TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000812
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 572/2012, de fecha 2 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar nominada de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A; constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 41, Tomo 60-A Sgdo, cuya última modificación estatuaria consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 12 de abril de 2005, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, el 11 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 76, Tomo 127-A Sgdo, según consta en instrumento poder, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 2, Tomo 63 de los libros respectivos., contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por dicho Tribunal el 30 de julio de 2012, en cumplimiento de la sentencia N° 108/2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 23 de mayo de 2008 ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, interpuso “recurso contencioso tributario” conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 18 de junio de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo contencioso Tributario dio entrada al recurso interpuesto, asimismo, ordenó la notificación de las partes advirtiendo que una vez fuese consignada la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a computarse el lapso de quince (15) días continuos, previsto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente en virtud de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ordenó oficiar al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo.
El 10 de octubre de 2008, mediante decisión interlocutoria N° 64/2008 estando las partes a derecho y siendo la oportunidad legal correspondiente el referido Tribunal admitió el presente recurso, y dejó constancia que la causa quedaría abierta a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente a la referida sentencia.
En fecha 6 de noviembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 16 de enero de 2009, los apoderados judiciales de la parte recurrente presentaron escrito de informes.
En fecha 30 de julio de 2012, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario dictó decisión mediante la cual ordenó remitir el presente expediente en el estado que se encontraba a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a los establecido en las sentencias 00739 y 1.171, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
En fecha 12 de septiembre de 2012, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se remitió el expediente contentivo del presente recurso.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se observa:
El caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Ello así, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia De Fiscalización Del Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativo de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[...] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANA VIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. [...]
[...Omissis. ..]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”.

En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[...Omissis…]
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. [...]” (Corchetes de esta Corte).

Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIR), como ente púbico encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de conocimiento Así se decide.
De la sustanciación de la presente causa.
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, para ello se observa lo siguiente:
La presente causa se encontraba siendo sustanciada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
En efecto, se desprende de autos que en fecha 30 de julio de 2012, se declaró incompetente para conocer de la presente causa, en consecuencia, el 12 de septiembre del mismo año, el referido Tribunal ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del presente expediente, basándose en las referidas sentencias Nros. 00739 y 1.171, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
Siendo así, y para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la cual se hizo referencia ut supra, la cual comprende un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, decidió en virtud de la incompetencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario, anular las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, tanto en primera como en segunda instancia, repuso la causa y ordenó a la Corte que resultare competente emitir un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión, en los siguientes términos:
“[...] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
[...Omissis...]
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH,), ente descentralizado de la Administración pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos ‘, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con 1.9 contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAV1H), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad de: cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. [...]” (Corchetes y resaltado de esta Corte).

De lo anterior se colige, en primer término que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demanda de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley ejusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma. Asimismo, dicha Sala declaró nulas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Tributario, en razón de la incompetencia del referido Tribunal y ordenó la reposición de la causa al estado de la admisión por parte de las Cortes.
Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas y una vez esta Corte haber emitido pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, del caso de marras, en resguardo al debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, aplicando el precedente contenido en la sentencia supra referida, considera imperativo ANULAR todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante dicho Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, resulta forzoso para esta Corte REPONER la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la misma, para lo cual se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que se pronuncie céleremente sobre la admisibilidad del presente recurso, y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así decide.
Asimismo, se ordena al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de la sustanciación y pronunciamiento en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES S.A. Así se decide. (Vid. Sentencia Nº 2012-1979 del 10 octubre del 2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar nominada de suspensión de efectos, por los abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina De Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OTEPI CONSULTORES, S.A; constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1967, bajo el Nº 41, Tomo 60-A Sgdo, cuya última modificación estatuaria consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 12 de abril de 2005, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, el 11 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 76, Tomo 127-A Sgdo, según consta en instrumento poder, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 2, Tomo 63 de los libros respectivos., contra el Acto Administrativo, número 1, emanado del Banco nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización mediante la cual se le sancionó con el pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 392.139,00), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
2.- ANULA todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
3.- REPONE la causa al estado de admisión de la misma.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que examine céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000812
ASV/11
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.