JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001048 En fecha 21 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 001-2011 de fecha 2 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado LUIS GONZALO MACHADO RANGEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 143.019, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 17 de mayo de 2011, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 4 de mayo de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 22 de septiembre de 2011, se dio cuenta esta Corte. En la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente, para la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió del abogado Gregorio Riera inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.147 diligencia mediante la cual se solicitó se realizara el computo de los días de despacho trascurridos desde el día 23 de septiembre de 2011, hasta la fecha. Asimismo, se consignó poder mediante el cual el ut supra mencionado acredita tu representación. En fecha 7 de noviembre de 2011, se dejó constancia de que había transcurrido el lapso fijado a los fines de que se presentara el escrito de fundamentación de la apelación, sin que se haya consignado el mismo, sin embargo como se advirtió la causa se encontraba paralizada, produciéndose en consecuencia la ausencia absoluta de la parte recurrente en el procedimiento. Asimismo, en virtud de haber trascurrido más de un mes desde que la parte ejerció el respectivo recurso de apelación y la fecha en que se dio cuesta esta Corte, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procedió a revocar parcialmente el auto de fecha 22 de septiembre de 2011, en lo que respecta al lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes. En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano recurrente, y los oficios Nº CSCA-2011-008247 y CSC-2011-008248, dirigidos al Director Ejecutivo de la Magistratura y al Procurador General de la República, respectivamente. En fecha 8 de diciembre de 2011, se recibió del Alguacil de esta Corte oficio de notificación Nº CSCA-2011-008247, dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido en fecha 30 de noviembre de 2011. En fecha 17 de enero de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte oficio de notificación Nº CSCA-2011-8248 dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de enero de 2012. En fecha 18 de enero de 2012, se recibió del recurrente diligencia mediante al cual se da por notificado del auto de fecha 7 de noviembre de 2011. En fecha 23 de enero de 2012, se recibió del recurrente diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 13 de febrero de 2012, notificadas como se encontraban las partes, y vencidos los lapsos establecidos, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de febrero de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte, boleta de notificación dirigida al ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel. En fecha 13 de marzo de 2012, se recibió del abogado Aurelio de Jesús Goncalves, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.069, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 14 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 20 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 25 de marzo de 2010, el abogado Luis Gonzalo Machado Rangel, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la cual se acordó removerlo y retirarlo del cargo de Asistente de Tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Señaló que “[…] [ingresó] al Poder Judicial en fecha 23 de octubre de 2002, laborando en el cargo de Asistente de Tribunal en el Circuito Judicial Civil Mercantil Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al servicio del Juzgado Sexto de Primera Instancia; hasta que fue [fue] notificado de [su] remoción y retiro del cargo de asistente de ese Juzgado […]” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [ejerció] RECURSO ADMINISTRATIVO DE RECONSIDERACIÓN, en fecha 23 de octubre de 2009, recibido según sello húmedo por la Dirección General de Recursos Humanos y dirigido al ciudadano Francisco Ramos Marín, en su condición de suscribiente del mencionado Oficio, como Director Ejecutivo de la Magistratura, […] el cual nunca fue decidido por el funcionario llamado por la Ley para hacerlo, operándose el silencio administrativo señalado por el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” [Resaltado del original]. Manifestó que “[…] el acto impugnado adolece del vicio del falso supuesto [ya que el] […] fundamento de derecho, contenido en el numeral 9 del Artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] que es invocado por el Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en su Resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2.009 [sic] mediante la que acordó [su] REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, puesto que el Director Ejecutivo de la Magistratura, [indicó] en su parte introductoria del Acto Administrativo que arrojó [su] REMOCIÓN Y RETIRO del cargo que actúa en el ejercicio de la atribución conferida en el numeral 9 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia [sic] […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el Acto Administrativo, […] [violentó] la garantía al debido proceso […] e incurre en el vicio de nulidad absoluta establecido en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”. Expuso que “[…] [su] irrito RETIRO del cargo […] atenta contra la ESTABILIDAD de un funcionario público de carrera administrativa. Que de conformidad con las disposiciones de la anterior Ley de Carrera Administrativa, del estatuto de Personal Judicial y de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública se ha establecido un régimen jurídico particular para los funcionarios públicos de carrera […]” [Resaltado del original]. Señaló que “[…] como existe un régimen distinto para los funcionarios públicos, para poder ser retirado, un funcionario de la Administración Pública debe darse alguna de las circunstancias indicadas anteriormente, previo el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, so pena, de reincorporar al funcionario cuando no se ha cumplido el procedimiento legalmente establecido […]”. Indicó que “[…] a la luz del derecho se [podía] observar que el Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia no dio cumplimiento a las formalidades legales preceptuadas en el Estatuto de Personal Judicial, en la Ley de Carrera Administrativa y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […] [asimismo] incurre en falsa suposición de derecho, al aplicar de manera errada y valorar equivocadamente el contenido de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que al producir [su] REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, se [le estaba] violentado [su] derecho a la estabilidad como funcionario de carrera, el cual no podrá ser destituido o retirado de su respectivo cargo, sin que previamente se dé cumplimiento a una serie de formalidades previstas en la ley o en su defecto en los estatutos […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el Acto Administrativo que arrojó [su] ilegal e inconstitucional REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamentos de derecho, puesto que la medida de REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, por cuanto la misma no ha sido autorizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia o por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se deriva que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura dictó el Acto Administrativo que [le] afectó, en [su] derecho constitucional y legal a la estabilidad en el cargo que desempeñaba en la función pública judicial, por lo que incurrió en DESVIACIÓN DE PODER, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Denunció “[…] tajantemente que el Acto Administrativo, contenido en lo resolución N° 318 de fecha 15 de octubre de 2.009 [sic] dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, [violó] flagrantemente la garantía constitucional al Debido Proceso y [su] derecho a la Defensa, contemplado en el Artículo 49, Ordinales, 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y esto así por cuanto que se debió por imperativo constitucional [garantizarle] un Debido Proceso y [permitirle] el Derecho Constitucional a la Defensa, a los fines de poder contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se [le] pretendiera imputar […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] en la Resolución N° 318 del 15/10/2009 [sic] en ningún momento se presumió [su] inocencia, por el contrario se [le] REMOVIÓ Y RETIRÓ del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, en contravención al derecho, al debido proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] si bien es cierto, que existe una resolución de un proceso de reestructuración de todo el Poder Judicial Venezolano, tal como lo prevé el artículo 1 de la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrita por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto, que existe un decreto de inamovilidad laboral decretado por el Poder Ejecutivo desde el año 2001 el cual se ha venido manteniendo a lo largo del tiempo hasta la presente fecha […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] la resolución de reestructuración, […] sola no basta, es necesario nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero, referente al Plan de Reorganización administrativa del Organismo, este informe será el que [determinará] si es necesario la eliminación de un cargo o varios, pues de su análisis es que se llega a la conclusión de cuales son los cargos imprescindibles o no, además deben solicitar la reducción de ese personal no imprescindible y esta debe ser aprobada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia o la Sala Plena, para luego proceder a la remoción de los cargos no imprescindibles en el nuevo organigrama, debido determinar o reducir y cuales no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros, expresando las razones de hecho y de derecho […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [detentó] el cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL adscrito al Juzgado Sexto de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; no dándose cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación de la reestructuración, que dio como consecuencia la remoción de [su] cargo, violando con ello el debido proceso […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Solicitó que “[…] formalmente y de manera URGENTE, QUE SE ACUERDE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, mientras se tramita el presente Recurso; puesto que la impugnación del mismo se basa en vicios administrativos de nulidad absoluta (ampliamente especificados ut supra), no subsanables por la Administración, y por [acarrearle] un grave perjuicio […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Por último solicitó que “[…] PRIMERO: [solicitó] que el presente Recurso de Contencioso Funcionarial sea admitido y tramitado conforme a las previsiones legales del Ordenamiento Jurídico Venezolano. SEGUNDO: [solicitó] que el Acto Administrativo, constituido en la Resolución N°318 de fecha 15 de octubre de 2.009 [sic] dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que produjo [su] REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, sea REVOCADO EN SU TOTALIDAD y como consecuencia de ello, se me restituya en el cargo del que [fue] RETIRADO y se [le] paguen los salarios y sueldos dejados de percibir y demás conceptos salariales, hasta la fecha de [su] efectiva restitución al cargo mencionado […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 4 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por el abogado Luis Gonzalo Machado Rangel, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, efectuando las siguientes consideraciones: “[…] El recurrente solicita sea revocado el acto administrativo constituido en la Resolución Nro. 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual fue removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal, alegando que el acto impugnado está viciado por inmotivación, violación de garantías constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, desviación de poder, falso supuesto de derecho. La Representación de la República, manifestó que la remoción del funcionario fue resuelta en el marco de una reestructuración integral del Poder Judicial, que obliga al Tribunal Supremo de Justicia tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garanticen el ejercicio pleno de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, razón por la cual no se estableció un procedimiento para proceder a dicho fin, pues su naturaleza viene dada de los procesos de reducción de personal que han sido motivados por cambios en la organización administrativa del organismo, caso en el cual sí se ha establecido una serie de pasos que deben seguirse para cumplir con tales cometidos. Motivo este por el cual no hubo violación del debido proceso garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la remoción y retiro del recurrente obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad del organismo, con el espíritu, propósito y razón de la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, suscrita por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin dejar a un lado que el personal administrativo continuamente está sometido a evaluaciones por su superior jerárquico en el desenvolvimiento de sus funciones. Ahora bien, este Tribunal observa, que el Acto Administrativo que ordena la remoción y el retiro del recurrente, en vista de la Resolución Nro. 0008-2009, obedece a un proceso de reestructuración integral del Poder Judicial, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no requería la realización de procedimientos previos en virtud de su naturaleza, que establece lo siguiente: […Omissis…] En vista del citado Instrumento Normativo, se observa que nos encontramos ante una reestructuración integral del Poder Judicial, en vista de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia debió tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios, razón por la cual no se estableció un procedimiento para proceder a dicha reestructuración, puesto que su naturaleza viene dada por procesos de cambios de estructura, de cargos y de personal motivados por cambios en la organización administrativa del Poder Judicial. Por otra parte, este Juzgado observa que el cargo de Asistente de Tribunales fue calificado por el querellante como cargo de un funcionario de carrera, de una manera errónea ya que el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso público, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: […Omissis…] En base al artículo citado ut supra se desprende que no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al Poder Judicial mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción. En este contexto, hacemos referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: […Omissis…] En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel, ingresó al Poder Judicial en fecha 01 de octubre de 2003, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146 que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa, pero que no implica tal denominación, contando con algunas características relativas a la estabilidad por razones de necesidades del cargo, determinadas por sus funciones. Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto de derecho alegado por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos en una norma perfectamente vinculada a una decisión del Tribunal Supremo de Justicia (Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009). Así mismo citamos la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Ponente Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA: […Omissis…] En este orden de ideas y mediante el análisis del fragmento de la Sentencia transcrita este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de derecho ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos para que exista dicho vicio. Por otra parte, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura decidió remover y retirar al recurrente de su cargo, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, numerales 9, 12 y 15, concatenado con lo establecido en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, que acordó la Restructuración integral del Poder Judicial, y en base al artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia dirige, gobierna y administra el Poder Judicial, y por ende corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el ejercicio de las mencionadas atribuciones. […Omissis…] En este orden de ideas, este Juzgado encuentra, sobre el vicio de inmotivación alegado por el querellante, que en el contenido del acto administrativo impugnado se exponen las razones que llevaron al órgano a dictar dicho acto, para lo cual se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera): […Omissis…] Ello así, el acto que dio origen al retiro del querellante se expresa de la siguiente forma: […Omissis…] Visto lo anterior mal puede establecerse la inmotivación del acto, puesto que estuvo fundado en normas de carácter legal, y el [sic] clara expresión de las competencias y sus bases legales y en base al análisis de los fragmentos transcritos, se observa que el acto administrativo impugnado se encuentra motivado, ya que mediante su contenido integro, expresa claramente al particular los fundamentos de hecho y de derecho del alto, permitiendo conocer fuente legal y las razones que fueron tomadas en cuenta por la administración para dictar el acto. Así se decide. […]” [Resaltado del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 17 de mayo de 2011, el abogado Luis Gonzalo Machado Rangel, antes identificado, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Indicó que “[…] [el] juez a quo [al] fundamentar la remoción y retiro del hoy querellante basándose en un proceso de reestructuración, que según los alegatos del organismo querellado tiene como norte garantizar ‘... un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad...’. Ahora bien, ciudadanos magistrados ante tan graves acusaciones no entiende esta representación, como es que el órgano administrativo lejos de abrir una investigación disciplinaria en contra del recurrente, se limitó a removerlo y retirarlo, [basándose] en un proceso de reestructuración, violentándose no solamente el debido proceso sino el derecho a la defensa y la presunción de inocencia del ciudadano LUIS GONZALO MACHADO, derechos estos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Resaltado del original]. Señaló que “[…] en el presente caso se encuentran presentes el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, así como la violación al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Manifestó que “[…] el Juez Octavo Superior Contencioso Administrativo yerra al señalar que el recurrente no tenía cualidad de funcionario de carrera y por tanto, el cargo por el [sic] desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto el mismo no participó en el correspondiente concurso público, por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción calificación como tal a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto podía ser removido y retirado del organismo […]”. Expresó que “[…] al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al poder judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, y atribuirle al acto tal motivación, cuando de la lectura del acto, es claro que la motivación de éste se circunscribe al proceso de reestructuración y no a otra […]”. Indicó que “[…] la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano), en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio […] lo anterior, conlleva a precisar, que tal y como se ha referido, el querellante ingresó al Poder Judicial sin haber superado el tan mencionado concurso público, pues su ingreso se produjo mediante una decisión discrecional de la administración, por lo que a primera vista pudiera pensarse que esta [sic] amparado por la estabilidad provisional a la que alude el criterio jurisprudencial antes explanado; sin embargo, tal conclusión no puede hacerse a la ligera, pues tal y como lo explica la sentencia parcialmente transcrita, la estabilidad provisional será procedente cuando se ejerza un cargo de carrera […]”. Señaló que “[…] el instrumento ‘por excelencia’ para [demostrar las funciones desempeñadas en los cargos] es el Registro de Información de Cargos CRIC.) la [sic] cual no consta en autos pero que pudiera demostrarse por medios adicionales, pues se percibe que lo fundamental es lograr probar que las funciones desempeñadas por el recurrente no eran de confianza. Dicho esto, se aprecia en el caso de autos, que el cargo con el cual ingresó el querellante al Poder Judicial, y que continúo ejerciendo hasta su egreso mediante el acto impugnado, era el de Asistente de Tribunal. Igualmente se aprecia del expediente judicial, copia simple del Perfil del Cargo, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección ejecutiva [sic] de la Magistratura […]” Manifestó que “[…] se aprecia en el expediente judicial, copia simple del Perfil del Cargo, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección ejecutiva [sic] de la Magistratura […] se aprecia, que su actuación se despliega en subordinación y bajo la supervisión inmediata del Secretario del Órgano jurisdiccional [sic] al que este [sic] adscrito, así la sola transcripción de documentos, no puede evidenciarse como fundamento de la condición de confianza de un funcionario en cuestión puedan calificarse como de confianza, asunto que, en el caso de autos no ocurrió […]”. Expresó que “[…] se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]”. Indicó que “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, se considera que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, se observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración […]”. Señaló que “[…] en ningún momento se otorga al Director del organismo querellado la facultad para promover y retirar al personal del Poder Judicial bajo tales circunstancias, y en base al proceso de reestructuración, resultando [sic] a todas luces incompetente para dictar el acto administrativo impugnado […]”. Expresó que “[…] el Juez a quo no contempló que tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encontraba obligada a cumplir con determinados trámites administrativos previos a la voluntad definitiva […] [así pues que de] la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones […]”. Por último solicito que“[…] [se] declare la nulidad absoluta de la sentencia emanada del Tribunal Octavo Contencioso Administrativo del Area [sic] Metropolitana de Caracas y se declare CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el ciudadano LUIS GONZALO MACHADO […] asimismo se declara [sic] la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 318, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura […] se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la reincorporación de el ciudadano LUIS GONZALO MACHADO, al cargo que venía ostentando […] o a otro cargo de similar o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios económicos con las respectivas variaciones que haya experimentado en el tiempo, los cuales serán pagados de manera integral, desde la fecha de su retiro hasta su total y efectiva reincorporación […] [y que] se ordene una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar al querellante por los conceptos salariales dejados de percibir. Dicha experticia sea practicada por un (01) solo experto, designado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 6 de octubre de 2011, la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos y argumentos: Expresó que “[…] el querellante solicitó la nulidad de la sentencia recurrida en virtud que el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del cargo que ejercía, violó el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia de la cual gozaba, así como también alegó qué se violó la estabilidad que ostentaba por la supuesta condición de funcionario de carrera de la cual presuntamente gozaba […] en tal sentido, visto que el querellante fundamentó erradamente su apelación debido a que no indicó cuales vicios contenía la sentencia recurrida, sino que simplemente imputó los vicios que a su modo de ver tendría el acto administrativo recurrido, es pertinente advertir que la jurisprudencia considera defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación en aquellos casos en que la parte recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia, sin aportar su apreciación sobre los posibles vicios que inciden sobre el fallo impugnado, lo cual dificulta la labor del órgano decisor de entrar al análisis de los supuestos vicios que pudiese contener la sentencia objeto de apelación […]”. Señaló en relación a la supuesta incompetencia para dictar el acto que “[…] [negó, rechazó y contradijo] el alegato relativo a la supuesta incompetencia de la Máxima Autoridad del organismo para dictar el acto recurrido, en virtud que al Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual al Tribunal Supremo de Justicia le corresponde las funciones de Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, por ende le corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el ejercicio de las mencionadas atribuciones sobre el personal judicial, tal como lo apreció el a quo en su fallo […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] si bien es cierto que la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no estableció de manera expresa a quien le correspondía la competencia para remover y retirar a los funcionarios que resultasen afectados por la reestructuración integral del poder judicial, no es menos cierto que dicha Resolución encuentra fundamento en el numeral 12, artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la época en que se dictó el acto administrativo recurrido, que atribuye una competencia al Director Ejecutivo de la Magistratura que no le fue restringida ni vedada en la Resolución N°. 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por ser la Máxima Autoridad del órgano que por delegación administra, dirige y gobierna al Poder Judicial, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” Expuso que “[…] por regla general, la gestión de la función pública se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública, regla que se mantiene en el caso del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] [es por ello que] el querellante erró al plantear el supuesto vicio de incompetencia, pues refirió que el Director Ejecutivo de la Magistratura no se encontraba facultado para realizar su remoción conforme a la Resolución No. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia […]” [Resaltado del original] Resaltó que “[…] [del] análisis armónico e integral de la Resolución in comento y las normativas legales que rigen a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […] [así pues] lo anterior [les] permite afirmar que el Director Ejecutivo de la Magistratura también podía actuar dentro del marco de ejecución de la reestructuración, por ser este la Máxima Autoridad gerencial y administrativa de dicho órgano, tal como se indicó ut supra, está facultado para decidir sobre la remoción del personal administrativo, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución, y es por ello, que haciendo un enfoque armónico de la Resolución y de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se [infirió] que ambos órganos actuaron dentro del límite de las competencias que le fueron atribuidas […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura no actuó por delegación, sino dentro del marco de sus competencias puesto que tiene atribuido las facultades del artículo 15 omissis […] de manera que el Director Ejecutivo de la Magistratura estaba facultado para aplicar la Resolución Nº 2009-0008, y con ello remover y retirar a un funcionario adscrito al Poder Judicial, de allí que al realizar una correcta interpretación del marco jurídico aplicable, se determina que el acto recurrido no se encuentra viciado de incompetencia, tal como lo apreció el a quo en su sentencia, y así solicito sea declarado […]”. Expresó que “[…] [negaba, rechazaba y contradecía] que el acto impugnado esté viciado de falso supuesto y que el querellante tenga la condición de funcionario de carrera, pues ingresó a la función pública sin haber aprobado el concurso correspondiente y por tanto carecía de la estabilidad funcionarial invocada, tal y como fue apreciado por el a quo en la sentencia recurrida […]” [Corchetes de esta Corte]. Señaló en relación a la supuesta violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia que “[…][negaba, rechazaba y contradecía] que la Resolución N° 594, haya violado la garantía al derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia de la querellante, consagrada en el artículo 49 Constitucional, pues la remoción y retiro del querellante fue resuelta en el marco de la reestructuración integral del Poder Judicial implementada por la Sala Plena del Máximo Tribunal, la cual buscó como fin la recta administración de justicia mediante la toma de medidas urgentes sin formalismos innecesarios […] es por ello, que en acatamiento a la Resolución in commento la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal y con fundamento en las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado remover sin mayores formalidades al querellante, por cuanto se insiste no tenía la condición de funcionario de carrera y por tanto, no había derecho a estabilidad que se garantiza a través de procedimiento alguno. Del mismo modo se debe estimar que tampoco hubo violación al derecho del debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Carta Magna […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [negaba, rechazaba y contradecía] el argumento [de que] […] el querellante no fue sometido a la evaluación institucional a que hace referencia el artículo 2 de la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, en virtud que los funcionarios públicos y, en particular los funcionarios adscritos al Poder Judicial están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de sus supervisores, ello con la finalidad –entre otros- de velar por el optimo [sic] funcionamiento del organismo y, en general, del Poder judicial, por lo cual la restructuración discutida por el actor debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura- se insiste- persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar –se reitera- el correcto funcionamiento de la institución, así como la buena marcha de la administración de justicia. Es pues, por tal motivo que se concluye que no hubo la pretendida violación, toda vez que el querellante contó con una evaluación continua de su desempeño y que su remoción y retiro obedeció a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada y cuyo ámbito de aplicación lo era también el Poder Judicial, y así [solicitó] sea declarado […]” [Corchetes de esta Corte]. Por último solicitó que “[…] [se] declare SIN LUGAR el recurso de apelación por el ciudadano LUIS GONZALO MACHADO, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de mayo de 2010, y en consecuencia, confirme el fallo apelado […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el 17 de mayo de 2011, por el abogado Luis Gonzalo Machado Rangel, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Resulta oportuno para mayor abundamiento del caso en concreto, destacar, que el recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la nulidad de la remoción retiro que fuera objeto el ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel, por la resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en virtud del proceso de reestructuración integral de todo el Poder Judicial, acodado por la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que acodó la Restructuración Integral todo el Poder Judicial, el cual expresó: “[…] La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la cédula de identidad N° 13.336.942, domiciliado en esta ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día 02 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.917 de fecha 24 de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial. RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, adscrito al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano LUIS GONZALO MACHADO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° 5.604.539. SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican: • Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente. •Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto. A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en o Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia […]” [Resaltado del original]. Asimismo, se observa que el juez a quo declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el recurrente contra “[…] el acto administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 16 [sic] de octubre de 2009, oficio Nº 0359 según resolución Nº318 que resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Asistente de Tribunal de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas […]” en los siguientes términos que: “[…] que nos encontramos ante una reestructuración integral del Poder Judicial, en vista de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia debió tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios, razón por la cual no se estableció un procedimiento para proceder a dicha reestructuración […Omissis…] Por otra parte, este Juzgado observa que el cargo de Asistente de Tribunales fue calificado por el querellante como cargo de un funcionario de carrera, de una manera errónea ya que el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso público, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: […Omissis…] Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto de derecho alegado por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos en una norma perfectamente vinculada a una decisión del Tribunal Supremo de Justicia […Omissis…] este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de derecho ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos para que exista dicho vicio. Por otra parte, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura decidió remover y retirar al recurrente de su cargo, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, numerales 9, 12 y 15, concatenado con lo establecido en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, que acordó la Restructuración integral del Poder Judicial, y en base al artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia dirige, gobierna y administra el Poder Judicial, y por ende corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el ejercicio de las mencionadas atribuciones. […Omissis…] sobre el vicio de inmotivación alegado por el querellante, que en el contenido del acto administrativo impugnado se exponen las razones que llevaron al órgano a dictar dicho acto, para lo cual se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera): […Omissis…] Visto lo anterior mal puede establecerse la inmotivación del acto, puesto que estuvo fundado en normas de carácter legal, y el clara expresión de las competencias y sus bases legales y en base al análisis de los fragmentos transcritos, se observa que el acto administrativo impugnado se encuentra motivado, ya que mediante su contenido integro, expresa claramente al particular los fundamentos de hecho y de derecho del alto, permitiendo conocer fuente legal y las razones que fueron tomadas en cuenta por la administración para dictar el acto. Así se decide. […]” [Resaltado del original]. Procede esta Alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el 17 de mayo de 2011, por el querellante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 4 de mayo de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y derecho: Del vicio de suposición falsa: De los fundamentos de apelación expuestos por la parte apelante esta Corte observa que el mismo denunció: “[…] en el presente caso se encuentran presentes el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, así como la violación al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Que “[…] las funciones desempeñadas por el recurrente no eran de confianza. Dicho esto, se aprecia en el caso de autos, que el cargo con el cual ingresó el querellante al Poder Judicial, y que continúo ejerciendo hasta su egreso mediante el acto impugnado, era el de Asistente de Tribunal. Igualmente se aprecia del expediente judicial, copia simple del Perfil del Cargo, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección ejecutiva de la Magistratura […]”. Que “[…] el Juez Octavo Superior Contencioso Administrativo yerra al señalar que el recurrente no tenía cualidad de funcionario de carrera y por tanto, el cargo por el desempeñado no gozaba de estabilidad […]”. Que “[…] en ningún momento se otorga al Director del organismo querellado la facultad para promover y retirar al personal del Poder Judicial bajo tales circunstancias, y en base al proceso de reestructuración, resultando [sic] a todas luces incompetente para dictar el acto administrativo impugnado […]”. De los alegatos antes planteados esta Corte evidencia el vicio de suposición falsa, puesto que a decir del apelante, se le otorga una calificación a su cargo de confianza, por tanto de libre nombramiento y remoción, sin que realmente cumpla con las características propias para esa calificación, además de que a su decir su cargo de Asistente de Tribunal gozaba de estabilidad como funcionario de carrera que era. Asimismo, alega que el acto administrativo fue dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura de manera incompetente. Visto lo anterior procede este Órgano Jurisdiccional a examinar el vicio de suposición falsa. Ello así, el vicio de suposición falsa se configura al momento que el juez debido a un error de percepción establece un hecho de manera falsa e inexacta o cuya existencia no consta de los autos. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio de suposición falsa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 256 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Plumrose Latinoamericana, C.A, la cual ha señalado que: “[…] ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005. […]”. Asimismo, en sentencia Nº 934 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inversiones Irsina, C.A contra FOGADE, se pronunció sobre el mismo vicio, determinando que: “[…] la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil […]”. De las precedentes sentencias, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i- Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii- Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes; y iii- Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. -. Del cargo de Asistente de Tribunal: Visto que el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que “[…] el Juez Octavo Superior Contencioso Administrativo yerra al señalar que el [su representado] no tenía cualidad de funcionario de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resulta oportuno en consecuencia hacer algunas consideraciones a tenor de lo que debe reputarse como cargo de carrera y cargo de libre nombramiento y remoción. A tal efecto, observa esta Corte: La división entre funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción permite identificar la regulación jurídica que corresponde a uno u otro funcionario, bien sea en función a su ingreso, o bien a su retiro o egreso, que aplica de manera distinta en uno u otro funcionario. En tal sentido, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos por la autoridad competente sin que medie procedimiento alguno. Mientras que en el caso de pretender la remoción de un funcionario de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, se requiere la concurrencia de dos actos autónomos e independientes, por un lado el acto de remoción y por el otro el de retiro. El primero de ellos, manifiesta y objetiva la voluntad de la Administración de concluir la relación jurídico funcionarial; mientras que el segundo, se erige efectivo si otorgado el mes de disponibilidad a los efectos de gestionar su reubicación las mismas resulten infructuosas. Asimismo, tal como se ha determinado por jurisprudencia Vid. sentencia Nº 2009-1444 de esta Corte de fecha 12 de agosto del 2009, caso: Eliezer Blanco contra el Servicio Autónomo de los Recursos Pesqueros y Acuícolas (SARPA), es necesario establecer reglas precisas que definieran la condición del funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza. Ahora bien, en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.825 de fecha 27 de noviembre de 2001, caso: Charles Fegali Gebrael, en relación a los funcionarios de carrera, se señaló, que dado su desempeño con carácter permanente encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente que esta sea una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, ya que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia. En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos aquellos de la garantía de la estabilidad, es decir, que si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, tales como, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios calificados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007 de esta misma Corte, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay). En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). En el presente caso, se advierte que no se encuentra en autos, el Manual Descriptivo de Cargos, razón por la cual, y conforme con lo expuesto, a los fines de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la parte actora, se debe atender a las pruebas cursantes en autos pertinentes con el punto en análisis. Ello así, este Órgano Jurisdiccional evidencia instrumento de evaluación del desempeño de las funciones del hoy recurrente, donde se dejó constancia que el cargo de Asistente de Tribunal tenía las funciones de “[…] trabajar con los expedientes realizando algunos trabajos administrativos, ordenandción [sic], inventario, cambio de caratulas [sic] y ubicación de los mismos, pegar recaudos. Asimismo la emisión de notificaciones, citaciones y oficios a las diferentes partes involucradas en el proceso o no, como la transcripción de autos de acuerdo a lo solicitado por el Juez. Todo esto se realiza a través del sistema Juris 2000 […], [riela al folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo]”. En efecto, las funciones que ut supra se mencionan, no pueden implicar el grado común de responsabilidad que tiene todo funcionario público con ocasión a las labores que tiene asignadas, por el contrario, las funciones antes descritas constituyen un sumo grado de responsabilidad y de confianza en las cuales el recurrente tiene ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual a todas luces solo puede catalogar a este último como una persona de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto que las funciones que desempeñaba el ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel en el cargo de Asistente de Tribunal eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción considera este Órgano Jurisdiccional que para su remoción lo único necesario era la manifestación de la Administración para removerlo de su cargo. Siendo ello así, esta Corte desestima el argumento expuesto por el recurrente, en relación a la calificación del cargo de Asistente de Tribunal como de carrera. Así se declara. -. De la incompetencia del Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para dictar la resolución hoy recurrida: El ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que la Resolución Nº 0359 de fecha 15 de octubre de 2009, mediante la cual por “[…] [acuerdo de la] Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante al cual se [acordó] la Reestructuración Integral de todo el Poder Judicial, acordó removerlo y retirarlo del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL […]”, en ningún momento – a su decir- fue dictada por el funcionario competente para ello, pues el Director Ejecutivo de la Magistratura, resulta incompetente para dictar dicho acto. Resulta oportuno destacar, que el concepto bajo el cual se sume el acto de remoción, cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al funcionario de aquel cargo que viniera realizando. Ese acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. Asimismo, la Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar el acto de remoción; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien, resulta importante citar lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20 de mayo de 2004, actualmente estipulado en el artículo 77 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia Gaceta oficial Nro. 39.522 de fecha 1º de octubre de 2010, la cual es del siguiente tenor: “[…] Artículo 15.- El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena creará y organizará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales, como órgano dependiente de éste desde el punto de vista jerárquico y funcional, y, por ende, ejecutará las atribuciones que se le asignen. La Sala Plena podrá, en cualquier momento, modificar la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante acuerdo aprobado con el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros. La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por mayoría simple de sus integrantes, designará al Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura, el cual o la cual será la máxima autoridad gerencial y directiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Este funcionario o funcionaria será de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena, y ejercerá la representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tanto en las actividades internas como externas y ante los demás órganos del Poder Público. El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones: 1. Ejecutar y velar por el cumplimiento de los lineamientos sobre la política, planes, programas y proyectos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que debe seguir la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales. 2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, y el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. 3. Presentar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los planes estratégicos, institucionales y operativos anuales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales. […Omissis…] 7. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales. 8. Nombrar y remover a los miembros de la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. […Omissis…] 10. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. […Omissis…] 15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia […]” [Resaltado de esta Corte]. Conforme a la normativa parcialmente transcrita, es potestad del Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales; así como el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Así de declara. -. Del debido proceso: El querellante en su escrito de fundamentación de apelación señaló que “[…] se [le] limitó a removerlo y retirarlo, [basándose] en un proceso de reestructuración, violentándose no solamente el debido proceso sino el derecho a la defensa y la presunción de inocencia […]” [Corchetes de esta Corte]. Es importante señalar que en el acto administrativo impugnado, se hace mención a las figuras de remoción y retiro, las cuales representan formas típicas de desincorporación de aquellos funcionarios y empleados respecto de los cargos que ejerzan dentro de la Administración Pública. Siendo que en el primer caso, necesariamente se debe considerar si la condición del funcionario afectado de la remoción, deviene directamente del cargo que desempeñaba, es decir, cuando es de libre nombramiento y remoción, pues en tal caso, la Administración no estará obligada a sustanciar procedimiento alguno puesto que tal situación representa un acto de disposición del mismo. En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “[…] Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de ‘revocatoria de nombramiento’ y luego a otro acto denominado ‘de remoción’, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales […]” [Resaltado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos. En consecuencia, esta Corte considera que para el momento en que fue objeto de remoción el ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel, tenía el cargo de Asistente de Tribunal, calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como se ha establecido anteriormente por este Órgano Jurisdiccional, el cual para su remoción, sólo le basta con la simple notificación que le informe al funcionario de la voluntad de la Administración. Por ello, es que según lo establecido en la normativa ut supra mencionada, se desestima los argumentos planteados por el recurrente en relación a la violación del debido proceso, por no habérsele –a su decir- realizado un procedimiento previo para su retiro. Así de declara. En virtud de las consideraciones antes expuestas debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Luis Gonzalo Machado Rangel y en consecuencia se confirma el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así de declara. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado LUIS GONZALO MACHADO RANGEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 143.019, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 318 de fecha 15 de octubre de 2009, dictado por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- SE CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AP42-R-2011-001048 ERG/12 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.