TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2012-000066
En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo especial y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por las Abogadas Rosana Margarita Arroyo Arias, Mary Carmen García Urbano, Adriana Randelli González y Sol Scarlet Díaz Guerrero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.332, 80.072, 114.353 y 69.347, respectivamente, actuando la primera en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y las tres últimas como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil LA CORPORACIÓN DE ABASTECIMIENTO Y SERVICIOS AGRÍCOLAS, S.A. (LA CASA, S.A.), empresa del Estado adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, conforme a la Disposición Transitoria Vigésima Primera, Numeral 1 del Decreto Nº 6.732, del 2 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.202 de fecha 17 de junio de 2009 inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de agosto de 1989, quedando anotado bajo el Nº 44, Tomo 36-A-Pro., cuya última modificación fue inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 22 de julio de 2010, bajo el Nº 22, Tomo 72-A; contra las sociedades mercantiles RAMÓN VIZCAÍNO INTERNACIONAL, C.A. y SEGUROS QUALITAS, C.A., esta última en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la primera.
El 13 de agosto de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente asunto, admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar a la Procuradora General de la República, citar a las sociedades mercantiles Ramón Vizcaíno Internacional, C.A. y Qualitas C.A. y se ordenó abrir cuaderno separado con el fin de tramitar la solicitud de la medida cautelar de embargo preventivo requerida en el asunto principal signado con la nomenclatura AP42-G-2012-000790.
En esa misma oportunidad se abrió el presente cuaderno separado.
El 27 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el 1º de octubre del mismo año.
Por auto de fecha 1º de octubre de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de embargo, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES Y EJECUCIÓN DE FIANZAS DE ANTICIPO ESPECIAL Y DE FIEL CUMPLIMIENTO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 9 de agosto de 2012, los apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela y la sociedad mercantil La Corporación de Abastecimientos y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.) interpusieron demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo especial y de fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo contra las sociedades mercantiles Ramón Vizcaíno, S.A. y Seguros Qualitas, C.A., con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:
Mencionaron, que “(…) interponen la presente demanda en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, y La Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.) empresa del Estado Venezolano, contra las sociedades mercantiles RAMÓN VIZCAÍNO INTERNACIONAL, S.A., y SEGUROS QUALITAS, C.A., en razón del incumplimiento del Contrato de Obras Nº 397-10-2008, (…), siendo estimada la demanda en la cantidad de dos millones novecientos diecinueve mil cuatrocientos ocho Bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 2.919.408,95), equivalente a treinta y dos mil cuatrocientos treinta y siete unidades tributarias con ochenta y siete centésimas (32.437,87 U.T.), de acuerdo al valor de la unidad tributaria establecido en la Providencia Administrativa Nº SNAT/2012/0005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial Nº 39.866, de noventa bolívares sin céntimos (Bs. 90,00)”. (Mayúsculas, paréntesis y negrillas del escrito)
Destacaron, que “En fecha 14 de noviembre de 2008, LA CORPORACIÓN DE ABASTECIMIENTO Y SERVICIOS AGRÍCOLAS, S.A. (LA CASA, S.A.), (…), suscribió con la sociedad mercantil RAMÓN VIZCAÍNO INTERNACIONAL, S.A., (…), el Contrato de Obras Nº 397-10-2008, (…), para la ejecución de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE UN (01) FRIGORIFICO (sic) DE VEINTIÚN MIL METROS CÚBICOS (21.000 M³) EN LA CIUDAD DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del demandante).
Alegaron que “A través del mencionado Contrato, en su Artículo 4, ‘LA CONTRATISTA’ se obligó a ejecutar la obra mencionada, en un plazo de ocho (08) meses, contado a partir de la suscripción del mismo, debiéndose dejar constancia del inicio de los trabajos mediante Acta firmada por el Ingeniero Residente y el Ingeniero Inspector de la obra. El inicio de la obra tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2008 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “El precio inicial pactado para la ejecución del Contrato fue la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.241.300,00), incluido el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente al nueve por ciento (9%). Posteriormente, dicho monto fue objeto de reconsideración, estableciéndose en VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 27.958.405,47), incluido el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente al doce por ciento (12%) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, arguyeron que “(…) ‘LA CASA, S.A.’ pagó a ‘LA CONTRATISTA’ la cantidad total de ONCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 11.699.100,00), a razón de Nueve Millones Doscientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 9.285.000,00), por concepto de Anticipo Nº 1; y Dos Millones Cuatrocientos Catorce Mil Cien Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.414.100,00), por concepto de Anticipo Especial, tal como se evidencia de las valuaciones por anticipo y anticipo especial, de fechas 01 de diciembre de 2008 y 09 de noviembre de 2010 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron que “LA CONTRATISTA’ de conformidad con lo estipulado en el Contrato, constituyó a favor de ‘LA CASA, S.A.’, Contrato de Fianza de Anticipo Nº 01-1004228, otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS QUALITAS, C.A., hasta por la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 9.285.000,00), con la finalidad de garantizar el reintegro del cien por ciento (100%) del anticipo contractual que le fue pagado (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).
Adujeron, que “(…) a efectos de garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Obra, la misma aseguradora se constituyó en fiadora y principal pagadora de ‘LA CONTRATISTA’, hasta por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.785.500,00), equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato, mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-1004229, a favor de la República (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Argumentaron, que “(…) la misma aseguradora se constituyó en fiadora y principal pagadora de ‘LA CONTRATISTA’, a los fines de garantizar el reintegro del cien por ciento (100%) del anticipo contractual especial, mediante Contrato Nº 01-1006716, hasta por la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 2.414.100,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Precisaron, que “(…) una vez realizado el pago convenido en el Contrato de obra in commento y vencido el plazo para su ejecución, y sucesivas prórrogas, con vencimiento la última de ellas en fecha 31 de octubre de 2010, se produjo el grave e injustificado incumplimiento de ‘LA CONTRATISTA’ respecto de las obligaciones asumidas frente a ‘LA CASA, S.A.’, con relación a la terminación y entrega de la obra, lo cual resulta únicamente imputable a aquella, tal como se desprende del Informe sobre Situación Administrativa de la Obra, (…) Finiquito de Obra por el período comprendido desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el 19 de julio de 2011; Corte de Cuenta de la ejecución de la obra; y valuaciones Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 y sus respectivos reportes de inspección. En estos últimos, la empresa inspectora señaló que ‘LA CONTRATISTA’ presentó muy bajo rendimiento en la ejecución de las actividades, lo que arrojó un retraso en la construcción general de la obra, señalando además en el reporte levantado en el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2010 al 25 de septiembre de 2010, correspondiente a la valuación Nº 10, que en la obra no se encontraban los materiales para las instalaciones frigoríficas y eléctricas (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Destacaron, que “(…) ‘LA CONTRATISTA’ amortizó la cantidad de Bs. 9.285.000,00, tal como se evidencia de las diez (10) valuaciones debidamente suscritas por las partes, en virtud de lo cual, se resolvió aprobar la rescisión del Contrato suficientemente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, según se desprende de la Resolución de la Junta Directiva de ‘LA CASA, S.A.’ Nº JD-2011-420, Acta Nº 17, de fecha 15 de agosto de 2011 (…)” (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Indicaron, que “En fecha 24 de agosto de 2011, el (…) Presidente de ‘LA CASA, S.A.’, notificó a ‘LA CONTRATISTA’, mediante oficio PRE-Nº 00410-2011, de esa misma fecha, de dicha rescisión; asimismo se hizo referencia de dicha comunicación, que la rescisión obedeció a la declaratoria judicial concursal emanada del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de San Sebastián, España, mediante Auto de fecha 29 de marzo de 2011, así como por el incumplimiento en los plazos de ejecución de la obra contratada (…)” (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Mencionaron, que “(…) en fecha 05 (sic) de septiembre de 2011, el (…) Presidente de ‘LA CASA, S.A.’, mediante oficios (sic) Nº OPRE/GCJ/DL/438/2011 y OPRE/GCJ/DL/439/2011, de fecha 30 de agosto de 2011, notificó a la Sociedad Mercantil SEGUROS QUALITAS, C.A., en su condición de garante del Contrato Nº 397-10-2008, del incumplimiento de las obligaciones contraídas por ‘LA CONTRATISTA’, para que procedieran a efectuar el reintegro del anticipo no amortizado conforme al contrato de fianza por anticipo especial, así como el pago de la indemnización correspondiente según contrato de fianza de fiel cumplimiento (…)”. (Negrillas y mayúsculas del demandante).
Arguyeron, que “(…) el monto a ser reintegrado a ‘LA CASA, S.A.’, por concepto de anticipo no amortizado, correspondiente al veinte coma sesenta y tres por ciento (20,63%), es la suma de dos millones cuatrocientos catorce mil cien Bolívares sin céntimos (Bs. 2.414.100,00)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por otra parte, señalaron, que “(…) ‘LA CONTRATISTA’ debe pagar a nuestras representadas por concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la rescisión del Contrato por incumplimiento culposo, la cantidad de quinientos cinco mil trescientos ocho Bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 505.308,95), equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Demandaron la “(…) Ejecución de las Fianzas de Anticipo Especial y de Fiel Cumplimiento otorgadas por la sociedad mercantil SEGUROS QUALITAS, C.A., mediante los Contratos Nros. 01-1006716 y 01-1004229, respectivamente, hasta por la cantidad de Bs. 2.414.100,00 y Bs. 2.785.500,00, respectivamente”. (Negrillas y mayúsculas de los demandantes).
Asimismo, solicitaron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y los artículos 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de garantizar las resultas del presente juicio que “(…) se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS QUALITAS, C.A., hasta por el doble de las sumas afianzadas, más las costas procesales, calculadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%), a los fines de salvaguardar preventivamente los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, y de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que “Para la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Juez deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, ‘bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados’, tal como lo establece el según (sic) el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
Indicaron, que “(…) se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama a favor de mis representadas, con base en i) el Contrato de Obras Nº 319-10-2008, Addendum Nº 1 y 2, suscrito entre ‘LA CASA, S.A.’ y la sociedad mercantil Ramón Vizcaíno Internacional, S.A.; ii) Resolución Nº JD-2011-420, de fecha 15 de agosto de 2011, mediante la cual se aprobó Rescindir unilateralmente el Contrato de Obras Nº 397-10-2008; iii) Valuaciones de Obras Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, y Valuación de Anticipo Especial suscrita por las partes, en las cuales se evidencia el monto del anticipo pagado correspondiente al sesenta y tres por ciento (63%) del precio del Contrato; y iv) Documentos de Fianza de Anticipo Especial y de Fiel Cumplimento otorgados por la empresa aseguradora codemandada a favor de ‘LA CASA, S.A.’” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Mencionaron, en cuanto al periculum in mora, “(…) que dicho requisito se encuentra acreditado en el presente caso con la presunción grave de insolvencia de la contratista demandada, en virtud que mediante Auto dictado en fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, se declaró en concurso voluntario a la deudora Ramón Vizcaíno Internacional, S.A., quien conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometida a la intervención de los administradores concursales designados en esa misma decisión judicial (…)”.
Finalmente solicitaron, que se condenara a las demandadas al pago de: “PRIMERO: La cantidad de dos millones cuatrocientos catorce mil cien Bolívares sin céntimos (Bs. 2.414.100,00), por concepto de anticipo especial no amortizado, cuyo reintegro fue garantizado mediante Contrato de Fianza de Anticipo Especial Nº 01-1006716, otorgada por Seguros Qualitas, C.A. (…) SEGUNDO: La cantidad de quinientos cinco mil trecientos (sic) ocho Bolívares con Noventa y cinco céntimos (Bs. 505.308,95), por concepto de indemnización por daños y perjuicios calculada en un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, objeto del contrato Nº 397-10-2008, cuyo fiel cumplimiento fue garantizado mediante Contrato Nº 01-1004229, otorgada por Seguros Qualitas, C.A. (…) TERCERO: La corrección monetaria sobre las cantidades demandadas, en razón de la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo y disminución del poder adquisitivo, la cual deberá ser fijada con base en el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país (…) CUARTO: Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Estimaron, la presente demanda en la cantidad de Dos Millones Novecientos Diecinueve Mil Cuatrocientos Ocho Bolívares con Noventa Y Cinco Céntimos (Bs. 2.919.408,95) correspondientes a la sumatoria de los montos demandados, y que se declarara con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación, mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2012, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer de la presente demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo especial y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la sustituta del Procuradora General de la República y las apoderadas judiciales de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (la Casa, S.A.), para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
1. De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Ahora bien, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Respecto a la medida de embargo preventivo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
(…Omissis…)
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”.
En tal sentido, el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
2. Del análisis del fumus boni iuris
De las actas que integran la presente causa se desprende que la misma tiene lugar con ocasión “(…) del incumplimiento del Contrato de Obras Nº 397-10-2008, (…), celebrado entre la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.), y la sociedad mercantil Ramón Vizcaíno Internacional, S.A., el cual había sido afianzado por la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A., siendo esta última la parte demandada por ejecución de fianza de anticipo por su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa, por las cantidades “(…) de Bs. 2.414.100,00 y Bs. 2.785.500,00, respectivamente (…)”.
Ahora bien, a los fines de argumentar la solicitud de la medida cautelar, señalaron, que “(…) se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama a favor de mis representadas, con base en i) el Contrato de Obras Nº 319-10-2008, Addendum Nº 1 y 2, suscrito entre ‘LA CASA, S.A.’ y la sociedad mercantil Ramón Vizcaíno Internacional, S.A.; ii) Resolución Nº JD-2011-420, de fecha 15 de agosto de 2011, mediante la cual se aprobó Rescindir unilateralmente el Contrato de Obras Nº 397-10-2008; iii) Valuaciones de Obras Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, y Valuación de Anticipo Especial suscrita por las partes, en las cuales se evidencia el monto del anticipo pagado correspondiente al sesenta y tres por ciento (63%) del precio del Contrato; y iv) Documentos de Fianza de Anticipo Especial y de Fiel Cumplimento otorgados por la empresa aseguradora codemandada a favor de ‘LA CASA, S.A (…) que dicho requisito se encuentra acreditado en el presente caso con la presunción grave de insolvencia de la contratista demandada, en virtud que mediante Auto dictado en fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, se declaró en concurso voluntario a la deudora Ramón Vizcaíno Internacional, S.A., quien conservara las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometida a la intervención de los administradores concursales designados en esa misma decisión judicial” (Mayúsculas, resaltado del original).
En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2011-0880, de fecha 2 de junio de 2011, caso: Estado Carabobo vs. Sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A.).
Ello así, haciendo el análisis de la medida cautelar solicitada, cual es la de embargo preventivo, observa esta Corte que la parte accionante -La República Bolivariana de Venezuela y la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.),- solicitaron la referida medida sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A., para garantizar las resultas de la demanda por ejecución de fianza de anticipo. Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la parte demandante consignó:
1) Copia del Contrato Nº 397-10-2008 de Adjudicación de la Obra: “CONSTRUCCIÓN DE UN (01) FRIGORIFICO (sic) DE VEINTIÚN MIL METROS CÚBICOS (21.000 M³) EN LA CIUDAD DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
2) Copia del Proyecto de Memoria Descriptiva.
3) Copia simple del Acta de Paralización de Obra Nº 1.
4) Copia simple del Acta de Reinicio de Obra Nº 1.
5) Copia simple del Acta de Paralización de Obra Nº 2.
6) Copia del Addendum Nº 1 al Contrato de Obra Nº 397-10-2008.
7) Copia del Addendum Nº 2 al Contrato de Obra Nº 397-10-2008.
8) Copia Simple de Valuación de Anticipo.
9) Copia Simple de Valuación de Anticipo Especial.
10) Copia Certificada de la Fianza de Anticipo Nº 01-1004228, emitida por la empresa Seguros Qualitas, C.A.
11) Copia del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-1004229 emitida por la empresa Seguros Qualitas, C.A.
12) Copia del Contrato de Fianza de Anticipo Especial Nº 01-1006716 emitida por la empresa Seguros Qualitas C.A.
13) Copia simple del Contrato de Servicio de Inspección Nº 426-12-2008, emanada de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, (la CASA, S.A.), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.
14) Copia simple del Informe sobre la situación administrativa de la Obra “CONSTRUCCIÓN DE UN (01) FRIGORIFICO (sic) DE VEINTIÚN MIL METROS CÚBICOS (21.000 M³) EN LA CIUDAD DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA (sic)”.
15) Copia simple de la Autorización otorgada por escrito por la Junta Directiva de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, (La CASA, S.A.), para rescindir unilateralmente el contrato de obra nº 397-10-2008, por considerar que existía incumplimiento por parte de la Empresa Ramón Vizcaino Internacional, S.A.
16) Copia simple del Oficio PRE-No 00410-2011 de fecha 24 de agosto de 2011, emanada de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, (La CASA, S.A.), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, mediante la cual notificó a la Empresa Ramón Vizcaino Internacional, S.A. de la rescisión del contrato Nº 397-10-2008.
17) Copia simple del Oficio OPRE/GC/DL/439-2011 de fecha 30 de agosto de 2011, emanada de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, (La CASA, S.A.), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, mediante la cual notificó a Seguros Qualitas, C.A., de la rescisión del contrato Nº 397-10-2008 suscrito entre la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, (La CASA, S.A.) y la Empresa Ramón Vizcaino Internacional, S.A.
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, especialmente del contrato de fianza de anticipo especial (vid. folio 128) suscrito entre La Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas (LA CASA, S.A.) y la sociedad mercantil Seguros Qualitas, C.A., en la cual se estableció como monto afianzado hasta por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Catorce Mil Cien Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.414.100,00), por lo que lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora. Tal circunstancia se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares de la República Bolivariana de Venezuela y la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.), aquí demandantes gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la República Bolivariana de Venezuela y la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.), frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la prestación de un servicio público destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- la Construcción de un (1) Almacén Frigorífico de Veintiún Mil Metros Cúbicos (21.000 m³) en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, que incide directamente en el derecho a la disponibilidad y acceso oportuno y suficiente de alimentos de calidad que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas, siendo este un derecho colectivo que aparentemente se estaría afectando con la decisión que se dicte. Ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de haberse configurado el requisito del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
3.- De la ejecución de la medida cautelar solicitada.
Verificado como ha sido el cumplimiento del fumus boni iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA Medida Preventiva de Embargo contra la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A., hasta por la cantidad: de Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.552.430,00); el cual comprende la sumatoria de los siguientes montos:
1.- CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.828.200, 00) que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda en “DOS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.414.100,00)”, por concepto de ejecución de la Fianza de Anticipo Nº 01-1006716.
2.- El treinta por ciento (30%) del monto demandado, que se trascribe en la cantidad de SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 724.230,00) por concepto de costas procesales.
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo sobre los bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 eiusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.552.430,00), a ejecutarse sobre los bienes de la Sociedad Mercantil Seguros Qualitas, C.A.
2. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la empresa Ramón Vizcaíno Internacional, C.A, sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
3.- Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4.- Se ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.
5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/07
Exp. Nº AW42-X-2012-000066
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.

La Secretaria Accidental,