EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000730 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 11 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 469 de fecha 18 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SIMÓN RAFAEL CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nro. 5.397.195, debidamente asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.654 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2006 por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, en contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de febrero de 2006, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 24 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte y mediante auto de la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana Juez Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurridos el lapso de seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaría el recurso de apelación ejercido. En fecha 27 de junio de 2006, se recibió por parte de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 19 de julio de 2006, se dejó constancia del inicio del lapso de promoción de pruebas. En fecha 27 de julio de 2006, venció el lapso fijado para la promoción de pruebas. En fecha 13 de febrero de 2007, se dejó constancia que en fecha seis (6) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez, en este acto esta Corte reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González y se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes, dejando constancia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencido los lapsos contenidos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa al estado de fijar la audiencia de informes orales. En esa misma fecha, se libraron la boleta a la parte recurrente y los oficios de notificación Nros. CSCA-2007-0779, CSCA-2007-0780 y CSCA-2007-0781, dirigidos al Juez Segundo del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente. En fecha 17 de abril de 2007, se recibió oficio Nº 2910-1131 de fecha 16 de marzo del mismo año, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte. En fecha 25 de mayo de 2007, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 17 de abril de 2007. Asimismo, se ordenó librar boleta por cartelera al ciudadano Simón Rafael Chacón, en virtud de la imposibilidad de notificación declarada por el Alguacil del Juzgado comisionado. En esa misma fecha, se libró la boleta respectiva. En fecha 9 de julio de 2007, se fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta dirigida a la parte recurrente. En fecha 6 de agosto de 2007, se dejó constancia del retiro de la boleta fijada en fecha 9 de julio de 2007, en la cartelera de esta Corte. En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió del abogado César Tovar Cordero, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la oportunidad para la fijación del acto de informes orales. En fecha 24 de abril de 2012, se declaró la presente causa en estado de sentencia de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto dictado en fecha 13 de febrero de 2007. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 1º de febrero de 2005, el ciudadano Simón Rafael Chacón, debidamente asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[es] funcionario público de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas desde el primero (1º) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988), desempeñando el cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, lo cual se evidencia de la constancia suscrita por el Director de Recursos Humanos de la alcaldía [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[l]as funciones que desempeñ[aba] en el cargo de Fiscal, adscrito a dicha dirección son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y la vigilancia de los precio establecidos por la Dirección de Abastecimiento, dichas funciones las [ejercía] bajo la supervisión de [su] Jefe inmediato[…]”. [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[…] [e]n el desempeño de dicho cargo percibía las remuneraciones correspondientes a horas extraordinarias diurnas, así como el pago de días feriados laborados, y se [le] descontaba de [sus] remuneraciones la cuota sindical respectiva […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] encontrándose en [su] sitio de trabajo […] se enteró que [lo] habían removido del cargo. Al instante, [se trasladó] a la Alcaldía con el fin de enterar[se] que sucedía y [le] comunicaron que en efecto, había sido removido del cargo. En el mismo momento proced[ío] a constatar en nómina, y [se] percat[ó] que no aparecía en la misma desde el primero (1º) de diciembre de 2004 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que se “[…] dirig[ió] a la Secretaria General de la Cámara, […] y [le] hicieron entrega de una Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004 […] en la cual aparece [su] nombre en un sumario de Resoluciones, supuestamente emitidas por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, ciudadano NUMA ROJA VELÁSQUEZ, signado con el Nº 542-2004, mediante la cual [lo] remueven del cargo de Fiscal, surtiendo sus efectos desde el 08-11-2004, en cuyo texto se expresa además, que [se encuentra] excluido de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser empleado de confianza, conforme al artículo 21 de dicha ley […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original]. Indicó que “[es] personal de carrera de la administración municipal desde el día primero (1º) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988), y para el momento que [le] entregan la Gaceta Municipal con el sumario de resoluciones, había cumplido dieciséis (16) años en la administración municipal […] que la Gaceta Municipal Extraordinaria […] es de fecha 26 de noviembre de 2004, y [sus] remuneraciones [le] fueron canceladas hasta el 30 de noviembre de 2004 […] existe una inconsistencia entre la fecha que supuestamente surte sus efectos […] la presunta resolución (08-11-04) [sic] y la fecha en la cual [le] depositaron [sus] remuneraciones (30-11-04) […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Alegó a su favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, y los artículos 73, 75, 75 y 77 ejusdem, en los cuales se señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares. Agregó que “[…] las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual claramente señala cuales son [los] requisitos de los cargos de confianza, supuesto de hecho éstos en los que no [se] encuentra incluido. Asimismo, fundament[ó] a favor de [su] derecho sustantivo, la estabilidad funcionarial consagrada como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, en el artículo 30 ejusdem […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal Nº 83 de fecha 26 de noviembre de 2004, emanada del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la referida Alcaldía. Igualmente, solicitó se reincorpore al cargo que venía ejerciendo, la cancelación de los salarios caídos y la condenatoria en costas de la administración municipal. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “[…] en el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que ‘debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida’ (Sentencia de fecha 05 de febrero de 2.005) Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. […Omissis…] En el caso de autos, la recurrida, señala que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: […Omissis…] Ahora bien, a los fines de determinar si la [sic] funcionaria [sic] era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1,988 [sic], era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Para el momento del ingreso de la [sic] funcionaria [sic], la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín establecía en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín: […Omissis…] Es evidente que el cargo de Fiscal, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y remoción, por lo que al iniciar su relación de empleo público [sic]. Ahora bien, la [sic] recurrente alegó y así se desprende que fue aceptado por la recurrida en su contestación de la demanda, que sus funciones eran: a) Control de los puestos en el mercado municipal; b) vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y c) vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento y que ejerce dichas funciones bajo la supervisión de su jefe inmediato. Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la [sic] recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejerció de su autoridad. En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización. Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo de la [sic] recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel; por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera. La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario. Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza (Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que, el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios [sic] de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la [sic] recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenida [sic] como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera (Fiscal) en agosto de 1.988 de acuerdoi [sic] a la constancia expedida por el jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Maturín y permanecer en el mismo hasta su ‘remoción’ en noviembre de 2.004, debe concluirse que, como solución de justicia, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario al ser un funcionario de carrera. Así se decide. […Omissis…] Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido. Al folio 39 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la Resolución No. 542-2.004, de fecha 19 de Noviembre [sic] de 2.004, publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre [sic] de 2.004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar[lo] dentro de los supuestos de dicho artículo (Personal del Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a removerlo. Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la [sic] recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido. Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: […Omissis…] Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara. DECISIÓN […Omissis…] Primero: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano SIMON RAFAEL CHACON, Identificado, representado por los abogados CESAR VISO RODRIGUEZ y CESAR TOVAR CORDERO, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 28.654 y 27.918, respectivamente, en contra el Municipio Maturín del estado [sic] Monagas, Segundo: NULO el acto administrativo contenido en la Resolución No. 542-2.004 de fecha 19 de Noviembre de 2.004, publicada en la Gaceta Municipal No.83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual removió al recurrente del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y Tercero: ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y el pago de lo sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo. No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso intentado […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2006, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Relató que “[…] tal como fue reconocido de manera expresa por el querellante por ante el Tribunal de la causa, así como también fue alegado por [esa] representación, que el mismo ejercía dentro de la administración municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cargo de FISCAL, cargo que según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es considerado como cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal actividad de ‘fiscalización’, por expreso mandato legal, es excluida de las actividades funcionariales que gozan de estabilidad, por cuanto los funcionarios públicos que la ejercen están sometidos a las decisiones que tome el jerarca en materia de personal, en el caso que no ocupa el Alcalde del Municipio, en cuanto a su nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicó que las “[…] afirmaciones hechas por el tribunal reafirman [la posición de la administración] de que la [sic] querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal como lo expresa, tanto en su querella funcionarial, como en la audiencia definitiva la [sic] misma [sic] ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “ […] [rechazan] el contenido de la sentencia recurrida, cuando expresa que la [sic] recurrente, al no ocupar un cargo de alto nivel o de confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido propio de su ejercicio, debe considerarse que ejercía un cargo de carrera; afirmación que categóricamente [impugna], por cuanto […] la [sic] recurrente en los hechos narrados expone de manera clara, que dentro de las funciones que realiza estan [sic] actividades como las siguientes VERIFICAR, SUPERVISAR, VIGILAR, desempeños todos, que configuran la actividad de FISCALIZACIÓN, que es ejercida dentro del Municipio por un funcionario configurado en la figura del Fiscal, actividad que encuadran con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, y al respecto observa que, si bien es cierto, el apelante no señaló los vicios en que supuestamente incurrió la sentencia apelada; no es menos cierto que, dentro del escrito de fundamentación de la apelación presentado, se observa que el cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, en el cual se desempeñaba el querellante, a decir del hoy recurrente era de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que ejercía; y visto que, el juez a quo en su decisión, determinó que el ciudadano Simón Rafael Chacón “[…] no ocupa un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización […]”, declarando en consecuencia con lugar la querella interpuesta. En consecuencia de los alegatos antes planteados, esta Corte evidencia que se ajustan dentro del vicio de suposición falsa motivo por el cual pasa a analizar la suposición falsa planteada por el recurrente en el presente recurso. Es oportuno subrayar, que el vicio de suposición falsa, se configura al momento que el juez debido a un error de percepción establece un hecho de manera falsa e inexacta o cuya existencia no consta de los autos. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio de suposición falsa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 256 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Plumrose Latinoamericana, C.A, la cual ha señalado que: “[…] ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005. […]”. Asimismo, en sentencia Nº 934 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inversiones Irsina, C.A contra FOGADE, se pronunció sobre el mismo vicio, determinando que: “[…] la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil […]”. De las precedentes sentencias, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i- Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii- Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes; y iii- Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar observa esta Corte que la pretensión del recurrente consistió en la solicitud de declaratoria de nulidad del acto de remoción contenido en la Gaceta Municipal del Municipio Maturín, Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual se le remueve del cargo de Fiscal, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional la resolución N° A-542/2004, la cual riela al folio quince (15) del expediente judicial, la cual resolvió remover al querellante del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo en los siguientes términos: “[…] se Remueve al ciudadano: SIMON [sic] RAFAEL CHACON [sic], venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.397.195, de este domicilio quien se desempeña como: FISCAL, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, de la Alcaldía del Municipio Maturín y el cual se encuentra excluido de la Ley Del Estatuto de la Función Pública, por ser empleado de confianza, conforme al Artículo 21 de la Mencionada Ley. La presente Resolución surte efecto a partir del 08-11-2004 […]”. (Negrillas del original). Ante tales planteamientos, observa esta Corte que el recurrente fue removido de su cargo, por considerar que el cargo que ocupaba como Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín, se encontraba dentro de los supuestos que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente: “[…] Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley […]”. Así pues, de la revisión del texto de la Gaceta Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas Nº 83 de fecha 26 de noviembre de 2004, ut supra transcrita, se desprende que el Alcalde del mencionado Municipio, al momento de remover al querellante del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, sólo hizo mención a que dicho cargo era de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del cargo de Fiscal: Dadas las condiciones que anteceden, esta Alzada debe realizar ciertas consideraciones relativas a los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera. A tal efecto, observa esta Corte: La división entre funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción permite identificar la regulación jurídica que corresponde a uno u otro funcionario, bien sea en función a su ingreso, o bien a su retiro o egreso, que aplica de manera distinta en uno u otro funcionario. En tal sentido, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos por la autoridad competente sin que medie procedimiento alguno. Mientras que en el caso de pretender la remoción de un funcionario de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, se requiere la concurrencia de dos actos autónomos e independientes, por un lado el acto de remoción y por el otro el de retiro. El primero de ellos, manifiesta y objetiva la voluntad de la Administración de concluir la relación jurídico funcionarial; mientras que el segundo, se erige efectivo si otorgado el mes de disponibilidad a los efectos de gestionar su reubicación las mismas resulten infructuosas. Tal separación se correspondía en atención a las funciones y a la naturaleza del cargo. Asimismo, tal como se ha determinado por jurisprudencia Vid. Sentencia Nº 2009-1444 de esta Corte de fecha 12 de agosto del 2009, caso: Eliezer Blanco contra el Servicio Autónomo de los Recursos Pesqueros y Acuícolas (SARPA), es necesario establecer reglas precisas que definieran la condición del funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza. Ahora bien, en Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2825 de fecha 27 de noviembre de 2001, caso: Charles Fegali Gebrael, en relación a los funcionarios de carrera, se señaló, que dado su desempeño con carácter permanente encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente que esta sea una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, ya que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia. En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos aquellos de la garantía de la estabilidad, es decir, que si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, tales como, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios calificados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007 de esta misma Corte, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay). En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Asimismo, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción, de los cuales se hizo mención anteriormente. Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. No obstante, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones. Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional el hecho de que el querellante en su escrito libelar riela al folio uno (1) del expediente judicial indicó que entre las funciones que ejercía, estaban “[…] el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expedidos y la vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento […]” funciones éstas que, en criterio de esta Alzada, denotan la actividad fiscalizadora que ejercía el querellante sobre los particulares para obtener los fines perseguidos por la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, y que, contrario a lo señalado por el juez a quo, reflejan de manera indubitable la condición de funcionario de confianza del querellante. Aunado a lo anterior, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función, de los cuales se desprenden que no debió el juez a quo considerar que el querellante ocupaba un cargo de carrera, por cuanto, esta Alzada observa un importante grado de confidencialidad en las funciones realizadas por el recurrente en el desempeño del cargo de Fiscal, ejerciendo actividades de Control y Fiscalización en la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas. Evidenciándose la confidencialidad de tales funciones, las cuales conllevan a la toma de decisiones, en el desarrollo de la inspección de las áreas encomendadas, las cuales, como se dijo anteriormente, se dirigían a vigilar el uso correcto de las maquinas utilizadas para pesar los alimentos a ser vendidos, el control de los puestos en el mercado y el precio correcto de venta de los alimentos, con los cuales indubitablemente se busca realizar los fines perseguidos por la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas. En ese sentido, es importante destacar el hecho que el cargo de “FISCAL”, es un cargo que por su especialidad sobrepasa o excede los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso es palmario que las funciones relativas al cargo ameritan coordinación, inspección y supervisión, adquiriendo un cúmulo de responsabilidades que rebasan los grados normales de discreción. Ello si, resulta oportuno señalar criterio reiterado por esta Corte, sentencia de fecha 14 de junio de 2007, caso: Amador José Mattey contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, en la cual se estableció que: “[…] esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal […Omissis…] En definitiva, considera la Corte que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, ciudadano Amador José Mattey F., antes identificado, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración Municipal habilitada para removerle del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo, y así ha debido apreciarlo el a quo […]”. [Resaltado de esta Corte]. Como consecuencia de lo anterior, debe esta Corte concluir forzosamente que el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del mismo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a Derecho. Aunado a esto, es oportuno mencionar que debe este Órgano Jurisdiccional, determinar en relación al argumento presentado por el ciudadano Simón Rafael Chacón, en relación a que el ostentaba un cargo de carrera desde que entró a trabajar en la administración pública en fecha 1º de agosto de 1998, que vista la exhaustiva revisión del presente expediente, esta Alzada constató que el actor nunca ostentó la condición de funcionario de carrera como fuere por él alegado en su libelo, toda vez que tal como se verificó en el folio cuarenta y tres (43) ingresó en el año 1998 a desempeñar el cargo de “FISCAL” adscrito a la dirección de Mercados Municipales, del estado Monagas, ocupando en consecuencia desde su ingreso hasta su egreso el cargo de “FISCAL”, con lo cual se evidenció que el querellante no desempeñó antes de su remoción cargo de carrera alguno. En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en consecuencia, se anula la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 22 de febrero de 2006. Así se decide. Anulada la sentencia correspondería a esta Corte conocer del fondo del presente caso, sin embargo decidido lo anterior en relación a la condición de cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del cargo de “Fiscal” desempeñado por el querellante y siendo que el único fundamento de la querella de autos es que el mismo era de carrera, y por cuanto, este Órgano Jurisdiccional en acápites anteriores declaró que las funciones realizadas por el querellante encuadran en un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano SIMÓN RAFAEL CHACÓN, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.397.195, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la decisión apelada. 4.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano SIMÓN RAFAEL CHACÓN, asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2006-000730 ERG/N5/12 En fecha ____________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________. La Secretaria Accidental.