REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Caracas, ______________ ( ) de _____________ de 2012 Años 202° y 153° En fecha 16 de Diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-1301 de fecha 13 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente Nº 10-2894, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FELIPA ECHEZURIA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.403.919, asistido por la abogada Carmen González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 43.3624, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010 emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 21 de noviembre de 2011, dictado por el referido Tribunal, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de agosto de 2011, por la parte querellada, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por el mencionado Órgano Jurisdiccional que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 19 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y se concedió un (1) día continuo por término de la distancia. En fecha 1º de febrero de 2012, la representación Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 6 de febrero de 2012, se abrió el lapso de Contestación de la apelación, culminando tal lapso en fecha 13 de febrero de 2012 sin que se hiciera uso de tal facultad. En fecha 28 de febrero de 2012, se dictó auto número mediante el cual esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos como se encontraran los lapsos otorgados en el mismo, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se libraron las boletas y oficios correspondientes. En fecha 10 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General del estado Bolivariano Miranda, el cual fue recibido en fecha 30 de marzo de 2012. Igualmente, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Gobernador del estado Bolivariano Miranda, el cual fue recibido en fecha 30 de marzo de 2012 y boleta de notificación dirigida a la ciudadana Felipa Echezuria, el cual fue recibido en fecha 20 de marzo de 2012. En fecha 28 de marzo de 2012, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación; por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto dictado por esta Corte en fecha 28 de febrero de 2012 y vencieron los lapsos establecidos en el mismo. En fecha 30 de mayo de 2012, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación a la apelación. En fecha 5 de junio de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de junio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: I En el caso de autos, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría General estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano. En esa oportunidad, el referido Juzgado Superior declaró: “[…] En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse respecto a la caducidad de la acción alegada por la parte recurrida. Al efecto se observa que si bien es cierto que de acuerdo al acta de distribución que corre inserta al folio 110 del expediente judicial el presente recurso fue distribuido en fecha 19 de octubre de 2010, también es cierto que de sello húmedo impreso en el último folio del escrito de querella (folio 4) se desprende que el libelo fue presentado ante el Juzgado distribuidor para su distribución en fecha 14 de octubre de 2010, fecha esta que debe ser tomada como la de interposición de la acción a los efectos del cómputo para verificar si operó la caducidad. Así, desde el día 15 de julio de 2010, fecha en la cual fue notificado el acto objeto de impugnación; hasta el día 14 de octubre de 2010, fecha de interposición de la presente querella, no habían transcurrido aun los tres meses previstos en la ley para considerar caduca la presente acción, lo cual resulta palmario de la simple revisión del expediente, siendo temerario el argumento esgrimido en este sentido; por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide. Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella. El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación identificada como DGE-SUB-RH 534, emanada de la Gobernación del Estado Miranda, mediante el cual fue revocada la encargaduría de la ciudadana Felipa Echezuria en el cargo de Directora en la U.E.E. Almirante Luís Brión, al considerar que el mismo fue dictado sin que se iniciara el procedimiento administrativo, vulnerando además su derecho a la estabilidad, al revocar su designación sin realizar el concurso respectivo para proveer el cargo y permitirle su participación. En tal sentido se observa: A su vez, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 30 señala que el ascenso es el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional, y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior. De tal manera que, para pasar a la categoría de docente directivo, tal como lo constituye el cargo de Director, resulta igualmente necesario participar en un concurso y resultar ganador, toda vez que dicho concurso garantiza la democratización del ejercicio del cargo dentro del universo de personas que puedan cumplir con los requisitos para optar al mismo, otorgando igualdad de oportunidades a todas ellas, de forma tal que aquellas personas que se encuentren interesados en obtener dicho ascenso deben tener la certeza de que le serán aplicados los principios de igualdad ante la ley, y el sistema de méritos y capacidad de manera objetiva, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el cual establece que la provisión de los cargos de carrera mediante ascenso deberá realizarse estrictamente bajo un sistema de méritos. Actualmente se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante nombramiento o por ascenso, y de manera interina, provisional o con el carácter de encargado, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo a anular los nombramientos con el argumento que éstos fueron otorgados de manera temporal y por tanto sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de los derechos Constitucionales de los administrados. […Omissis…] Son claras las normas al prever la obligatoriedad de proveer los cargos docentes mediante concurso, sobretodo lo cargos directivos, sin embargo de las mismas normas se desprende que la interinidad se mantiene hasta tanto el cargo sea provisto mediante concurso, lo cual no sólo implica que quien lo ejerce efectivamente debe necesariamente tener derecho a concursar para optar a la titularidad del mismo, sino que mientras el mismo no se realice, debe mantenerse en dicho cargo en respeto a su derecho a la estabilidad. […Omissis…] De los documentos aportados por la propia actora se tiene que en las credenciales emitidas en fechas 07/11/2003, 16/09/2004, 24/04/2006 y 28/09/2006, se verifica que si bien es cierto la designación tiene una vigencia finita y determinada en cada una, ello es, desde el 16-09-03 al 31-07-04; del 16-09-04 al 29-07-05; del 16-09-05 al 30-07-06; del 18-09-06 al 31-07-2010, respectivamente; la nota a renglón seguido de la vigencia temporal señala textualmente: ‘el presente credencial es de carácter provisional, hasta tanto ese cargo se someta a concurso, no otorga titularidad’. Las credenciales otorgadas en fechas posteriores, elimina dicha mención de permanencia expresa, manteniendo una vigencia temporal determinada, agregando una nota que señala que dicha ‘designación puede ser revocada si se comprobara adulteración en la documentación consignada’ Si bien es cierto, se establece una causa expresa para proceder a la revocatoria del acto, no es menos cierto que aún cuando dichas credenciales tengan en principio, vigencia temporal determinada, no es menos cierto que los instrumentos generales y normativos anteriormente indicados, otorgan una temporalidad indefinida, sólo determinado por el concurso y sus resultados, razón que determina que sea falso que la Administración es libre de disponer del cargo ante el vencimiento del término otorgado en la propia credencial. En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en caso que se produzca un nombramiento en un cargo docente de manera interina, sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, éste se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo, debiendo ocupar definitivamente el cargo quien resulte ganador. Lo anterior aunque diáfano, no fue interpretado correctamente por el ente querellado al momento de emitir el acto administrativo impugnado, por cuanto en el mismo se decidió de manera unilateral, y sin motivación alguna la revocatoria de la encargaduria de la querellante en el cargo de Directora a pesar de lo indicado en las comunicaciones-credenciales antes señaladas, y en desconocimiento de lo establecido en los artículos 80 y 82 de la Ley Orgánica de Educación, en cuanto a la obligatoriedad de proveer los cargos docentes mediante concurso, y respecto al derecho a la estabilidad en el cargo de los funcionarios que se encuentren ejerciendo un cargo (independientemente de su carácter interino); y siendo que la Administración detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a quien corresponde determinar las vacantes existentes, para de esta manera llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales; de modo que tal omisión ni puede ser endilgada a los funcionarios, ni puede ser una justificación para que la Administración continúe actuando al margen del ordenamiento jurídico que la obliga. Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente la recurrente haya participado en concurso alguno para ascender al cargo de Director, sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designada con carácter de encargada, es el de Director, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, única facultada para dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió su obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho. De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y no proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional, que contempla igualmente el derecho al ascenso y que a través del concurso se pueda lograr el ascenso al cargo público con carácter definitivo, y obtener así la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo. […Omissis…] Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanado de la Gobernación del Estado Miranda y suscrito por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Director (Encargada) en la U.E.E. ‘Almirante Luís Brión’, ubicada en la Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, con el pago a título de indemnización de la diferencia de los sueldos correspondientes al cargo de Director desde la fecha en que se le notificó del acto anulado hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Igualmente se ordena al ente querellado reconozca el tiempo que la recurrente ejerció el cargo de Directora a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide. En cuanto a las costas, estas deben negarse toda vez que se trata de una querella funcionarial, mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la Administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella’, por lo que no resulta aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios regidos por el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente. […Omissis…] Este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.403.919, representada por la abogada Carmen Lucia González Ravelo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.324. En consecuencia: PRIMERO: SE ANULA el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanado de la Gobernación del Estado Miranda y suscrito por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana mediante el cual se decidió la revocatoria del nombramiento de la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la Cédula de Identidad Nro. 5.403.919, en el cargo de Directora Encargada en la U.E.E. ‘Almirante Luís Brión’, ubicada en la Parroquia Petare del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda. SEGUNDO: SE ORDENA restituir a la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE al cargo que desempeñaba como Directora Encargada en la U.E.E. ‘Almirante Luís Brión’, ubicada en la Parroquia Petare del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que esta cometiera alguna falta que ameritara su destitución, así como el reconocimiento de dicho tiempo en el mencionado cargo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio. TERCERO: SE NIEGAN las costas y costos de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo […]”. Ahora bien, se evidencia de la revisión exhaustiva del expediente judicial se puede constatar la ausencia de los antecedentes administrativos del caso, aun cuando se desprende de diligencia consignada en fecha 16 de mayo de 2011 por el representante judicial de la Procuraduría del Estado Miranda y auto dictado por el Juzgado a quo los cuales rielan insertos en los folios 136 al 137 del presente expediente judicial, que dicho expediente administrativo fue consignado y vista su consignación se ordenó formar pieza separada y agregar el mismo a los autos, lo cual representa una dificultad para que esta Corte pueda tomar una decisión ajustada a los hechos y al Derecho, salvaguardando el derecho a la defensa de las partes y la tutela judicial efectiva. Ello así, a los fines de verificar la veracidad de lo expuesto, ordena al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el Expediente Administrativo de la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE , titular de la cédula de identidad N° 5.403.919. Igualmente considera esta Corte indicar que la no consignación del expediente administrativo trae consigo la aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Artículo 79.- Con la notificación se ordenará la remisión del expediente administrativo o de los antecedentes correspondientes, dentro de los diez días hábiles siguientes. El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión, podrá ser sancionado por el Tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T)”. La razón fundamental de la disposición transcrita, estriba en que dentro del proceso contencioso administrativo, no impera el principio dispositivo puro que propugnaba en sentido amplio que el juez podía permanecer inactivo limitándose a juzgar con las pruebas aportadas en los autos. Por el contrario, el expediente administrativo se erige como la prueba fundamental para la consecución de la verdad material, garantizándose de esta manera el proceso como el instrumento esencial para la realización de la justicia. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar a la ciudadana Felipa Echezuria y a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que tengan conocimiento de dicho requerimiento y, en caso que la información solicitada sea consignada, podría si así lo quisiera la parte contraria, impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, más un (1) día continuo que se le concede como término de la distancia, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base en las actas cursantes en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, a la ciudadana FELIPA ECHEZURIA y a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, den cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Igualmente, esta Corte declara que, en caso que la información solicitada sea consignada podría si así lo quisieran las partes impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes más un (1) día continuo que se le concede como término de la distancia, a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considerará abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2011-001426 ERG/19 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________. La Secretaria Accidental.