuando haya identidad de personas y títulos, aunque el objeto sea distinto. 3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. 4º Cuando las demandas provengan del mismo título aunque sean diferentes las personas y el objeto”. Del citado artículo y, tomando en consideración la primera parte del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil que plantea el mecanismo o criterio para la determinación del Tribunal competente para el conocimiento de las causas entre las que se considere existe una conexión, a saber, a través la constatación del Órgano Jurisdiccional que haya prevenido primero, es decir, del Tribunal que haya logrado la citación efectiva de las partes antes que la otra u otras Instancias Jurisdiccionales donde se encuentren las causas cuya acumulación se solicita, contempla las diferentes situaciones jurídicas que acarrean como consecuencia lógica la declaratoria de acumulación de procesos determinados, en virtud de la identidad entre uno o dos de los elementos de la pretensión entre las distintas causas. Ahora bien, para la procedencia de la declaratoria de acumulación de dos causas se requiere además, que no se presente alguno de los presupuestos enumerados en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la prohibición de acumulación de autos o procesos, que expresa: “Artículo 81.- No procede la acumulación de autos o procesos: 1 Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos. 2 Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales. 3 Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles. 4 Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas. 5 Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.” De manera que si bien es cierto que el legislador permite la acumulación de causas, éstas deben respetar los presupuestos procesales, o aquellos requisitos indispensables para la constitución de toda relación procesal, a fin de que el juez pueda dictar un pronunciamiento de mérito válido; éstos son la competencia, el trámite específico que prevé la ley para la resolución de las controversias planteada y además la garantía del derecho a la defensa, tal y como ha sido asentado por jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Número 00560 de fecha 9 de abril de 2002, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal vs. Ministerio de Hacienda, estableció lo siguiente: “Ahora bien, observa esta Corte que en las diferentes solicitudes presentadas por las representaciones judiciales de las sociedades mercantiles Cemento Andino C.A. y Cemex Venezuela S.A.C.A., explanaban como aspecto fundamental a considerar para la declaratoria de procedencia de la acumulación de las causas identificadas con las nomenclaturas AP42-N-2004-001331 y AP42-N-2004-001177 que cursan ante las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, que ‘(…) resulta evidente que entre las causas antes referidas existe una conexión objetiva por haber identidad de objeto y título, lo cual trae como consecuencia una acumulación subjetiva entre los distintos sujetos que han recurrido el acto administrativo antes referido emitido por PROCOMPETENCIA”. Sobre la base de las consideraciones expuestas acerca de la figura de la acumulación, pasa de seguidas esta Corte a analizar la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la recurrente, a saber: En primer término, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la controversia planteada en el expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-002171, cursante ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, por los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 28.680, 34.378 y 96.244, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), acto mediante el cual dicha Superintendencia impuso multa a la sociedad mercantil accionante en virtud de la determinación de su incursión en prácticas prohibidas por el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 38 ejusdem. Asimismo, se deduce del escrito libelar, que la empresa Corporación de Cemento Andino C.A., pretende la obtención de la declaratoria de nulidad y la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución recurrida, al tiempo que se desprende que los conceptos y hechos jurídicos en los cuales fundamenta la pretensión de la acción, en el caso de marras consisten o tienen su origen en el acto dictado por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003. En ese orden de ideas, de conformidad con el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Número 04545, de fecha 22 de junio de 2005, caso: Barinas Ingeniería C.A. (BAICA) vs. Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura, existirá identidad en el objeto cuando la pretensión de nulidad deducida en ambas causas, está dirigida contra un mismo o idéntico acto administrativo y, existirá identidad entre los títulos cuando el derecho o el hecho que sirve de fundamento a la acción, o el título que da origen a la demanda; (eadem causa petendi) estén fundadas en la misma razón o concepto. Ahora bien, constata esta Corte que la presente causa, se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Bajo estas premisas, resulta evidente considerar que las causas que cursan ante esta Corte en el expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-001177 (Cementos Catatumbo, C.A.), así como la signada con la numeración AP42-N-2004-002171 (Corporación de Cemento Andino, C.A.), que está siendo conocida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparten identidad entre el objeto (acto administrativo Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia) e igualdad en el título de las pretensiones (obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido por ambas), por lo que resultaría procedente -en principio- la declaratoria de acumulación de las mismas de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, conviene pasar a la revisión de la posible existencia de alguna de las causales de improcedencia de la acumulación previstas en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, y por guardar estrecha relación con el caso de autos, estima esta Corte necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luís Alberto Baca, reconoció la posibilidad que tiene el juez de aportar a los autos hechos que no consten en el expediente, pero que en virtud del desarrollo de la actividad judicial, conoce y son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo tal conocimiento, planteando lo siguiente: “(…) El fallo de fecha 24 de marzo de 2000 (caso José Gustavo Di Mase y otra), esta Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo el conocimiento. Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional. Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia” (Destacado de esta Corte). La referida sentencia, establece una noción de los llamados “actos notorios judiciales”, precisando a su vez ciertos límites para que un determinado hecho pueda ser considerado como tal y, en ese sentido, señala que los mismos no pertenecen al saber privado del juez, sino que tiene acceso al conocimiento de los mismos a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportado a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como estableció el Máximo Tribunal, se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto. Ello así, destaca este Órgano Jurisdiccional que, se desprende de la revisión emprendida al Sistema JURIS 2000 por efecto del principio de notoriedad judicial antes aludido, que la causa identificada con el Número AP42-N-2004-002171, cursante ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue admitida mediante decisión de fecha 21 de abril de 2005. Asimismo, se acordó la medida de suspensión de efectos planteada, decisión que fue notificada a las partes. Igualmente, conforme a la información observada mediante la revisión del expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-002171 a través del sistema JURIS 2000, se desprende que el Tribunal, ante el cual cursa la causa cuya acumulación se pretende, dictó auto mediante el cual se exhortó al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que informara a este Órgano Jurisdiccional todo lo referente al juicio expropiatorio del cual es objeto la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A., y que puedan influir en la continuación de dicho proceso. Asimismo, se ordenó notificar del referido auto al Ministro y Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias. En tal sentido, se evidencia que en la causa signada con el Nro. AP42-N-2004-002171 no ha precluido la fase probatoria, así como tampoco se desprende que se haya dictado auto mediante el cual se dejara constancia de la culminación de la segunda etapa de relación de la causa, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable para el momento, mientras que el presente asunto se encuentra en fase de sentencia, por lo que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente la acumulación de la misma a la causa signada con el Número AP42-N-2004-001177. Así se decide. - PUNTO PREVIO.- DE LA SANCIÓN IMPUESTA: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo solicitaron, como punto previo en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, el pronunciamiento sobre “(…) la modificación de la sanción impuesta y la (sic) ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas de nuestra representada, expresadas las mismas en valores históricos, tal y como corresponde a estos efectos. A ese respecto, anexamos (…) Estado de Ganancias y Perdidas (sic) auditados, correspondiente al ejercicio económico de 2002, en donde se puede determinar que el valor de las ventas brutas globales asciende en dicho ejercicio a la cantidad de Bs. 38.625.088.259. Ahora bien, el total de las ventas brutas al mercado nacional para ese ejercicio, las cuales nunca nos han sido solicitadas, fueron de 29.995.818,89 por lo que al calcular el 0.5% sobre ese valor como se indica en la Resolución recurrida, nos da un resultado de ciento cuarenta y nueve millones novecientos setenta y nueve mil noventa con 97 céntimos (Bs. 149.979.090), de ventas brutas al mercado nacional durante el ejercicio económico 2002 (…)”. (Resaltado del original). Ahora bien, observa esta Corte que la recurrente esgrimió el referido alegato acerca del monto de la multa como punto previo en su escrito recursivo, sin embargo en aras de salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., como el derecho que tiene de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno emitir pronunciamiento sobre este punto luego de determinar la tipicidad en la práctica prohibida prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, considerando que este derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.). Así se decide. Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse al respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., a través del cual solicitaron la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, proferida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través de la cual dicho ente sancionó a la recurrente con multa de Doscientos Catorce Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 214.929,29), por haber incurrido en prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Planteado el asunto como ha quedado expuesto, resulta oportuno resaltar que su tratamiento se ubica dentro del concreto ámbito de aplicación de un texto normativo especial, específicamente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en algunas de cuyas disposiciones ha tipificado el legislador todo un elenco de técnicas, conductas, prácticas, acuerdos, etcétera, prohibidos expresamente por estimarlos contrarios al bien jurídico tutelado en este caso por el ordenamiento jurídico, como es el ejercicio de la libre competencia, la eficiencia del beneficio de productores y consumidores y, en definitiva, el efectivo goce de la libertad económica. Así pues, el propio texto legal in comento lleva a cabo la creación de un ente con autonomía funcional dentro del ámbito de la Administración Pública, adscrito al antes Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio y que bajo el nombre de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignada entre sus atribuciones conforme al artículo 29 de la Ley que rige la materia, la realización de investigaciones dirigidas a verificar y determinar la existencia de prácticas o conductas prohibidas por ser restrictivas de la Libre Competencia, estando a su cargo la adopción de las medidas que permitan lograr el cese de dichas prácticas o conductas así como la consecuente imposición de las sanciones a que hubiere lugar, todo ello en el marco del debido procedimiento administrativo que se inicie al efecto y mediante la instrucción del correspondiente expediente. Expuesto lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a analizar los vicios alegados por los apoderados judiciales de las sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., a los fines de verificar la procedencia o no de la nulidad de la Resolución objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto. - DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Los apoderados judiciales de la recurrente denunciaron, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado toda vez que incurre en una violación al principio de legalidad administrativa, manifestando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desconoce el contenido de una norma jurídica como lo es la establecida en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia relativa a los requisitos para iniciar una investigación. Por su parte el apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia manifestó, con respecto al alegato de la ilegalidad del acto administrativo impugnado esgrimido por la recurrente, que “El hecho objeto de sustanciación fue claramente definido al inicio del procedimiento sancionatorio, y se refería a la existencia de acuerdo y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización, específicamente dentro del periodo (sic) comprendido entre los años: 2000, 2001 y 2002. Esto descarta que otros hechos y consideraciones formuladas a dicionalmente (sic) por la representación de la parte recurrente no fueron objeto de sustanciación, por lo que mal podría solicitarse la nulidad de hechos no sancionados”. En este sentido, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo manifestó, que “(…) es facultad del Superintendente iniciar de oficio todas las investigaciones que considerar pertinentes; evidenciándose del libelo de la demanda que, tal como de manera textual expusieron los recurrentes, ‘Se acordó la apertura de oficio de un procedimiento Administrativo por la supuesta practica (sic) prohibida contenida en el artículo 10.1 de la Ley’; lo cual aunado a lo que éstos expresaron al denunciar el supuesto vicio: ‘Siendo que Procompetencia desconoce el contenido de una norma jurídica como lo es la establecida en el artículo 32 de la Ley relativo a los requisitos para iniciar una investigación, es decir, deja de aplicar la Ley’; lo cual en su criterio infringe el principio de legalidad por aparatarse de lo permitido en la norma. No obstante, y en atención al análisis de la denuncia expuesta, no se observa que del contenido del auto de apertura del inicio de la investigación de oficio violación alguna al principio de legalidad, repetimos, no desprendiéndose además, ni del acto impugnado ni del escrito que lo denuncia, cual es de manera específica la supuesta infracción en la cual incurrió la administración cuando expresó su voluntad de iniciar la investigación; circunstancia por la cual opinamos que no existe el vicio elevado”. En este contexto, para hacer referencia al principio de legalidad se hace necesario abordar el concepto del Estado de Derecho como presupuesto del derecho administrativo. Para la concepción del Estado de Derecho, el Estado, en su relación con los ciudadanos y para garantía de los derechos de éstos, se somete a un régimen de Derecho, y en su acción queda supeditado a reglas que, preservando primeramente los derechos de los ciudadanos, fija medios por los cuales puede lograr sus fines. Esta concepción supone, nítidamente establecido, un ámbito propio de actuación de los particulares, unas normas precisas de actuación de la Administración Pública, un control jurisdiccional de su aplicación y la responsabilidad por su violación. El concepto de Estado de Derecho, se configura sobre la base de unos presupuestos estructurales o principios constitucionales y en la admisión de unas técnicas jurídicas destinadas a eliminar las arbitrariedades de los órganos del Estado en ejercicio del Poder Público en su intervención en la esfera de las libertades de los particulares. Ahora bien, vistos los criterios precedentemente expuestos acerca del principio de legalidad, observa esta Corte que la parte accionante denunció que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desconoció el contenido del artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en cuanto a los requisitos para iniciar la investigación, por lo que -a su decir- dejó de aplicar la Ley. Siendo así, resulta oportuno transcribir el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 32: El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio. La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente”. Como corolario de lo anterior, se desprende que el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece la iniciación del procedimiento cuando se presuma la comisión de hechos violatorios previstos en la referida Ley, el cual podrá ser a solicitud de parte interesada o de oficio, la cual en este último caso sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Al respecto, se hace necesario traer a colación lo establecido en la Resolución impugnada en cuanto a los hechos que motivaron la apertura del procedimiento bajo análisis a los fines de verificar la existencia o no de la violación del principio de legalidad por inaplicación del artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denunciado por la parte recurrente, la cual es del tenor siguiente: “Por solicitud del Despacho del Ministro de Producción y Comercio, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició una investigación de carácter preliminar acerca de la estructura y conducta de los agentes en el mercado nacional de cemento, al considerarse pertinente examinar las condiciones de mercado de la industria del cemento y los posibles efectos de dichas condiciones en la determinación del precio del cemento Portland gris tipo I, por parte de las empresas productoras y comercializadoras en Venezuela. Dicha investigación culminó en el mes de febrero de los corrientes con un Informe de Investigación Preliminar acerca de las empresas productoras de cemento, realizado por la Dirección de Investigación y Fomento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En el mencionado Informe se observaron una serie de situaciones, que permitieron concluir preliminarmente, entre otras cosas, lo siguiente: 1.- ‘…Las variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo 1 se efectúa en magnitudes similares en tiempo y espacio. De acuerdo a los cálculos de correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años, por zonas expresados en el siguiente orden: Región Oriente: 0.96, Región Occidente: 0.96; Región capital: 0.99; Región Zulia/Andes: 0.98; Región Central/Llanos: 0.96; permiten concluir la presencia de indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas’. Como consecuencia de la investigación preliminar antes mencionada, esta Superintendencia consideró que las conductas asumidas por las empresas CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., CEMENTOS CATATUMBO, C.A., C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A. y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A., de conformidad con la información recabada en la investigación, hacían presumir la comisión de la práctica anticompetitiva establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a los acuerdos y prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización. En virtud de tal situación, mediante Resolución SPPLC/0009-2003 de fecha 09 de abril de 2003, este Despacho procedió a iniciar formalmente de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio a las empresas antes mencionadas a fin de esclarecer las presuntas responsabilidades de éstas, derivadas de la supuesta incursión en la práctica prevista en el precitado artículo. (…Omissis…) En cuanto a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A. (en lo sucesivo CEMENTOS CATATUMBO) es una sociedad mercantil legalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Tomo 4-A, N° 17, de fecha 28 de enero de 1977. Su principal objeto está referido a la instalación y operación de fábricas de cementos y sus derivados, agregados y mezclas para la construcción, así como del producto concreto (folio 786 del expediente administrativo)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). De lo anterior se desprende que la Superintendencia accionada inició una investigación de carácter preliminar acerca de la estructura y conducta de los agentes en el mercado nacional de cemento, al considerarse pertinente examinar las condiciones de mercado de la industria del cemento -donde se encuentra la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A siendo su principal objeto la instalación y operación de fábricas de cementos y sus derivados, agregados y mezclas para la construcción- y los posibles efectos de dichas condiciones en la determinación del precio del cemento Portland gris tipo I, por parte de las empresas productoras y comercializadoras en Venezuela. Asimismo, en virtud de la prenombrada investigación, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo I, efectuadas en magnitudes similares en tiempo y espacio, permitiendo lo anterior que la accionada evidenciara la presencia de indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas. Al respecto, se observa que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tutela la libertad económica, observándose que el constituyente previó esta garantía sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes por razones de seguridad, sanidad u otras de interés social, con lo cual se reconoce el principio que los particulares pueden realizar libremente cualquier actividad lucrativa siempre que lo hagan dentro de los límites fijados por las leyes dentro de un marco de respeto a los derechos de los demás. Así pues, de lo antes expuesto, que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene como propósito es regular el ejercicio de la libertad económica, tiene justificación constitucional, de la cual deriva la necesidad de establecer los límites dentro de los cuales se deben ejercer las actividades lucrativas, garantizando que no se produzcan maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir dicha libertad y asegurando con ello el establecimiento y la vigencia de un sistema de libre competencia. En este mismo sentido, riela al folio 304 al 310 de la Pieza I del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0009-2003, de fecha 9 de abril de 2003, suscrita por el Superintendente de la parte recurrida, a través de la cual se señaló lo siguiente: “Visto que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 1º tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, así como la eficiencia del mercado en beneficio de los productores y consumidores; además de prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica. Visto que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia, el control y la evaluación de las conductas realizadas por los agentes económicos que puedan afectar la libre competencia en el mercado. Visto que dentro de las atribuciones que le competen a este Organismo está la realización de las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia a través de los procedimientos administrativos, en virtud del orden público económico en juego. Visto el oficio Nº 0009000, emanado del Despacho del Ministro de la Producción y el Comercio, mediante el cual solicita a esta Superintendencia iniciar una investigación acerca del comportamiento del precio del cemento durante el período de enero a Julio del 2002, y la posible cartelización de las empresas cementeras. (…Omissis…) De acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia la Superintendencia puede abrir de oficio, ante la presunción de la comisión de hechos violatorios de la Ley, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de Competencia apreciará los hechos a los fines de verificar si los mismos podrían constituir una práctica restrictiva de la Libre Competencia. La información, hechos, y los documentos recabados permiten observar que existe un diferencial entre los precios del cemento en el mercado nacional y el mercado internacional, siendo más bajos los del último. Ahora bien, con respecto a dicha situación esta Superintendencia observa que además de no constituir necesariamente una práctica restrictiva de la libre competencia; dicha conducta pudiese responder a la diferencia de estructuras de mercado, dados a los niveles de competencia, sin embargo; esta Superintendencia observa que la colocación de producto en el mercado internacional no responde en su totalidad a la colocación de excedentes, ya que inclusive las mismas empresas registran un porcentaje de ingreso por venta permanente, y un volumen de venta igualmente permanente. (…Omissis…) En cuanto a las variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo I OBSERVA esta Superintendencia que las empresas Cemex, Cementos Caribe, Lafarge, Cementos Andinos y Catatumbo efectúan los aumentos en magnitudes similares en tiempo y espacio. De acuerdo a los cálculos de correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años, expresados por zonas en el siguiente orden: Región Oriente: 0.96; Región Occidente: 0.96; Región Capital: 0.99; Región Zulia/Andes: 0.98; Región Central/Llanos: 0.96; pueden observarse indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas. (…Omissis…) Así, tenemos que los datos, informaciones y documentos aportados al expediente, como son las respuestas a los cuestionarios, las facturas, las declaraciones de algunos clientes y las variaciones de los precios en forma simultánea en espacio y tiempo, que se identificaran y especificaran en el capítulo referido a los hechos que hacen presumir la comisión de una práctica restrictiva de la libre competencia, y la subsanación que de estos debe hacerse en los supuestos previstos en la norma, llevan a este Despacho a considerar que existen elementos que hacen presumir la realización de la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el numeral (sic) 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. ASÍ SE DECLARA. (…Omissis…) En virtud de todo lo anteriormente señalado y de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 29 y 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se ORDENA: 1. INICIAR el Procedimiento Administrativo Sancionador y ABRIR, el correspondiente expediente administrativo, agregando al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). De lo anterior se desprende que la Superintendencia recurrida aperturó el procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. de oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ante la presunción de la comisión de hechos violatorios de la referida Ley, siendo que la información, los datos y los documentos recabados en la investigación previamente realizada le permitieron evidenciar aumento de precios del cemento Portland Gris Tipo I en magnitudes similares en tiempo y espacio. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la actuación antes descrita realizada por la Administración se llevó a cabo en el marco de un procedimiento establecido en la ley especial que rige la materia como lo es la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual viene a desarrollar la regulación de la libertad económica, cuya justificación es de orden Constitucional, de acuerdo a los criterios precedentemente expuestos, por lo que no se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya incurrido en violaciones del principio de legalidad o en la inaplicación del artículo 32 eiusdem como lo señaló la recurrente, toda vez que por el contrario el procedimiento administrativo sancionatorio se inició conforme a lo previsto en la prenombrada norma, por lo que se desecha el alegato bajo análisis. Así de decide. - DE LA INMOTIVACIÓN: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo alegaron, que “La Resolución Nº SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003 nada muestra de las razones técnicas y jurídicas que sirvieron de fundamento para considerar que se tipificó en el presente caso la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 10.1 de la Ley Procompetencia, ni en cuanto a los elementos relativos al comportamiento de los precios del cemento ni en relación a los contractos efectivos entre las empresas investigadas”. Por su parte el apoderado judicial de la Superintendencia recurrida indicó sobre las razones que sirvieron de fundamento para tipificar el presente caso en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que “Como característica principal del producto indicado se entiende que se trata del Cemento Portland i: utilizado en las construcciones de concreto en general, cuando no se requieran las propiedades especiales correspondientes a los otros tipos. Esta categoría incluye el cemento blanco. El cemento Portland gris Tipo I, se encuentra en el mercado en la presentación de sacos de 42,5 Kg. Y venta a granel por toneladas, en tanto que el cemento blanco se vende en sacos de 21,5 Kg. Respectivamente. En general es utilizado para la elaboración de estructuras, muros, frisado, pisos, pavimentos, aceras, entre otros. Según estimaciones de las propias empresas este tipo. Según estimaciones de las propias empresas este tipo de cemento se utiliza en el 96% de las construcciones, lo que revela su importancia económica”. Esgrimió, que se evidenció “(…) el hecho demostrado de (sic) que durante el año 2002 los precios aplicados por las empresas presentan incrementos, realizados con gran similitud de tiempo, espacio y zonas, todo ello indicado en los estudios realizados y con mención específica en el expediente de las fuentes de la información. ¿Cómo puede explicarse tal similitud cuando en sus respuestas al cuestionario enviado por PROCOMPETENCIA, la empresa recurrente indicó que las distancias entre los centros de consumo y la planta productora de cemento generan diferencias entre los precios, en las zonas o regiones, por efectos del flete? (…)”. (Mayúsculas del original). Agregó, que el cúmulo probatorio del cual forman parte los estudios técnicos, la evolución marcada de los precios, la identidad de estrategias y las inspecciones y declaraciones, además de las pruebas cursantes en el expediente “(…) son definitivas en cuanto a la responsabilidad de la empresa sancionada dentro de la violación del artículo 10 numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cometida por el cartel del cemento en el país”. Asimismo, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo señaló, en cuanto a la denuncia de falta de motivación y falso supuesto de hecho y de derecho, que “(…) ratifica esta Representante del Ministerio Público el criterio sostenido por el Despacho a su cargo, el cual deviene de lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia cuando de manera puntual estableció, en primer lugar, el error en que incurre la parte recurrente al argumentar simultáneamente la existencia de estos dos vicios, toda vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia están conformes en señalar que son incompatibles, en virtud de (sic) que cuanto (sic) se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos (…)”. Respecto al vicio de inmotivación se hace necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar que de acuerdo a la existencia de reiterada y pacífica jurisprudencia, en relación a la inmotivación del acto administrativo, se ha concluido, que existe el referido vicio, sólo cuando el acto administrativo dictado adolece absolutamente de las razones de hecho y derecho en que se sustentó la Administración Pública para llegar a determinada decisión, evitando de este modo, que el Administrador caiga en arbitrios y permitiendo la mejor defensa de los derechos e intereses legítimos del Administrado. En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso Eduardo Simones Valladares Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación, lo siguiente: “(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados. No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto. En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). Así pues, respecto al vicio de inmotivación, se observa que de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación de los actos administrativos constituye la manifestación externa de las razones por las cuales la Administración ha tomado una decisión, ha asumido una posición, por lo que nuestra Jurisprudencia ha evolucionado con una tendencia flexibilizadora, respecto a las circunstancias que debe tomar en cuenta el Juez contencioso administrativo, para decretar que efectivamente un acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, el cual debe ostentar gran magnitud, para hacerlo susceptible de anulación. En ese contexto, la Dra. Hildegard Rondón de Sansó (‘La Motivación del Acto Administrativo’. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Caracas, 2da. Edición. 2006) refiriéndose al criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de octubre de 1992, expresó que “(…) basta con que la motivación aparezca en el expediente administrativo relativo al acto, de sus antecedentes, siempre y cuando el destinatario haya tenido acceso a tales elementos, así como también es suficiente la sola referencia del acto a la norma jurídica cuya aplicación se trate (…)”. Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (vid. Sentencia N° 1.668 de fecha 18 de julio de 2000), determinó lo siguiente: “(…) El vicio de inmotivación alegado, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios (…). (…Omissis…) En definitiva, la motivación insuficiente del acto administrativo, únicamente es capaz de originar su nulidad, cuando el interesado se encuentra impedido de conocer los fundamentos legales y, los supuestos de hecho en que se basó el mismo, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados, pudiéndose considerar a una resolución como verdaderamente motivada, cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y, cuando estos consten efectiva y explícitamente en el expediente (Vid. Sentencia N° 1.156 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2003). Es así, que resulta evidente entonces, la tendencia de la jurisprudencia de reducir la exigencia de una motivación amplia y extensa, bastando únicamente en consecuencia, que del expediente consten los alegatos de las partes, así como los hechos en los que se fundamenta el acto administrativo y, el acceso que a los mismos tenga su destinatario. (…Omissis…) Ahora bien, de la ligera lectura del transcrito acto administrativo resulta evidente para este sentenciador, que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, sí tuvo conocimiento de las razones por las cuales la Administración -Dirección General de Recursos Humanos- procedió a removerlo del cargo que ejercía en la Cárcel Nacional de Trujillo, no creándole en consecuencia, algún estado de indefensión en virtud de que el propio acto administrativo recurrido, constituye el medio idóneo para que el interesado conociera y, tuviera la oportunidad de desvirtuar los motivos del mismo, en razón de lo cual estima esta Corte que la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005 antes identificada, no adolece del vicio de inmotivación denunciado por la recurrente (…)”. (Resaltado y subrayado del original) En atención a las consideraciones expuestas, es de acotar que la motivación del acto administrativo no tiene que ser amplia, ni implica tampoco un análisis riguroso de los elementos que se han tomado en cuenta para emitir una determinada decisión, basta que sea suficiente para que el administrado tenga conocimiento de los fundamentos de la actuación de la Administración, pudiendo inferir del texto del acto, los basamentos legales y los supuestos de hecho constitutivos de los motivos de la decisión, siempre obviamente, que su destinatario pudiera tener acceso a tales elementos. Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar el acto administrativo impugnado a los fines de determinar la procedencia o no del vicio de inmotivación esgrimido por la parte accionante en cuanto a las razones en que se fundamentó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para considerar que se tipificó en el presente caso la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para lo cual observa lo siguiente: Primeramente, es necesario aclarar que la sociedad mercantil Cementos Catatumbo tiene por objeto principal la instalación y operación de fábricas de cementos y sus derivados, agregados y mezclas para la construcción, según se desprende del registro mercantil de dicha empresa el cual riela a los folios 784 al 788 de la pieza IV del expediente administrativo. Asimismo, se desprende del folio 79 al 88 de la Pieza I del expediente administrativo que la sociedad mercantil Cementos Catatumbo ofrece solamente cemento Clinker y cemento Portland Gris Tipo I, siendo que su capacidad alcanza a 720.000 toneladas al año. Dicha empresa se encuentra ubicada en el Estado Zulia, posee un centro de distribución en la ciudad de Maracaibo y varios distribuidores independientes en la zona Occidental del país. En este mismo contexto, se hace necesario resaltar que el cemento Portland Gris Tipo I es utilizado en construcciones de concreto en general cuando no se requieran propiedades especiales correspondientes a los otros tipos. Esta categoría incluye al cemento blanco. El cemento Portland Gris Tipo I, se encuentra en el mercado en la presentación de sacos de 42,5 Kg. y venta a granel por toneladas, en tanto que el cemento blanco se vende en sacos de 21,5 Kg. Respectivamente. En general es utilizado para la elaboración de estructuras, muros, frisado, pisos, pavimentos, aceras, entre otros. En virtud de lo anterior, la Superintendencia recurrida determinó que el cemento Portland Gris Tipo I y el Cemento Blanco, en términos de uso y en términos de precios, no representan sustitutos entre sí ambos productos, señalando igualmente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución impugnada que: “De esta forma, considerando la información analizada, esta Superintendencia concluye que el cemento Portland Gris Tipo I no tiene productos sustitutos, ya que: - Sustituir el cemento gris por otro tipo de cemento como por ejemplo el cemento blanco, resulta costoso para el consumidor, al considerar que el consumo se realiza en la mayoría de los casos en volúmenes considerables, de acuerdo al tamaño de la obra, además que la utilización del cemento blanco queda para trabajos de acabado de la obra, en tanto que el cemento Portland Gris Tipo I es utilizado para labores de construcción. - Considerando que los tipos de cemento que se encuentran dentro de la categoría del cemento Portland tienen una especificidad en cuanto a la combinación de sus componentes, siendo cada uno de estos utilizados de acuerdo a los requerimientos de las obras en donde serán aplicados, se concluye que, ni el cemento Portland Gris Tipo I ni el resto de los cementos aluminosos e hidráulicos, ni el cemento blanco son considerados como sustitutos del cemento Portland gris tipo I (…)”. Ello así, se desprende de lo anterior que el cemento Portland Gris Tipo I no podría ser sustituido por motivos económicos ya que resulta menos costoso para el consumidor que otros tipos de cementos y por motivos de utilidad, toda vez que debido a sus componentes tiene una especificidad que no permite que el resto de los cementos aluminosos e hidráulicos ni el cementos blanco sean sustitutos del mismo. Continuando con esta misma línea argumentativa, en lo que se refiere al mercado geográfico observa esta Corte que en el precio del producto necesariamente debe influir la zona donde se encuentre la empresa productora o la distribuidora y el comprador, puesto que deben tomarse en consideración los costos de transportes y fletes. Esto quiere decir que dado los costos de transacción que implica el transporte del producto de un sitio a otro más alejado, delimita en lo que puede denominarse áreas geográficas para la comercialización del cemento Portland Gris Tipo I. Ahora bien, con respecto al precio del producto y su variación resulta oportuno destacar que rielan a los folios 49, 52-56, 64 y 65-74, 81-84, 90, 109-136, 138 y 139, 145, 147-154, 190, 228, 235, 262, 272, 276, 455-458, 566, 778, 814, 891, 892, 453-572, 555-568, 777-810, 813-876, 890-964, 1029, 1492 del expediente administrativo, datos suministrados por las empresas cementeras investigadas, a través de los cuales se evidencia que los precios del producto cemento Portland Gris Tipo I presentaban variación similar entre enero y septiembre del año 2002, siendo que dicha variación comenzó a disminuir desde el mes de octubre de ese mismo año, lo cual se desprende del gráfico de variación de precios del prenombrado cemento, inserto al folio 127 del expediente judicial. Así pues, se evidencia que existe una variación imperceptible entre los precios de unas empresas respecto a las otras, considerándose -como se señalo precedentemente- que las referidas empresas se encuentran en diferentes regiones del país, por lo que debería existir un margen de variación en los precios causado en virtud de la existencia o no de centros de distribución, fletes y distancia entre el lugar de producción, los distribuidores y el consumidor final, siendo que la empresa recurrente, junto con la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, no tiene cobertura a nivel nacional sino que su oferta se enfoca a los Estados ubicados en la zona de Zulia/Andes (Mérida, Táchira, Trujillo, Zulia) y la zona Occidental del país (Cojedes, Lara y Falcón). En tal sentido, la Resolución impugnada valoró todos los datos, informaciones e instrumentos que reposan en el expediente administrativo para determinar que en cuanto a las variaciones al alza de los precios del cemento Portland Gris Tipo I, las empresas investigadas “(…) efectúan los aumentos en magnitudes similares en tiempo y espacio. De acuerdo a los cálculos de correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo de tres años, expresados por zonas en el siguiente orden: Región Oriente: 0.96; Región Occidente: 0.96; Región Capital: 0.99: Región Zulia/Andes: 0.98; Región Central/Llanos: 0.96 “(…)”, siendo que incrementos de precios están altamente relacionados entre las empresas investigadas. Asimismo, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó, que “(…) vistos los elementos que caracterizan al mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I en todas sus presentaciones en los mercados identificados, esta superintendencia concluye que el comportamiento de los precios a los cuales se comercializa el producto no responden a elementos propios y/o naturales de la dinámica de competencia de dicho mercado (…)”, por lo cual concluyó el procedimiento administrativo imponiendo multa a la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. En tal sentido, explanados como se encuentran los motivos en los cuales la Superintendencia accionada fundamentó la tipicidad de la recurrente en la práctica prohibida prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno verificar los supuestos de procedencia de la cartelización, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones: A tales efectos, se hace necesario traer a colación lo establecido en los artículos 113 y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contraria a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). “Artículo 114: El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley”. En otras palabras, la Norma Suprema venezolana en búsqueda de proteger íntegramente el correcto desenvolvimiento de la economía, prohíbe cualquier acto, actividad o conducta indistintamente de la forma que invista, que conlleve a materializar los efectos nocivos de un monopolio, basada en la situación originada cuando un sólo agente económico o un grupo de ellos, detenta el poder para producir, transformar, comercializar y/o distribuir un determinado producto o servicio, en detrimento del resto de los participantes en el mercado. Por su parte, el artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en su último Párrafo, afirma que el principio de la Libre Competencia es: “(…) aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio”. (Resaltado de esta Corte). En efecto, puede definirse la libre competencia, como aquel fundamento constitucional, por medio del cual los distintos agentes económicos participantes en un determinado mercado, pueden decidir el momento de incorporarse y abandonar autónomamente el mismo; sin que existan obstáculos de ningún tipo impuestos por uno o más sujetos en particular para lograr su propio beneficio, garantizando en consecuencia la eficiencia de la economía nacional. Igualmente, es necesario añadir, que sólo el Estado está facultado para imponerle las restricciones a la misma, con el objeto de evitar el abuso y asegurar la obtención del mejor desarrollo de la productividad del país, ello se fortalecerá al citar, en lo sucesivo, lo correspondiente a su fundamento legal. Continuando con esta líneas argumentativa, el lógico deducir que, la autonomía de participación dentro de las actividades económicas puede ser legalmente obstruida por parte del poder público en ejercicio de sus funciones, debido a que el Estado tiene como fin principal resguardar el progreso de su sociedad, es decir, buscar siempre el predominio del interés general y en aras de ello es que puede aplicarlas. Mientras que las barreras impuestas por los particulares, por perseguir fines completamente aislados e individuales, desligados de lo colectivo, no pueden ser permitidos por la legislación. En este sentido, la existencia del principio de la libre competencia en una economía es de gran relevancia, debido a que a través del mismo se evitan obstáculos en la entrada y salida al mercado, permitiendo la coexistencia de muchos oferentes y demandantes sin que ninguno de estos pueda imponer condiciones unilaterales para beneficio propio. Asimismo, permite que se evidencie un eficiente funcionamiento de la economía donde al no existir comportamientos monopólicos, hay ausencia de manipulación de precios y condiciones de mercado, evitando que resulte beneficiado un grupo reducido de agentes económicos. Ante tal garantía, por el contrario, se busca el progreso y crecimiento equitativo de todos los participantes en la vida económica nacional, incentivando con ello a las empresas a mejorar la calidad del producto y su valor de oferta, propiciando una dinámica más disputada. Para lograr lo anterior, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”; En tal sentido, el artículo 10 eiusdem, no permite la “concertación”, para lo cual el legislador describió los supuestos referidos a la cartelización de precios (ordinal 1º), al establecimiento de barreras de entrada (ordinal 2º), a la distribución de mercado (ordinal 3º), a la fijación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (ordinal 4º), y a la exigencia de prestaciones suplementarias indebidas (ordinal 5º). En conclusión, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 de la Ley Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas. En este sentido, es oportuno mencionar que, se entiende por cartelización, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los demás competidores, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia. De este modo, los carteles no sólo causan perjuicio hacia los competidores, sino que también afectan la economía de la sociedad en general, ya que al verse limitada la oferta se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de un único producto reinante en el comercio. Siendo así, debe indicarse que, la doctrina más liberal sostiene que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado como consecuencia del equilibrio del mismo que propugna tal doctrina. Sin embargo, tal como lo sostiene Andrés de Francisco: “Del teorema del equilibrio no se sigue que existan procesos de ajuste desde estados de desequilibrio, procesos que doten de estabilidad al propio equilibrio competitivo. Y ésta es la gran laguna teórica de la economía neoclásica y de la teoría del equilibrio general, la laguna de cómo los mercados coordinan el comportamiento individual y determinan los precios de equilibrio, supuesta su existencia. (…Omissis…) Y mientras esta laguna no quede cubierta por una buena teoría dinámica, la creencia liberal en la autorregulación del sistema competitivo de mercado tendrá como referencia no tanto la verdad (siquiera aproximada) cuanto la ficción o el dogma”. Los carteles pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. En el caso de los carteles de precios, incluso, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía, cuando las empresas involucradas en el mismo ostentan una alta participación de mercado. Quienes forman parte de un cartel no se integran productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco establecen formas de reducir costos de producción ni toman medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común. Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo nos priva de los beneficios de la oferta y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan. El daño económico causado por la formación de un cartel es equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa monopolista (daño del monopolio). Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. La renta constituye una transferencia de bienestar entre agentes económicos pero no altera el bienestar económico (total). Es importante notar que la doctrina de la Superintendencia ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos entre competidores, estableciendo tres elementos de tipicidad requeridos para que se configure una violación de este artículo, a saber: a) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores; b) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta y c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10. A) DE LOS AGENTES COMPETIDORES: Lo presente se circunscribe a lo señalado precedentemente por este Órgano Jurisdiccional en cuanto a que las empresas investigadas -Cementos Caribe, C.A., Cemex de Venezuela, S.A.C.A., Cementos Catatumbo, C.A., C.A. Fábrica Nacional de Cementos, S.A.C.A. y Corporación de Cemento Andino, C.A.- son productoras del cemento Portland Gris Tipo I, el cual también se determinó que por sus características y costos no puede ser sustituido por otro tipo de cemento. Asimismo, resulta necesario aclarar que la recurrente y la Corporación Venezolana de Cemento Andino, C.A. no tienen cobertura nacional sino que enfocan su oferta en las zonas Zulia/Andes y la Región Occidental del país. No obstante, resulta evidente que las sociedades mercantiles anteriormente mencionadas son agentes económicos que actúan como competidores de acuerdo a los ámbitos del cemento Portland Gris Tipo I, siendo que la disponibilidad del producto se encuentra sujeta a las estrategias de comercialización y distribución que adopten las empresas competidoras. Por lo tanto, en virtud de la indudable existencia de competidores en el caso de autos, observa esta Corte que se encuentra satisfecho el primer supuesto para la tipicidad del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. B) CONCIERTO DE VOLUNTADES QUE LOGRE UNA ACCIÓN CONJUNTA: Como ya fue mencionado, a objeto de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que procede la sanción. En tal sentido, en la inspección realizada por los funcionarios instructores del procedimiento en la sede de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, en fecha 6 de junio de 2003, se obtuvieron de la computadora del Vicepresidente de Comercialización y Ventas dos correos electrónicos en los cuales se hace mención a reuniones en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (APCAC) (Vid. folio 768 al 771 del expediente administrativo). Asimismo, se evidencia la existencia de una relación positiva entre los precios del producto y las variaciones de los mismos con respecto a las empresas investigadas, lo que se desprende de los folios 509, 562, 962, 1023 y 1014 del expediente administrativo: ANDINO CARIBE CATATUMBO CEMEX FNC ANDINO 1.000.000 0.967001 0.932644 0.955663 0.942721 CARIBE 0.967001 1.000.000 0.942952 0.989770 0.992332 CATATUMBO 0.932644 0.942952 1.000.000 0.957037 0.925664 CEMEX 0.955663 0.989770 0.957037 1.000.000 0.976377 FNC 0.942721 0.992332 0.925664 0.976377 1.000.000 En este sentido, observa esta Corte que siendo las características del producto las que determinan su utilización, y al ser estas tan específicas, es de esperarse que la demanda de cemento Portland Gris Tipo I sea inelástica a las variaciones en los precios. La concertación de voluntades es un elemento de tipicidad que acepta la prueba indiciaria para su demostración tales como el contacto entre competidores, similitud o alineación entre los precios, de forma tal que al ser demostrados por la Administración exigen que los investigados demuestren las razones económicas por las cuales se produce la similitud más allá de la existencia de un acuerdo entre competidores o de teorías económicas que avalan posiciones de seguimiento a un líder que pretenden mantener la legalidad de conductas y comportamientos de sectores oligopólicos. Por lo tanto, observa este Órgano jurisdiccional que la Administración demostró con pruebas indiciarias la existencia de un concierto de voluntades que tuvo como consecuencia una alza de precios relacionada con la escasa variación de los mismos entre las sociedades mercantiles competidores, por lo que se verifica la existencia del segundo supuesto para la tipicidad del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. C) SU OBJETO DEBE ESTAR CONTENIDO EN LOS ORDINALES DEL ARTÍCULO 10: Visto lo señalado en los anteriores supuestos, se aprecia que en el presente caso existen agentes competidores y concierto de voluntades en cuanto a la fijación de los precios, siendo el precio el principal instrumento de la competencia, por lo que constituir -un acuerdo de fijación de precios- implica una restricción del juego de la competencia. Por lo tanto, concluye este Corte que el objeto del concierto de voluntades -antes analizado- se encuentra contenido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: “Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”. Así las cosas, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la conducta de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. se subsume dentro de los supuestos establecidos en el ordinal 1º del artículo10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo además que de la revisión exhaustiva de la Resolución impugnada se evidencia que dicha tipicidad fue motivada suficientemente por la Superintendencia recurrida, por lo que se desecha el vicio de inmotivación denunciado por los apoderados judiciales de la parte recurrente. Así se decide. - DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO: Denunciaron, la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo impugnado, señalando que “Todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo, motivo de este, y por tanto constituye un exceso de poder por parte del órgano eminente del acto, por lo que los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la administración a fin de concretar el acto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad (…) podemos afirmar que constituye una ilegalidad el (sic) que los actos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre las bases de realidades distintas a las existentes o acreditadas en el expediente administrativo”. Expusieron, que “Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto como lo ha hecho y ha quedado demostrado en el expediente administrativo del caso, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales”. Por su parte, el representante judicial de la Superintendencia recurrida sostuvo, en torno a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho e inmotivación que la Jurisprudencia ha sido enfática al indicar la incongruencia al alegar conjuntamente la existencia de ambos vicios, siendo que además “(…) de una simple revisión del acto administrativo, se encuentra cumplida la exigencia legal de motivación del acto, que se refiere a un (sic) fundamentación precisa, conformada por términos sucintos y lacónicos. En el presente acto, no sólo se cumple con este mínimo requisito exigido por la ley y explicado jurisprudencialmente, sino que además el acto abunda en descripciones técnico-económicas acerca del soporte fáctico y jurídico en que (sic) basó la resolución (sic) sancionatoria contra C. CATATUMBO (…). Ello descartaría por completo la mera posibilidad de inmotivación del acto administrativo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Asimismo, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo esgrimió, en cuanto al vicio denunciado, que “(…) consta en el expediente llevado por el citado organismo la realización de distintas actuaciones, entre ellas, informes, investigaciones, testimoniales que determinaron la existencia de los supuestos establecidos para poder concluirse la presencia de las condiciones establecidas en la Ley para decidirse que en efecto se cometió el ilícito, razón por la cual declaramos que no existe en cuanto a este punto el vicio del falso supuesto de hecho alegado”. En cuanto a los vicios denunciados esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº1708 del 24 de octubre de 2007, caso: Constructora Termini S.A contra el Estado Anzoátegui ha señalado lo siguiente: “Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004, caso Diómedes Potentini Millán)”. En cuanto a la anulabilidad de actos administrativos por el referido vicio la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº46 del 17 de enero de 2007 caso: Federación Farmacéutica Venezolana y Colegio Farmacéutico del estado Sucre contra la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), destacó que: “(…) se considera oportuno hacer referencia a la doctrina que respecto de los vicios no invalidantes ha sido desarrollada por esta Sala. Así, se ha señalado que para que pueda ser anulada una decisión administrativa por falso supuesto de derecho, es necesario que resulten totalmente falsos el o los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento para la aplicación de la norma. Cuando la falsedad es sólo parcial, pero no absoluta, es necesario verificar si los alcances de aquélla (de la falsedad) son de una entidad tal que puedan conducir a enervar el acto; esto es, en otros términos, que debe evaluarse si abstracción hecha de lo que es falso, el resto de los hechos que sí son ciertos fundamentan adecuadamente o no al acto administrativo; de tal manera que si resultan ciertas y demostradas las demás circunstancias de hecho, aun cuando la otra sea falsa, ello necesariamente conduce a que el acto no debe ser anulado. (Vid. Sent. N° 6.065 dictada por esta Sala en fecha 2 de noviembre de 2005)”. Respecto al vicio sub examine, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. en su escrito recursivo, se limitaron a esgrimir criterios doctrinales sobre el falso supuesto de hecho y de derecho sin señalar en ningún momento de qué manera el acto administrativo impugnado incurrió en los referidos vicios. En este mismo sentido, se advierte que este Órgano Jurisdiccional no puede suplir los argumentos no expuestos por la representación judicial de la recurrente, en consecuencia al no evidenciarse los supuestos fácticos por los cuales consideró la referida parte que la Resolución objeto de impugnación adolecía del vicio de falso supuesto. Por lo tanto resulta forzoso para esta Corte desechar la referida denuncia. Así se decide. - DEL MONTO DE LA MULTA IMPUESTA: Tipificada como ha sido la conducta de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. dentro del supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el punto referido al alegado error en el monto de la multa impuesta, argumentado por los apoderados judiciales de la prenombrada sociedad mercantil como punto previo en su escrito recursivo, y a tal efecto observa lo siguiente: Los apoderados judiciales de la parte accionante solicitaron “(…) la modificación de la sanción impuesta y la ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas de nuestra representada, expresadas las mismas en valores históricos, tal y como corresponde a estos efectos. A ese respecto, anexamos (…) Estado de Ganancias y Perdidas (sic) auditados, correspondiente al ejercicio económico de 2002, en donde se puede determinar que el valor de las ventas brutas globales asciende en dicho ejercicio a la cantidad de Bs. 38.625.088.259. Ahora bien, el total de las ventas brutas al mercado nacional para ese ejercicio, las cuales nunca nos han sido solicitadas, fueron de 29.995.818,89 por lo que al calcular el 0.5% sobre ese valor como se indica en la Resolución recurrida, nos da un resultado de ciento cuarenta y nueve millones novecientos setenta y nueve mil noventa con 97 céntimos (Bs. 149.979.090), de ventas brutas al mercado nacional durante el ejercicio económico 2002 (…)”. (Resaltado del original). Por su parte el apoderado Judicial de la Superintendencia recurrida señaló, con respecto al punto previo alegado por la parte actora en torno a la imposición de la multa, que “(…) esta representación ratifica lo expuesto en la resolución (sic) y en el pronunciamiento posterior cursante en la última pieza acerca del monto del pago de multa impuesta a las empresas sancionadas, estimando irrelevante añadir cualquier otro argumento al respecto dada la suficiencia en este punto del acto administrativo sancionatorio y su posterior puntualización, con fundamento a lo previsto en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relacionado con la cuantía de la sanción, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Asimismo, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo adujo, en torno a la imposición de la multa que “(…) se aprecia, que el organismo accionado en distintas oportunidades procedió a corregir el error en el cual había incurrido, ello a petición de los recurrentes, e igualmente consta, tal como lo afirman los demandantes, el organismo consideró que los balances estaban suscritos, por el contador público de la empresa recurrente, siendo ello no fue suficiente para ser tomado como un documento probatorio, tan es así, que los propios recurrentes reconocen la falta de auditoria (sic) de los mencionados balances; todo lo cual nos permite señalar que, la apreciación de la administración en cuanto al concepto referido a las ventas brutas globales como el monto relacionado con la multa se encuentran ajustados a derecho, por lo que, no prospera el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, en virtud de haberse decidido y así haber quedado comprobado en el cuerpo del expediente que contienen la investigación, la existencia de los supuestos requeridos para que proceda la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 10.1 de la Ley que rige la materia”. Respecto al tema, resulta oportuno indicar que una sanción administrativa es aquella manifestación o pronunciamiento emanado de un organismo perteneciente a la estructura de la Administración Pública de un Estado, que resulta de un determinado procedimiento e incluye diversas etapas de investigación y verificación, con el fin de castigar la comisión de una práctica prohibida por la Ley. Por consiguiente, en lo que respecta al principio de Libre Competencia y al Derecho de Libertad Económica en Venezuela, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como Órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atenten con las figuras mencionadas y tuteladas por la normativa jurídica. Es por ello, que la realización de una práctica restrictiva de la libre competencia como lo es la cartelización, genera graves efectos en el mercado y en la sociedad, su materialización conlleva inmediatamente a la apertura de un procedimiento administrativo, por medio del cual se realizarán las investigaciones pertinentes, para así determinar si realmente se produjo dicha práctica o no, en caso de haberse determinado efectivamente su ejecución, el organismo administrativo dictará su decisión, imponiendo en este caso una multa, como ordenes para paralizar dicha acción e impedir que se sigan proliferando. Ahora bien, esta Corte debe hacer mención al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha interpretado como la adecuada ponderación que debe realizar la Administración al momento de imponer la sanción, aun en aquellos casos en los que la norma le confiera cierto margen de discrecionalidad con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de sus fines (vid. sentencia Nº 4913 de fecha 13 de julio de 2005, caso: Antonio Ortega Bruces). Ello así, a fin de decidir lo peticionado, debe esta Corte analizar el contenido de los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 49: Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa. Artículo 50: La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: 1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; 2º La dimensión del mercado afectado; 3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente; 4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; 5ª La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”. Vistos los artículos anteriormente transcritos, observa este Órgano Jurisdiccional que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia regula las sanciones que se impondrán en razón de las infracciones a la Ley. Asimismo, regula lo relativo a la forma en que serán impuestas las responsabilidades de los infractores, fijando el monto de las sanciones en razón de las infracciones a las disposiciones contenidas en el Capítulo II del Título II de la Ley (Prácticas Prohibidas). En tal sentido, se evidencia del Capítulo VII de la Resolución impugnada, referido a la sanción, lo siguiente: “Además, la estimación de la multa hecha por esta Superintendencia tuvo en cuenta que la práctica anteriormente detectada tiene una duración de al menos un año, contados desde enero de 2002 hasta abril de 2003, fecha a partir de la cual se estableció el control de precios del producto, siendo las mismas causantes de distorsiones en el normal desenvolvimiento de las condiciones del mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I, en donde las empresas involucradas tienen una participación en conjunto del 100% del mercado. Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a IMPONER la multa correspondiente al 0,5% de las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, lo que es equivalente a (…) doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A.”. (Mayúsculas y resaltado del original). Así pues, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su decisión describió el contexto en el cual se verificó la realización de las prácticas prohibidas, siendo dicho contexto el que delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se estableció atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia determinó cuan responsable fue la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impuso multa a la sociedad mercantil Cementos Catatumbo del 0,5% de “las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002 (…) lo que es equivalente a (…) doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 790 al 810 del expediente administrativo, los estados financieros de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo al 31 de diciembre de 2002, a través de los cuales se evidencia que existe discrepancia entre la multa impuesta y el monto correspondiente a las ventas brutas de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, siendo el 0,5% de dichas ventas -según lo establece la propia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución impugnada- la cantidad que constituye la referida multa, por lo que no queda claro el monto dinerario específico que tomó en cuenta la Superintendencia recurrida para efectuar el cálculo de la multa correspondiente a la sociedad mercantil accionante. Así, aún cuando per se ello no resulta violatorio de los principios de proporcionalidad de las sanciones, lo cierto es que sí vicia por inmotivación la sanción impuesta, siendo que no puede esta Corte determinar la correspondencia entre la multa impuesta y los parámetros que sirvieron de base para calcular su cuantía. Lo anterior lleva a esta Corte a declarar, tal y como lo hiciere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisión Nº 1363 del 23 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito S.A.C.A., la nulidad del “monto de la multa”, debiendo en consecuencia, ordenar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, proceder de nuevo a su cálculo de conformidad con los precitados artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sobre la base de los estrictos parámetros para su determinación. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto y luego del análisis exhaustivo realizado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de todos los vicios denunciados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A., este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en consecuencia CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado en cuanto a la determinación de la cartelización prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dentro de la cual fue subsumida la conducta de la empresa recurrente y ANULA PARCIALMENTE la Resolución objeto de impugnación solamente en cuanto al monto de la multa impuesta. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CEMENTOS CATATUMBO C.A.”, contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2.- Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en cuanto a la determinación de la cartelización por parte de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. 3.- Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en cuanto al monto de la multa impuesta a la recurrente. 4.- Se ORDENA a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a efectuar nuevamente el cálculo de la multa correspondiente a la sociedad mercantil Cementos Catatumbo, C.A. según los parámetros por ella misma fijados en la Resolución parcialmente confirmada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-N-2004-001177 AJCD/14 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________. La Secretaria Accidental.