TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001253
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1179-04 de fecha 29 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Nuñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDIXON BARBOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.601.549, contra la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.) actualmente SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N).

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 1º de octubre de 2003, por el referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del organismo querellado, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 23 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. En esa misma fecha, se ordenó la notificación de las partes a los fines de dar inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 9 de agosto de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Director de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P), el cual fue recibido el 29 de julio de 2005.

En fecha 28 de septiembre de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría el 23 de septiembre de 2005.

En fecha 6 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la apelación.

En fecha 19 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito mediante el cual solicitó el abocamiento a los fines que se continúe con el procedimiento en la presente causa.

En fecha 22 de febrero de 2012, se dejó constancia que el 6 de noviembre de 2006 se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez , esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Asimismo, se concedieron los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 7 de junio de 2012, la Secretaria de esta Corte certificó que: “[…] desde el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil seis (2006), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 20 de diciembre de 2006, los días 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de enero de 2007 y el día 1º de febrero de 2007. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 de diciembre de 2006. […]”.

En fecha 13 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 14 de mayo de 2003, el apoderado judicial del ciudadano Edixon Barboza Añez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) actualmente Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) con fundamento en los siguientes alegatos:

Indicó que “[…] [su] representado ingresó en fecha 16 de enero de 1.981 a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), habiendo inciada [sic] el curso de Detective en fecha 16 de enero de 1.981, […] siendo el caso que en fecha 01 de enero de 2.003 es ascendido al cargo de Comisario Jefe, tal y como consta en Oficio Nº 3304, emanado en fecha 11 de diciembre de 2.002, de la Dirección de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) en fecha 20 de febrero de 2.003, [su] representado se dio por notificado del mencionado Oficio Nº 086, de fecha 07 de febrero de 2.003, a través del cual se le informa que a partir del día 1º de marzo de 2.003, le ha sido otorgado el Beneficio de Jubilación, de conformidad con el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia. [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez que se limita a indicar que [su] representado le ha sido otorgado el Beneficio de Jubilación, de Conformidad con el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia, con un monto de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 685.141,00), equivalente al 80% del sueldo base promedio, sin indicar las circunstancias fácticas y jurídicas, ni los hechos anteriores que dan lugar al acto administrativo que se dicta. En el mismo no se hace mención al supuesto en que se encuentra [su] representado, para tomar tal decisión y mucho menos se indica la norma que sirve de fundamento a la administración para tomar tal decisión. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] el acto de efectos generales, en el cual se sustenta el acto impugnado, es el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores […] publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.129 del 12 de enero de 1993. […] ”

Señaló que “[…] sólo la Ley podrá establecer el régimen de Jubilaciones de todos los funcionarios o empleados públicos, lo que determina en consecuencia, que ya no está vigente la posibilidad de que el Presidente de la República reglamente regímenes especiales, lo que deriva igualmente, que cualquier régimen establecido de esta manera, inmediatamente incurre en violación constitucional, en cuyo caso, debe aplicarse preferentemente la Constitución y la Ley. En este mismo orden de ideas, el artículo 156, en sus numerales 22 y 32 de la Constitución de la República, establecen que será de competencia nacional, el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia de trabajo, previsión y seguridad social […]”.
Manifestó que “[…] en atención de lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente, de conformidad con las previsiones del artículo 334 Constitucional, en su relación con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial apuntalada en la sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sea desaplicado el Reglamento de Jubilaciones y pensiones aplicable a los funcionarios de la DISIP, por resultar incompatible con las disposiciones constitucionales […]”. [Resaltados del original].

Expresó que “[…] que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con las previsiones del artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó. En efecto, el RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES PARA LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LA DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES INTERIORES, prevé los requisitos para la jubilación de los funcionarios de la DISIP, quedando encargado de la ejecución de dicho decreto el Ministro de Relaciones Interiores […] tal como lo señala el artículo 13 de dicho Decreto. [Mayúsculas del original].

Indicó que “[…] El ingreso de [su] representado, en fecha 16 de enero de 1.981, estuvo precedido de la disposición del Ministro de Relaciones Interiores para la época, por consideración lógica de ser el máximo jerarca, y por ende el único que puede dictar actos en materia de administración de personal. De la misma manera, y a los fines de preservar el referido principio atributivo d[e] competencia, el Decreto que establece el régimen especial de jubilaciones, mantuvo en cabeza del Ministro, la competencia en ejecución del referido texto normativo, y por ende, cualquier que se dicte en ejecución del mismo, en ejecución del decreto [sic], debe emanar del Ministro. [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] en el supuesto que sea aplicable el régimen de jubilación especial, cuando el mismo determina [sic] la competencia en cabeza del Ministro, resulta materialmente insusceptible [sic] atribuirle la competencia a cualquier otro funcionario, sea el Director General de la DISIP, sea la Directora de Personal, determinando en consecuencia, la nulidad absoluta, al ser manifiesta la incompetencia, y determinando, de conformidad con las previsiones del artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Resaltados del original].

Alegó que “[…] del propio acto de notificación impugnado, se desprende que no existió un acto administrativo que acordase la jubilación de [su] representado, sino una mera notificación de la jubilación, pues en el mismo indica la Directora de Personal, que siguiendo instrucciones del Director General, notifica a [su] representado que le ha sido otorgado el beneficio de jubilación […]. [Corchetes de esta Corte].

Solicitó que “[…] sea otorgada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, conforme las previsiones del artículo 585 y el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a través del cual, se ordene la cancelación de la diferencia entre el monto de la pensión de jubilación SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 685.141,00) y el sueldo que corresponde al cargo de Comisario Jefe, que constituye un ingreso de NOVECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 910.841, 00) […]”.[Resaltados del original].

En virtud de lo anteriormente expuesto solicitó “[…] sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 086, […] de fecha 07 de febrero de 2.003 de la Dirección de Personal de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención […] sea ordenada la reincorporación de [su] representado al cargo de Comisario Jefe en servicio activo […] sea ordenada la cancelación de las diferencias de sueldo […]”. [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“[…] Alega el apoderado judicial del actor que en fecha 20 de febrero de 2003, le fue notificado mediante oficio Nº 086, que a partir del día 01 de marzo de 2003, se le otorgaría el beneficio de jubilación de conformidad con el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia, con un monto asignado de bolívares seiscientos ochenta y cinco mil ciento cuarenta y uno (Bs. 685.141,00) mensuales, equivalente al 80% del sueldo promedio. Al respecto el Tribunal observa que el acto impugnado esta fundado en las disposiciones del Decreto Nº 2.745 del 7 de enero de 1993, contentivo del citado Régimen. [Resaltado de esta Corte].

La parte actora solicita que de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sea desaplicado el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia;

Anota el Juzgador que las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de 1999 establecen que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia del trabajo, previsión y seguridad social.
Asimismo, que la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, de Texto fundamental dispone que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional.

Se sigue de dichas disposiciones constitucionales que a la Asamblea Nacional le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión seguridad social; ante lo cual debe advertirse que la materia relativa a las jubilaciones tanto de los funcionarios públicos como de los trabajadores del sector privado, forma parte del régimen de seguridad social sobre el cual la Asamblea Nacional tiene la potestad de legislar. [Resaltado de esta Corte].

Igualmente se indica que el artículo 147 de La Constitución, en su tercer aparte, establece que ‘La ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarios públicas nacionales, estadales y municipales’; disposición ésta con la cual el Constituyente refirma en primer lugar, que es de la reserva de Ley nacional la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, y otra parte, la intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios. [Resaltado de esta Corte].

Asimismo, hay que recordar que a tenor de los establecido en el
artículo 2 de la Enmienda N° 2 de la Constitución de 1961, la materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos estaba igualmente reservada a la regulación dispuesta en una Ley nacional, y en ejercicio de dicha atribución fue dictada la Ley de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; Ley vigente. [Resaltado de esta Corte].

Atendiendo entonces este Tribunal a lo dispuesto en la doctrina vinculante establecida en la Sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, se señaló que el control difuso de la Constitución corresponde a todos los jueces para asegurar la integridad del Texto Fundamental; este Juzgador, al evidenciar que el referido Decreto mediante el cual se establece el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia, resulta contrario a las disposiciones constitucionales por las cuales se reserva a la ley el establecimiento de la normativa en materia de jubilaciones y
pensiones, no aplicará a los fines de la argumentación del caso de autos el mencionado Decreto (Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia) Así se decide.

Siendo que el acto administrativo, aquí impugnado, mediante el cual se concedió la jubilación al querellante, fue dictado con base en lo dispuesto en el Decreto que establece el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia Prevención del Ministerio del Interior y Justicia el cual, como se ha decidido, no puede ser aplicado a la situación subjetiva del querellante, observándose, además, que la causa o motivo de dicho acto no se encuentra en ninguna Ley nacional que válidamente regule la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, en virtud de lo cual estima este Juzgador que dicho acto debe ser declarado nulo. Así se decide.

En consecuencia, se ordena reincorporar al querellante al cargo que ejercía de Comisario Jefe o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de la diferencia de sueldo entre el monto de la jubilación acordada y efectivamente pagada y el sueldo que corresponde dicho cargo desde la fecha en que se hizo efectiva su jubilación hasta la de su reincorporación, incluyendo el pago de los aumentos que haya experimentado el sueldo correspondiente a dicho cargo. Así se decide.

Con referencia al pago que solicita el querellante, de los ‘…beneficios socioeconómicos que debió haber percibido…’ este Tribunal niega tal pedimento por genérico, ya que no se precisó dicho pedimento en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Visto la declaratoria de nulidad del acto impugnado por las razones antes señalados, estima el Tribunal inoficioso pronunciarse sobre tos demás motivos de impugnación aducidos por el querellante Así se decide.

III
DECISIÓN

Por la. motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de La Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella, incoada por el ciudadano EDIXON BARBOZA AÑEZ, representado de abogado todos plenamente identificados UT SUPRA, contra la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P). En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 086 dictado el 07 de febrero de 2003, mediante el cual le notifica al actor que le fue otorgado el beneficio de jubilación, y se ordena a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia que reincorpore al mismo en el cargo que desempeñaba de Comisario Jefe o a cualquier otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de la diferencia de sueldo entre el monto de la jubilación acordada y efectivamente pagada y el sueldo que corresponde a dicho cargo desde la fecha en que se hizo efectiva su jubilación hasta la de su reincorporación, incluyendo el pago de los aumentos que haya experimentado el sueldo correspondiente a dicho cargo. […]”. [Resaltado del original].

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual, en acatamiento de la sentencia Nº 02137 dictada en fecha 26 de septiembre de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela conoció en primera instancia del presente recurso. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del Desistimiento de la Apelación Interpuesta:

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, se pasa de seguidas a comprobar el cumplimiento de la obligación que tienen los apelantes de presentar un escrito que contenga razones de hecho y de derecho en que fundamentan los recursos de apelación interpuestos. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.

Conforme a lo anterior, esta Corte considera prudente revisar si, efectivamente, la parte apelante cumplió con la carga procesal de fundamentar el recurso de apelación ejercido, establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, observándose lo siguiente:

A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 ejusdem que establece:

“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que después de cumplido el lapso de quince (15) días al que se hace referencia, la parte apelante debía presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Alzada evidencia que en fecha 30 de septiembre de 2003, la representación judicial de la Procuradora General de la República, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Nuñez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edixon Barboza Añez.

Asimismo, en fecha 31 de mayo de 2005, se ordenó la notificación de las partes a los fines de dar inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual comenzaría a transcurrir una vez consignada la última de las notificaciones ordenadas.

Sin embargo, en fecha 6 de diciembre de 2006, la parte querellante solicitó se declara el desistimiento de la apelación ejercida por la representación judicial de la Procuradora General de la República.

En relación a lo anterior, se deja constancia que en fecha 6 de diciembre de 2006, las partes se encontraban debidamente notificadas. Ahora bien, el día 7 de diciembre de 2006, comenzarían a transcurrir el lapso de los ochos (8) días de despacho concedidos a la Procuradora General de la República; vencidos éstos, es decir el 20 de diciembre de 2006, se dio inicio a la relación de la causa, a los fines que la parte presentara los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación interpuesta dentro de los quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis al presente caso.

En este sentido, en fecha 7 de junio de 2012 esta Alzada, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos para la fundamentación de la apelación, como consecuencia del vencimiento del lapso de los quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis al presente caso para que la parte apelante consignara su respectivo escrito de fundamentos de la apelación.

Igualmente se observa que consta en el expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil seis (2006), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 20 de diciembre de 2006, los días 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de enero de 2007 y el día 1º de febrero de 2007. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 de diciembre de 2006”.

Conforme a lo anterior, se observa del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de junio de 2012, el cual riela al folio setenta y nueve (79) del expediente judicial, que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 1º de febrero de 2007, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

No obstante, este Órgano Jurisdiccional, antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, estima pertinente traer a colación lo señalado en Sentencia Nº 1542 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de junio de 2003, (caso Municipio Pedraza del Estado Barinas), relativo a que se debe examinar ex officio el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “[…] a) no viola de [sic] normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional […]”.

Con base a lo anteriormente expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se Decide.

De la Consulta de Ley

Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente: “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública.

En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación del artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:

“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Resaltados de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, asimismo se observa la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Efectuado el señalamiento anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) actualmente Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual es un ente descentralizado adscrito al Ministerio para el Poder Popular de las Relaciones Interiores y Justicia, creado mediante Decreto del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 376851, de fecha 02 de junio de 2010, el cual entre sus principales funciones está la de planificar, formular y dirigir, controlar y ejecutar políticas y acciones de inteligencia y contrainteligencia de carácter civil, resultándole aplicable el referido artículo 72.

Tal como se advierte de la norma in comento, resulta claro para esta Corte que efectivamente el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, ello así, en el caso de autos a la parte querellada le resulta aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

De modo que, el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación con los puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, ello ha sido claramente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión supra mencionada Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.

Con respecto aquellos aspectos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.

Conforme a lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, se insiste, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
En consecuencia, y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, se observa que el Juzgado a quo señaló lo siguiente:

“[…] Siendo que el acto administrativo, aquí impugnado, mediante el cual se concedió la jubilación al querellante, fue dictado con base en lo dispuesto en el Decreto que establece el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia Prevención del Ministerio del Interior y Justicia el cual, como se ha decidido, no puede ser aplicado a la situación subjetiva del querellante, observándose, además, que la causa o motivo de dicho acto no se encuentra en ninguna Ley nacional que válidamente regule la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, en virtud de lo cual estima este Juzgador que dicho acto debe ser declarado nulo. Así se decide.

En consecuencia, se ordena reincorporar al querellante al cargo que ejercía de Comisario Jefe o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de la diferencia de sueldo entre el monto de la jubilación acordada y efectivamente pagada y el sueldo que corresponde dicho cargo desde la fecha en que se hizo efectiva su jubilación hasta la de su reincorporación, incluyendo el pago de los aumentos que haya experimentado el sueldo correspondiente a dicho cargo. Así se decide. […]”.

Visto lo anterior, esta Corte observa que el Juzgado a quo ordenó reincorporar al recurrente, presumiendo que el acto administrativo que le acordó la jubilación, fue dictado con base en lo dispuesto en el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia Prevención del Ministerio del Interior y Justicia, el cual fue desaplicado por aquél en razón que a su criterio viola el principio de la reserva legal.

En este sentido, resulta pertinente citar el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios:
El Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen. El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, observa esta Corte que el Poder Legislativo Nacional, mediante el artículo 5 ejusdem, el cual dispuso que el Presidente de la República en Consejo de Ministros, podía establecer condiciones especiales de edad para el goce de pensiones y jubilaciones, para aquellos organismos o funcionarios cuyas circunstancias excepcionales del servicio o condiciones de riesgo a la salud así lo exigieran.

Habría que destacar que el Presidente de la República en Consejo de Ministros, estableció para los funcionarios adscritos a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.129 de fecha 12 de enero de 1.993, un régimen distinto al establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, atendiendo a las circunstancias especiales de dichos funcionarios.

En consecuencia, considera esta Corte que al querellante le fue otorgado la jubilación en razón de que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia cumple con los requisitos establecidos conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios no viola el principio de reserva legal, puesto que la Administración dictó el mismo en el marco de la delegación establecida en la Ley antes mencionada. Así se decide.

Aunado a lo anterior, estima pertinente esta Corte traer a colación criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión 433 de fecha 25 de marzo de 2008, caso: Bernardo Domingo Huisse Blanco contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con relación al Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), aplicable al caso de autos, en la cual precisó que:

“[…] el reglamentista estableció una normativa especial para el goce del derecho a jubilación y pensión de los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), atendiendo a las circunstancias especiales de los funcionarios de inteligencia y de seguridad de Estado, es decir, en el marco de los parámetros que disponía la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que fuese procedente una regulación especial.

En consecuencia, el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en modo alguno colide con el principio de reserva legal, pues constituye el desarrollo de un reglamento ejecutivo dictado en el marco de la delegación establecida en la Ley vigente para el momento en que se dictó la decisión objeto del presente análisis. Así se declara.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores desarrolla la regulación del sistema de las jubilaciones: 1.- Atendiendo a las circunstancias especiales de los funcionarios de inteligencia y de seguridad de Estado. 2.- Se adapta a los parámetros dispuestos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 3.- Constituye un reglamento ejecutivo dictado en el marco de la delegación establecida en la Ley vigente para el momento en que se dictó la decisión objeto del presente análisis.

Ahora bien, se evidencia que el Juzgado a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a cualquier otro de igual o similar jerarquía y visto como se señaló ut supra que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores no viola el principio de la reserva legal, pasa esta Corte a revisar si a la parte querellante le era otorgable o no el beneficio de jubilación para el momento en que se dictó el acto administrativo.

En tal sentido, se observa que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.129 de fecha 12 de enero de 1993, establece en su artículo 2 las condiciones o requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio de jubilación, en los siguientes términos:

“El derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario haya cumplido 20 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención o cuando haya alcanzado la edad de cincuenta años, y haya, además, cumplido 15 años de servicio en la Administración Pública de los cuales 10 deben haberse prestado en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores” (Negrillas de esta Corte)

De la anterior norma se desprende que en efecto la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad de veinte (20) años de servicio en ese Organismo, cuando haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años y además haya cumplido quince (15) años de servicio dentro de la Administración Pública de los cuales diez (10) deben haberse prestado en dicho Organismo.

Ello así, se observa que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintidós (22) años, en atención a lo expuesto, esta Corte observa del expediente administrativo que riela al folio ciento setenta y ocho (178), documento denominado “Nombramiento Nº 3876” emanado del Ministerio de Relaciones Interiores Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención del ente querellado, del cual se desprende que el ciudadano Barboza Añez Edinxon, fue nombrado en la División General de Adiestramiento a partir del 16 de enero de 1.981.
En ese sentido, esta Corte constata, que de conformidad con la fecha del ingreso a la Administración Pública ut supra señalado y la fecha de egreso del Organismo a través del oficio Nº 086 de fecha 7 de febrero de 2003, el cual se le otorgó el Beneficio de Jubilación a partir del 1º de febrero de 2003, el ciudadano Barboza Añez Edinxon había prestado veintidós (22) años y diecisiete (17) días de servicios dentro de la Administración.

Asimismo, determinados como han sido los años de servicios prestados por el querellante dentro de la Administración Pública, esta Corte verificó con base a la copia de la cédula de identidad del querellante que riela al folio Nº doscientos ochenta y dos (282) del expediente administrativo, que el ciudadano Barboza Añez Edinxon contaba con cuarenta y cinco (45) años de edad para el momento de la separación de la Administración a través del beneficio de jubilación.

Lo anterior evidencia que para el momento que al querellante se le otorgó la jubilación cumplía con el primer supuesto contenidos en el artículo 2 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, es decir, había prestado 22 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, razón por la cual esta Corte encuentra procedente el beneficio de jubilación otorgado para ese momento por la administración al recurrente. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conociendo en consulta revoca el fallo apelado la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de septiembre de 2003 Venezuela por haber desaplicado el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, toda vez que no es contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como fue demostrado anteriormente el querellante si cumplía con los requisitos mínimos para optar para el beneficio de jubilación, en consecuencia, conociendo del fondo del asunto se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Barboza Añez Edinxon contra la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado Roberto Hung, actuando en representación de la Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDINXON BARBOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.601.549, contra la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.) actualmente SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. PROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República con ocasión a decisión de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. Conociendo en consulta el fondo del asunto se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp N° AP42-R-2004-001253
ERG/08

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________.

La Secretaria Accidental.