TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001042
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0833-12, de fecha 18 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EYLLEN TIBISAY HERNÁNDEZ GARRIDO, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.166.859, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso apelación interpuesto el día 16 de julio de 2012, por el abogado Isauro González Monasterios, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio del mismo año por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
En fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado Isauro González Monasterios, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de septiembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 2 de octubre del mismo año.
En fecha 3 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 9 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de diciembre de 2011, el abogado Isauro González Monasterios, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eyllen Tibisay Hernández Garrido, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con base en los siguientes argumentos:
Alegó que “[…] [su] representada ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) el 12 de julio del año 2.004, con el cargo de fiscal de cotizaciones I., adscrita a la unidad de ingresos tributarios de la gerencia general de tributos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que el cargo que desempeña la ciudadana recurrente tiene atribuidas ciertas tareas las cuales determinan en “[…] una escala cuantitativa [el] rendimiento del funcionario […] y en función de las tareas [aludidas] es que le otorgan el bono de producción al funcionario o funcionaria, con el entendido que en el año debe realizar cuando menos treinta actos fiscales (30) y recaudar cuando menos trescientos mil bolívares, (Bs. 300.000,00) para hacerse acreedor o acreedora del bono de producción. El cual aumenta en la medida que sean superadas las metas”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] [el] salario de [su] mandante está conformado así, sueldo básico mas [sic] movilización local de quince bolívares diario [sic] (Bs. 15,00) de conformidad con [la] orden administrativa número 2167-07-02, de fecha 21/11/07 […]. Así las cosas en cumplimiento tanto de la orden administrativa antes citada, como del convenio colectivo en su cláusula 60, [su] representada era acreedora diariamente por días laborados de un pago en concepto de movilización local, en tanto que en los últimos tres años en concepto de bono de producción [su] mandante percibió en el año 2.008 la suma de diez mil doscientos bolívares. (Bs. 10.200,00) en el año 2.009 la suma de diez mil ochocientos bolívares (10.800,00) y en el año 2.010, la suma de Bs. (12.300,00) que representa un promedio de once mil bolívares, con cero céntimos anuales (11.000,00) lo cual forma parte del ingreso que percibe la administrada por la prestación efectiva de su servicio, por ello, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, en concordancia con el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen salario”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Expuso que “[…] desde su ingreso al INCE, la administrada siempre realizó su actividad laboral mayormente en la calle, quedando exceptuada de presentarse de martes a viernes a la Gerencia de tributos ubicada en la avenida Nueva Granada edificio INCE piso 4, Caracas, reportándose el lunes de cada semana a los fines de presentar sus informes de trabajo, rendir cuentas y reportar cualquier novedad que sucediera en el ejercicio de su actividad fiscalizadora […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció que “[…] [s]egún memorando de fecha 29 de agosto del año 2.011, suscrito por el gerente General de tributos, ciudadano Rafael González Barro, recibido por [su] mandante el 12 de septiembre de 2.011, [su] representada es notificada que a partir del doce (12) de septiembre de 2.011, quedará relevada de realizar auditorías en las empresas, pasando a incorporarse como personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Señaló que “[…] [e]l acto administrativo referido constituye una forma, un medio según el cual, de hecho están cambiándole el cargo a [su] representada pues de un cargo técnico, la pasan a ejercer funciones De [sic] apoyo a la gerencia, de ese modo la bajan de categoría, puesto que pasa a realizar labores de carácter administrativo en la Gerencia de tributo, como lo constituye la realización de la Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda […] ello significa que el cambio de funciones de que está siendo objeto, implica para ella, una desmejora tanto de su cargo como de su remuneración, pues en lo adelante no podrá reunir los requisitos exigidos para hacerse acreedora del bono de producción como fiscal […], de tal manera que con esa forma de proceder la administración la sustrae, de su función principal como fiscal limitándola a una función meramente administrativa, que le corresponde al asistente administrativo de la gerencia de tributos, por lo tanto ello representa una desmejora en su condición de trabajo y le causa un gravamen irreparable, por cuanto no puede salir a las empresas a realizar su trabajo de fiscal de Cotizaciones I, de allí que en lo adelante no podrá recibir su bono de producción en la misma cuantía que lo viene percibiendo últimamente […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Relató que “[…] le [esta siendo] afectado el derecho que le confiere la Ley Del Estatuto De la Función Pública en su artículo 31, que es el derecho como funcionario público de Carrera, al ascenso, y en el caso presente con esa forma de proceder por parte del Gerente de la unidad de tributos, en los hechos lo que está realizando es desmejorarla en sus condiciones funcionariales en detrimento del principio de progresividad, lo que hace es asignarle funciones meramente administrativa [sic], que implican una disminución de su sueldo, por cuanto la administrada deja de percibir la prima de movilización local o prima de transporte, de conformidad con la cláusula 54 […] de la convención colectiva […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Resaltó que “[…] el precitado acto administrativo vulnera las previsiones del artículo 46 de la Ley Del Estatuto De la Función Pública […] en el caso que nos ocupa el gerente de la unidad de tributo le vulneró ese derecho a la administrada por cuanto le asignó como función única la Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda, que no se corresponden con las funciones inherentes al cargo de fiscal de Cotizaciones, que son las señaladas en el manual descriptivo de cargos, al contrario lo que hace es desmejorarla de cargo al asignarle unas funciones que le corresponden al asistente administrativo de la gerencia de Tributos y sustraerla de las competencias de su cargo […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Sostuvo que “[…] [a]sí mismo [sic] el gerente general De Tributos, con esa forma de proceder desconoce la medida de protección a favor de la administrada de fecha 29 de julio de 2.010, impuesta por la Fiscalía Centésima Trigésima Sexta del Área Metropolitana De Caracas, donde se encuentra denunciado el ciudadano Rafael Enrique González Barros, (Gerente de Tributos) e impusieron la siguiente medida de protección […] se prohibe [sic] al presunto agresor dirigir actos humillantes Y [sic] vejatorios y en contra de la ciudadana Eyllen Tibisay Hernández Garrido, así como cualquier forma de manifestación que afecte su estabilidad emocional, psíquica y laboral por si misma [sic] o por intermedio de terceros […]. De allí que cuando el prenombrado Gerente de tributos le asigna unas funciones a la administrada de un cargo de menor jerarquía y a su vez la limita en el desempeño de sus funciones como fiscal de cotizaciones I, está afectando su estabilidad psíquica y emocional […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Expresó que se “[…] afecta su cargo por cuanto de conformidad con el principio de la realidad de los hechos sobre el derecho, contemplado en el artículo 89, de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, si se opera un cambio de cargo, pues la función que le ha sido asignada, de Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda […] ello representa una sanción moral, un castigo una desmejora de su cargo, al encomendarle la realización de funciones estrictamente administrativas, amen [sic] de no premiarle su esfuerzo, eficiencia y dedicación en el trabajo que siempre ha observado en la institución […], de allí que le afecta y menoscaba dos principios que consagran nuestra constitución como son el principio de intangibilidad y de progresividad de los derechos de la administrada […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Agregó que “[e]n consecuencia de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela en concordancia con el artículo 19 ordinal 1°. De la Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado está afectado de Nulidad absoluta por vulnerar las normas legales de la Ley Del Estatuto De la Función Pública […]. Artículos 30, 46, 54 y 73 así como el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] la figura jurídica del traslado es una situación administrativa que modifica la relación de empleo entre el funcionario público y la Administración, resulta aplicable al presente, toda vez que el cambio a que alude el acto impugnado se realizó dentro de la ‘misma localidad’, pero es el caso que tal traslado carece de base de sustentación por cuanto la administración no precisa cual es la imperiosa necesidad de servicio y específicamente las razones para sustraer a la administrada de las funciones que realiza como fiscal en el área Metropolitana de Caracas, esto es regularmente en la calle reportándose una vez a la semana al INCE, a una labor que se limita a la realización de la Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Aunado a ello, expresó que “[…] con esa forma de proceder la administración incurre en desviación de poder, ello al vulnerarle a la administrada el derecho que le genera su cargo a realizar todas las funciones del mismo y al trasladarla a los efectos de realizar unas funciones que corresponden a un cargo de menor categoría, pues es el caso que los traslados solo se pueden hacer a otro cargo de igual o mayor jerarquía […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado y subrayado del original].
Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad del acto administrativo notificado a su representada el 12 de septiembre de 2011, y en consecuencia, que la aludida ciudadana sea restituida a sus funciones como Fiscal de Cotizaciones I, por cuanto “[…] tal nulidad la fundament[a] en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20 ejusdem. Ello por violación de los artículos 31, 46, 54 y 73 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública. Y el artículo 89 numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Para decidir al respecto observa el Tribunal que, como es aceptado por las partes en el presente proceso, a los fines de que la querellante se haga acreedora del bono de producción como de la prima de movilización local o prima de transporte, es necesario que la misma preste sus funciones fuera de la sede del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), realizando actividades fiscalizadoras a diferentes sujetos pasivos del Tributo, tal y como lo establecen las cláusulas 60 y 54 de la Convención Colectiva; ahora bien, en el presente caso, tal y como lo señala el acto recurrido, la funcionaria dejó de realizar auditorias [sic] a las empresas, pasando a realizar funciones de apoyo en la Gerencia de Fiscalización, es decir, que paso de ejecutar funciones fuera de la sede del Organismo demandado a efectuarlas dentro del mismo, sin que en ningún momento le haya sido modificado o alterado su cargo o la remuneración básica mensual, sin embargo, como es lógico, al dejar de prestar sus servicios fuera de la sede del Instituto querellado, dejó de devengar ciertas remuneraciones propias de las actividades que realizaba fuera de dicha sede, y que ya no realiza, como es en el presente caso, la prima de movilización local o prima de transporte y el bono de producción, antes mencionados, pues dichos beneficios convencionales fueron pactados y son pagados a los trabajadores del Ente querellado que reúnan unos ciertos requisitos en las funciones realizadas, los cuales a la presente fecha –como ya se expreso-, no se encuentra cumpliendo la hoy querellante, siendo que del manual descriptivo de clases de cargos del Instituto querellado, traído a los autos por ambas partes, puede evidenciarse que el cargo de fiscal de cotizaciones I, desempeñado por la querellante, no necesariamente tiene que realizar sus funciones fuera de la sede del Instituto querellado, por ello, el hecho de que actualmente la actora no realice actividades relacionadas con su cargo fuera de la sede del Instituto para el cual labora, por razones de servicio o por ser más beneficioso a los intereses de la Administración y que por ello no devengue ciertas remuneraciones que son de carácter extraordinario y que para su generación necesitan que el funcionario preste servicios en el exterior del Instituto, debe forzosamente concluir [ese] Tribunal que no existe violación de los artículos 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco del precepto constitucional establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, pues en ningún momento la funcionaria ha sido objeto de una disminución de su salario básico o de un traslado a un cargo de menor jerarquía o remuneración, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.
También señala el apoderado judicial de la ciudadana querellante, que el acto administrativo recurrido, constituye un traslado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, argumenta al respecto que, la figura del traslado en una situación administrativa que modifica la relación de empleo entre el funcionario público y la Administración, el cual en el presente caso carece de sustentación, por cuanto la Administración no precisa cual es la imperiosa necesidad de servicio y específicamente las razones para sustraer a su representada de las funciones que realizaba como Fiscal. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señala que, la hoy actora no ha sido trasladada, que el hecho de no percibir los gastos de movilización, tal argumento no guarda relación con el contenido de la norma. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, de lo expresado por la propia recurrente y de las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que haya existido traslado alguno en los términos establecidos en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues es necesario para que se configure esta situación administrativa, que el funcionario público sea trasladado de una dependencia a otra para ocupar un cargo de igual o similar clase o remuneración, siendo que en el presente caso, no existió ningún cambio de cargo o de remuneración, pues la actora mantiene su misma remuneración básica y cargo, siendo que sólo existió una variación del lugar en donde venía realizando sus funciones normalmente, por ello, [ese] Tribunal debe negar que haya existido algún traslado y que el mismo se haya efectuado sin sustento alguno, por tal razón resulta infundado lo denunciado en este punto por la parte recurrente, y así se decide.
Por último denuncia la hoy querellante, que la Administración incurrió en desviación de poder, ello al vulnerarle su derecho a realizar todas las funciones del cargo que tiene y al trasladarla a los efectos de realizar unas funciones que corresponden a un cargo de menor categoría, pues es el caso que los traslados sólo se pueden hacer a otro cargo de igual o mayor jerarquía, impidiéndole de esta manera el acceso al pago de bonos de producción. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señala en relación a este vicio que, no se incurrió en desviación de poder, pues las exigencias encuadran dentro del objetivo y funciones a cargo de la Gerencia de Tributos. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, estableciendo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008, lo siguiente:
[...Omissis...]
De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: 1.- que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, en el presente caso, la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido (Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, INCES), viene dada en razón de ser éste el superior jerárquico de la actora y por ende el encargado de girar las instrucciones respecto a las funciones a realizar por parte de la misma. Respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; no evidencia [ese] Tribunal la ocurrencia de dicho supuesto, pues como puede evidenciarse el ciudadano Rafael González en su carácter de Gerente General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al ser el superior jerárquico de la hoy querellante, tiene la potestad de dirigir ordenes [sic] e instrucciones en relación a la prestación de servicio funcionarial de la hoy reclamante y la misma está en la obligación de acatarlas de conformidad con el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando las mismas no sean contrarias al ordenamiento jurídico vigente, lo cual no ocurre en el presente caso, por ello resulta evidente que no se conforma el vicio denunciado, pues no se dan los requisitos concurrentes para su procedencia, como son la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido y que éste haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es decir, que se haya prescrito con el fin de impedirle el acceso al pago de bonos de producción a la hoy querellante, por lo que podemos concluir que el acto administrativo fue dictado siguiendo el fin previsto en la ley, y en razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.
Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la [sic] apoderado judicial de la querellante, [ese] Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, negar la pretendida nulidad del mismo y declarar Sin Lugar la presente querella, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado Isauro González Monasterios, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Esgrimió que “[…] denunci[ó] la trasgresión del principio de progresividad de los derechos […]. De allí que al analizar las actas que conforman la presente causa y a tal efecto se observa que consta en el expediente judicial principal parte del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) aportado por ambas partes, contentivo de los datos del cargo o denominación de la clase Fiscal de Cotizaciones 1, Código: 21.651, Grado: 16 […] [de esta forma al] profundizar en la naturaleza propia y distinta del cargo de fiscal se infiere que el elemento característico fundamental del mismo es la fiscalización o inspección en la sede de las empresas que realizan aportes al instituto para verificar el cumplimiento de las obligaciones determinadas por las respectivas leyes y el reglamento […]. Al partir de la premisa anterior, se entiende que la función esencial de dicho cargo es examinar, explorar, vigilar la legalidad de las actividades de las empresas bajo supervisión del instituto, por tanto las tareas encomendadas al funcionario que ocupe dicho cargo deben estar en consonancia con la naturaleza del mismo, esto es, que deben ser actividades vinculadas a la naturaleza del cargo de acuerdo al manual descriptivo de cargos […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Estableció que “[…] es el caso que del análisis del Manual Descriptivo del Cargo -establece las funciones del cargo (Fiscal de Cotizaciones I), ocupado por la hoy querellante, era de fiscalizar e inspeccionar, las empresas aportantes con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes […], actividades que la querellante realizaba en la institución desde su ingreso a la misma no obstante, al comparar dichas funciones y característica del cargo con los atribuidos en el acto impugnado se evidencia que efectivamente hubo una modificación sustancial de las funciones del cargo, puesto que si dicho cargo requiere la indagación de la empresa y ello implica el traslado a las distintas sedes donde las mismas tienen su ubicación, entonces el hecho de ser relevada de su obligación principal como es la realización de auditorias [sic], transforma considerablemente las funciones típicas del cargo, y por ende desnaturaliza la naturaleza la misma”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a esto, manifestó que “[e]n consecuencia la administración efectivamente vulneró y afecto el principio de progresividad e intangibilidad de los derechos funcionariales de la querellante al relevarla de realizar auditorias [sic] en las empresas funciones para la cual fue contratada fundamentalmente funciones de inspección y Fiscalización dentro de las empresas cotizantes al INCE”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[…] es un hecho no controvertido que la funcionaria por el cumplimiento de sus funciones y las metas asignadas por la ejecución de su actividad fiscal desde su ingreso percibía un bono de producción anual, tal como consta en las actas procesales, tal bono luego fue regulado e incluido como un derecho propio para los Fiscales de cotizaciones que ejerzan sus funciones como tales en el Instituto De Capacitación Educativa Socialista (INCE ), ello a través de la cláusula Contractual número 60 […]. Ahora bien dado el hecho cierto que la administrada desde su ingreso a la administración había percibido tal bono ello implica que la funcionaria siempre contaba con la certeza que lo recibiría anualmente y que el mismo ya formaba parte de la esfera de sus derechos, ahora bien que significó para ella que le cambiaran radicalmente su desempeño en la Institución, ello trajo consigo el impedimento de realizar las funciones inherentes a su cargo, que le proporcionaban la satisfacción de ejercer las funciones para cual fue contratada y acceder a una bonificación especial de carácter contractual, lo cual implica para ella una desmejora […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta por cuanto “[…] la sentencia recurrida, vulnera normas de rango constitucional como es la afectación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos Funcionariales de la recurrente previstos en el artículo 89 ordinal 1°, de la Constitución de la Republica [sic] bolivariana [sic] De Venezuela, norma esta que tiene carácter de orden Público. Igualmente es nula la sentencia recurrida al validar el acto administrativo mediante el cual la administración releva a la administrada de su función principal contenida en el manual descriptivo de cargos como lo constituye la realización de las auditorías en las empresas […]”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto.
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pasa de seguidas a conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Isauro González Monasterios, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eyllen Tibisay Hernández Garrido, para lo cual se observa:
Que “[…] denunci[ó] la trasgresión del principio de progresividad de los derechos [laborales] […]. De allí que al analizar las actas que conforman la presente causa y a tal efecto se observa que consta en el expediente judicial principal parte del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) aportado por ambas partes, contentivo de los datos del cargo o denominación de la clase Fiscal de Cotizaciones I, Código: 21.651, Grado: 16 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a ello, manifestó que “[e]n consecuencia la administración efectivamente vulneró y afecto el principio de progresividad e intangibilidad de los derechos funcionariales de la querellante al relevarla de realizar auditorias [sic] en las empresas funciones para la cual fue contratada fundamentalmente funciones de inspección y Fiscalización dentro de las empresas cotizantes al INCE”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, resaltó que“[…] la sentencia recurrida, vulnera normas de rango constitucional como es la afectación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos Funcionariales de la recurrente previstos en el artículo 89 ordinal 1°, de la Constitución de la Republica [sic] bolivariana [sic] De Venezuela, norma esta que tiene carácter de orden Público […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en lo anterior, en relación a los argumentos citados que constituyen la razón del presente recurso de apelación, esta Alzada debe destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la ciudadana querellante, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia recurrida, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión expresando su disconformidad con la solución decretada.
En esta perspectiva, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: “Ana Esther Hernández Correa”], en el sentido que en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Alzada, que la forma en que la representación judicial de la ciudadana querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, se desprende una clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta correcto entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte recurrente no señalo los vicios en que había incurrido la decisión examinada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su insatisfacción con la sentencia recurrida.
Ahora bien, de la evaluación exhaustiva del escrito que fundamenta el presente recurso de apelación al igual que del escrito que soporta el recurso contencioso administrativo funcionarial, se desprende que la ciudadana recurrente “[…] ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) el 12 de julio del año 2.004, con el cargo de fiscal de cotizaciones I., adscrita a la unidad de ingresos tributarios de la gerencia general de tributos […]”, cargo por el cual según la “[…] orden administrativa número 2167-07-02, de fecha 21/11/07 […], como del convenio colectivo en su cláusula 60, [la aludida ciudadana] era acreedora diariamente por días laborados de un pago en concepto de movilización local [y además] […] en los últimos tres años en concepto de bono de producción […] percibió en el año 2.008 la suma de diez mil doscientos bolívares. (Bs. 10.200,00) en el año 2.009 la suma de diez mil ochocientos bolívares (10.800,00) y en el año 2.010, la suma de Bs. (12.300,00) que representa un promedio de once mil bolívares, con cero céntimos anuales (11.000,00) lo cual forma parte del ingreso que percibe la administrada por la prestación efectiva de su servicio […]”, conceptos estos que a su criterio “constituyen salario”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Aunado a esto, expresa el apoderado judicial de la ciudadana accionante que “[…] [s]egún memorando de fecha 29 de agosto del año 2.011, suscrito por el gerente General de tributos, ciudadano Rafael González Barro, recibido por [su] mandante el 12 de septiembre de 2.011, [su] representada es notificada que a partir del doce (12) de septiembre de 2.011, quedará relevada de realizar auditorías en las empresas, pasando a incorporarse como personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
En función de esto, el referido acto administrativo identificado como el “memorando de fecha 29 de agosto del año 2.011”, fue atacado mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, pues en opinión de la representación judicial de la recurrente el referido acto vulneró el “principio de intangibilidad y de progresividad de los derechos de la administrada”, denuncia que ratificó en esta instancia señalando que “[…] la sentencia recurrida, vulnera normas de rango constitucional como es la afectación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos Funcionariales de la recurrente previstos en el artículo 89 ordinal 1°, de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, debe esta Alzada pasar a conocer sobre la presunta vulneración realizada al “principio de intangibilidad y progresividad de los derechos Funcionariales”, para lo cual observa:
De la presunta violación al principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales.
En este sentido, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la parte motiva de la decisión apelada expresó lo siguiente:
“[…] ahora bien, en el presente caso, tal y como lo señala el acto recurrido, la funcionaria dejó de realizar auditorias [sic] a las empresas, pasando a realizar funciones de apoyo en la Gerencia de Fiscalización, es decir, que paso de ejecutar funciones fuera de la sede del Organismo demandado a efectuarlas dentro del mismo, sin que en ningún momento le haya sido modificado o alterado su cargo o la remuneración básica mensual, sin embargo, como es lógico, al dejar de prestar sus servicios fuera de la sede del Instituto querellado, dejó de devengar ciertas remuneraciones propias de las actividades que realizaba fuera de dicha sede, y que ya no realiza, como es en el presente caso, la prima de movilización local o prima de transporte y el bono de producción, antes mencionados, pues dichos beneficios convencionales fueron pactados y son pagados a los trabajadores del Ente querellado que reúnan unos ciertos requisitos en las funciones realizadas, los cuales a la presente fecha –como ya se expreso-, no se encuentra cumpliendo la hoy querellante, siendo que del manual descriptivo de clases de cargos del Instituto querellado, traído a los autos por ambas partes, puede evidenciarse que el cargo de fiscal de cotizaciones I, desempeñado por la querellante, no necesariamente tiene que realizar sus funciones fuera de la sede del Instituto querellado, por ello, el hecho de que actualmente la actora no realice actividades relacionadas con su cargo fuera de la sede del Instituto para el cual labora, por razones de servicio o por ser más beneficioso a los intereses de la Administración y que por ello no devengue ciertas remuneraciones que son de carácter extraordinario y que para su generación necesitan que el funcionario preste servicios en el exterior del Instituto, debe forzosamente concluir [ese] Tribunal que no existe violación de los artículos 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco del precepto constitucional establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, pues en ningún momento la funcionaria ha sido objeto de una disminución de su salario básico o de un traslado a un cargo de menor jerarquía o remuneración, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte].
De esta forma, se desprende de la decisión parcialmente citada, que el iudex a quo consideró que “no existe violación de los artículos 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco del precepto constitucional establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales” en la presente causa, por cuanto, la ciudadana querellante no fue menoscabada en su salario, ni fue desplazada a un cargo de menor jerarquía o remuneración con la actuación desarrollada por la Administración.
En esta perspectiva, este Tribunal Colegiado estima que se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores, principios estos que se ven íntimamente relacionados con el in dubio pro operario.
Dentro de este contexto, resulta meritorio traer a colación lo expresado en el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.” [Resaltado de esta Corte].
Con fundamento en el dispositivo normativo citado, se observa claramente que nuestro Texto Fundamental garantiza el avance de los derechos laborales al señalar que ninguna disposición normativa podrá alterar la “intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”, con lo cual, es claro señalar que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra orientado a favorecer y generar las condiciones más prósperas al trabajador en retribución por el ejercicio de sus funciones.
De manera que, los privilegios y prerrogativas deben encontrar el justo límite que permita el equilibrio entre el denominado interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.
Sentado lo anterior, se observa que los vocablos “intangibilidad” y “progresividad” comprenden dos acepciones apartes. La “intangibilidad” puede entenderse adjetivamente en el sentido que “no debe ni puede tocarse”; la “progresividad” se entiende como cualidad de “progresivo” que significa que “avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección”. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.
De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores. Asimismo, la “intangibilidad y progresividad” en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo “in dubio pro operario”, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. [Vid. En este sentido la decisión Nº 989 dictada por la Sala de Casación Social el día 17 de mayo de 2007 (caso: Martín Enrique Maestre Hernández Vs. C.V.G. Bauxilum, C.A.)].
Ahora bien, la denuncia realizada por el representante judicial de la recurrente sobre la transgresión del principio enunciado anteriormente, se circunscribe a que en su opinión, con la actuación realizada por la Administración, se baja de categoría a la ciudadana Eyllen Hernández “[…] puesto que pasa a realizar labores de carácter administrativo en la Gerencia de tributo, como lo constituye la realización de la Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda […] ello significa que el cambio de funciones de que está siendo objeto, implica para ella, una desmejora tanto de su cargo como de su remuneración, pues en lo adelante no podrá reunir los requisitos exigidos para hacerse acreedora del bono de producción como fiscal […], de tal manera que con esa forma de proceder la administración la sustrae, de su función principal como fiscal limitándola a una función meramente administrativa, que le corresponde al asistente administrativo de la gerencia de tributos, por lo tanto ello representa una desmejora en su condición de trabajo y le causa un gravamen irreparable, por cuanto no puede salir a las empresas a realizar su trabajo de fiscal de Cotizaciones I, de allí que en lo adelante no podrá recibir su bono de producción en la misma cuantía que lo viene percibiendo últimamente […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
En este sentido, se observa de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente del folio 18, que corre inserta copia simple del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto querellado, en el cual se expresan las atribuciones que contiene el cargo de Fiscal de Cotizaciones I y al respecto se establece:
“Denominación de la clase
FISCAL DE COTIZACIONES I
CARACTERISTICAS [sic] DEL TRABAJO
Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, fiscalizando empresas aportantes, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y sus Reglamentos, y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TIPICAS [sic] (Solamente de tipo ilustrativo)
Realiza visitas a las empresas, de acuerdo a programas establecidos.
Realiza auditorías a las empresas, a fin de verificar si se está cumpliendo con lo establecido en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Analiza los libros y demás recaudos para proceder a elaborar cédula de trabajo.
Determina los aportes cancelados y los no cancelados, estableciendo para éstos últimos los intereses de mora que establece la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.
Levanta acta de reparo, en las empresas que no cumplen con lo establecido en las Leyes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y sus Reglamentos, a fin de aplicar las sanciones correspondientes.
Asiste al Supervisor Fiscal de Cotizaciones en la solución de cualquier problema que se presente en el desarrollo del trabajo.
Instruye expedientes con los recaudos suministrados por las empresas.
Elabora informe de las auditorías realizadas.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Con fundamento en el texto transcrito, se observa principalmente que las tareas enunciadas en el mismo son solamente de tipo ilustrativo, es decir, son mencionadas para generar una noción de las labores que debe ejercer el funcionario en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I y en ningún sentido deben ser consideradas como las únicas que le corresponden, aunado a ello, se desprende que realizar visitas a las empresas que serían fiscalizadas, se configura en una de las funciones que tiene atribuidas dicho cargo, más no representa la única función en el desempeño del mismo.
Ahora bien, con la finalidad de determinar si el acto administrativo recurrido causa “una desmejora tanto de su cargo como de su remuneración” a la ciudadana recurrente, se hace necesario hacer referencia al contenido del mismo el cual corre inserto al folio 25 del expediente judicial de la presente causa, y es del siguiente tenor:
“Para: JEFE UNIDAD ESTADAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA D.F. Y MIRANDA
De: GERENTE GENERAL DE TRIBUTOS
Asunto: REASIGNACIÓN DE ACTIVIDADES
Fecha: 29 DE AGOSTO DE 2011
Número: GGT/282.000-647
MEMORANDO
En el tercer Ciclo de la Revolución Bolivariana y del año Bicentenario de la Declaración de nuestra Independencia, me dirijo a ustedes, en la oportunidad de saludarle, y a la vez notificarle que a partir de la presente fecha, las funcionarias señalados [sic] a continuación quedaran relevadas de realizar auditorias [sic] en las empresas, pasando a incorporarse como personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas, con su mismo cargo y sueldo:
NOMBRE Y APELLIDO CÓDIGO DE EMPLEADO
1 Lira Ingrid 26041
2 Jenny Salazar 25338
3 Sachenka Rojas 26030
4 Eyllen Hernández 26040
5 Gabriela Luces 26654
6 Leomaris Sánchez 26033

Se le agradece, su mayor colaboración para el cumplimiento de la presente instrucción.” [Corchetes y subrayado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Asimismo, en el folio 26 del expediente judicial, riela la notificación realizada a la ciudadana querellante de las funciones que pasaría a desempeñar, y en ese sentido se evidenció lo siguiente:
“PARA: EYLLEN HERNANDEZ [sic]
DE: GERENTE GENERAL DE TRIBUTOS
FECHA: 29 DE AGOSTO DE 2011
ASUNTO: ASIGNACIÓN DE ACTIVIDADES
Le notifico que a partir de la presente fecha, ejercerá las funciones y actividades que se señalan continuación:
RELACIÓN DE PROVIDENCIAS ADMINISTRATIVAS DEVUELTAS AÑO 2011 CORRESPONDIENTE A LA UNIDAD DE D.F. Y MIRANDA.
Agradezco su mayor colaboración para el cumplimiento de dichas actividades.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De esta forma, de los instrumentos probatorios citados se observa que la ciudadana querellante al igual que otros funcionarios fueron relevados de la tarea de realizar auditorías a las empresas “pasando a incorporarse como personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas, con su mismo cargo y sueldo”, y en el caso de la querellante pasó a realizar la “RELACIÓN DE PROVIDENCIAS ADMINISTRATIVAS DEVUELTAS AÑO 2011 CORRESPONDIENTE A LA UNIDAD DE D.F. Y MIRANDA”.
En este orden de ideas, de la comparación realizada entre las funciones atribuidas al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, lo establecido por el memorando denominado GGT/282.000-647, y lo señalado en la comunicación de asignación de actividades de fecha 29 de agosto de 2011, se evidencia que al ser relevada la recurrente de la tarea de realizar auditorías, siendo reasignada como “personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas, con su mismo cargo y sueldo”, no fue desmejorada o cambiada la naturaleza de su cargo, por cuanto, la tarea que le fue asignada es completamente compatible con las funciones que le corresponde en razón del cargo que desempeña, ya que las tareas que se señalan en el Manual Descriptivo de Cargos son expresamente de tipo “ilustrativo”, lo cual no excluye la realización de otras funciones según la necesidad del ente querellado.
Adicionalmente es importante resaltar, que dentro de las características del trabajo reseñadas en el mencionado instrumento descriptivo, se especifica que la finalidad que persigue el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, es verificar el cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y sus Reglamentos, a las empresas aportantes, dentro de lo cual se concibe la realización de “tareas afines según sea necesario”.
Así pues, es claro destacar que la reasignación de la ciudadana querellante a la labor de realizar la “RELACIÓN DE PROVIDENCIAS ADMINISTRATIVAS DEVUELTAS AÑO 2011 CORRESPONDIENTE A LA UNIDAD DE D.F. Y MIRANDA”, se encuentra dentro de esas tareas a fines necesarias para el Instituto recurrido en el desarrollo de su labor, por lo tanto, no se desmejora a la ciudadana Eyllen Hernández en su condición de funcionaria en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, al ser relevada de la tarea de auditar empresas, por cuanto como antes se señaló, esta no es la principal ocupación establecida para ese cargo, como pretende señalar la aludida ciudadana, por el contrario, estamos en presencia de sólo una de las múltiples funciones que el mencionado cargo público tiene atribuido.
En razón de lo anterior, visto que la designación realizada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) no afecta la condición del cargo detentado por la recurrente, designación esta, que a su vez se encuentra en armonía con lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos, de la manera como fue expuesta anteriormente, en consecuencia, este Órgano Colegiado debe señalar que no hubo una violación al principio de intangibilidad y de progresividad de los derecho laborales como fue señalado por la parte apelante, pues se insiste, la ciudadana Eyllen Hernández, no fue desmejorada en el desempeño del Cargo de Fiscal de Cotizaciones I y por consiguiente, deben ser desechados los argumentos orientados en este sentido. Así se decide.
De la procedencia de la prima de movilización local y del bono de producción.
Ahora bien, en segundo lugar observa esta Alzada que la representación judicial de la querellante alegó que las remuneraciones que devengaba bajo el concepto de “movilización local” y “bono de producción”, revestían carácter salarial.
En este sentido, esta Corte reitera lo manifestado en el escrito que soporta el recurso funcionarial incoado, en el cual se resaltó que la aludida ciudadana“[…] era acreedora diariamente por días laborados de un pago en concepto de movilización local, en tanto que en los últimos tres años en concepto de bono de producción […] percibió en el año 2.008 la suma de diez mil doscientos bolívares. (Bs. 10.200,00) en el año 2.009 la suma de diez mil ochocientos bolívares (10.800,00) y en el año 2.010, la suma de Bs. (12.300,00) que representa un promedio de once mil bolívares, con cero céntimos anuales (11.000,00) lo cual forma parte del ingreso que percibe […] por la prestación efectiva de su servicio, por ello, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, en concordancia con el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen salario” [Corchetes de esta Corte].
En esta perspectiva, el Juzgador de Primera Instancia en el fallo objeto de impugnación expresó en relación al tema debatido en este punto lo siguiente.
“[…] ahora bien, en el presente caso, tal y como lo señala el acto recurrido, la funcionaria dejó de realizar auditorias [sic] a las empresas, pasando a realizar funciones de apoyo en la Gerencia de Fiscalización, es decir, que paso de ejecutar funciones fuera de la sede del Organismo demandado a efectuarlas dentro del mismo, sin que en ningún momento le haya sido modificado o alterado su cargo o la remuneración básica mensual, sin embargo, como es lógico, al dejar de prestar sus servicios fuera de la sede del Instituto querellado, dejó de devengar ciertas remuneraciones propias de las actividades que realizaba fuera de dicha sede, y que ya no realiza, como es en el presente caso, la prima de movilización local o prima de transporte y el bono de producción […], por ello, el hecho de que actualmente la actora no realice actividades relacionadas con su cargo fuera de la sede del Instituto para el cual labora, por razones de servicio o por ser más beneficioso a los intereses de la Administración y que por ello no devengue ciertas remuneraciones que son de carácter extraordinario y que para su generación necesitan que el funcionario preste servicios en el exterior del Instituto, debe forzosamente concluir [ese] Tribunal que no existe violación de los artículos 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco del precepto constitucional establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, pues en ningún momento la funcionaria ha sido objeto de una disminución de su salario básico o de un traslado a un cargo de menor jerarquía o remuneración, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]
De esta forma, con fundamento en el texto transcrito se colige que el iudex a quo consideró que las cantidades devengadas bajo el carácter de “prima de movilización” y “bono de producción” se constituían en remuneraciones extraordinarias “que para su generación necesitan que el funcionario preste servicios en el exterior del Instituto”.
Así pues, entiende este Órgano Jurisdiccional que la parte actora consideró que el “Bono de Producción” percibido, así como el monto de quince bolívares (Bs. 15) devengados diariamente por concepto de movilización, tenían ambos carácter salarial a la luz de lo establecido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis a la presente causa, ello así, por cuanto el referido bono le fue pagado anualmente durante los años 2008, 2009 y 2010, y en cuanto al monto de movilización era pagado a diario, a tal efecto conviene precisar el contenido del artículo in commento, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De conformidad con lo anterior, debe citarse lo que nuestra doctrina pacifica y reiteradamente ha entendido como “salario normal”, a tal efecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su Sentencia Nro. 301, del 27 de febrero de 2007 (caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio), reiterada por la Sala Político Administrativa en múltiples oportunidades [Vid., entre otras, Sentencias Nº 1540 del 28 de octubre de 2009 (caso: Alimentos Kellogg, S.A.), Nº 1173 del 24 de noviembre de 2010 (caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.); y 432 del 6 de abril de 2011 (caso: Rontarca Prima Willis, C.A.)], interpretó el sentido y alcance de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, cuestión que resulta aplicable al presente caso. Dicha decisión señaló lo siguiente:
“[…] la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
De igual forma, la Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su criterio al respecto, manifestando que los conceptos no regulares ni permanentes no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y eventuales, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción [Vid. Sentencias Nº 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.); Nº 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.); Nº 00273 del 26 de febrero de 2009 (caso: H.L. Boulton & CO, S.A.); Nº 00296 del 4 de marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas); Nº 00761 del 3 de junio de 2009; (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.); Nº 01173 del 24 de noviembre de 2010 (caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.); Nº 00432 del 6 de abril de 2011 (caso: Rontarca Prima Willis, C.A.); y Nº 01285 del 13 de octubre de 2011 (caso: JANSSEN CILAG, C.A.), entre otras].
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007, expresó:
“[…] Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Partiendo de lo anterior, es indiscutible que las partidas por conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas y viáticos, las cuales -tal como fue expresado precedentemente- no están contenidas dentro del “salario normal” el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Señalado lo anterior, resulta evidente para esta Corte que siendo un hecho expresamente reconocido por la querellante que la percepción del antes aludido Bono de Producción, era con ocasión al cumplimiento de una meta de recaudación previamente fijada por el ente al cual prestaba sus servicios, por cuanto, la misma refirió en cuanto al mencionado bono que “en función de las tareas [aludidas] es que le otorgan el bono de producción al funcionario o funcionaria, con el entendido que en el año debe realizar cuando menos treinta actos fiscales (30) y recaudar cuando menos trescientos mil bolívares, (Bs. 300.000,00) para hacerse acreedor o acreedora del bono de producción. El cual aumenta en la medida que sean superadas las metas”, entonces tal bono no puede tener carácter salarial en los términos que expresa la recurrente, siendo que la misma reconoció que únicamente era recibido de forma accidental o condicionada si cumplía con la meta de “recaudar cuando menos trescientos mil bolívares, (Bs. 300.000,00) para hacerse acreedor o acreedora del bono de producción”, por lo tanto, resulta lógico que la actora no sea acreedora de la mencionada bonificación si no reúne las características previamente establecidas, tal como ella misma reconoce en el escrito recursivo al indicar que “en lo adelante no podrá reunir los requisitos exigidos para hacerse acreedora del bono de producción como fiscal”.
De manera pues, que el hecho de no percibir el bono de producción no puede entenderse de manera alguna como una disminución del salario normal percibido por ella de manera regular y permanente, por cuanto este sólo es otorgado bajo determinados supuestos que son conocidos por la actora y mal puede pretender que se le pague el mencionado bono aún sin reunir los requisitos necesarios para tal fin.
Por otra parte, respecto al monto de movilización la querellante señaló que el mismo, era otorgado en virtud del traslado que debía realizar para poder llevar a cabo las diversas fiscalizaciones a las empresas encomendadas fuera del Instituto querellado, de tal forma indicó que “era acreedora diariamente por días laborados de un pago en concepto de movilización local”, lo cual resulta lógico, por cuanto la función de fiscalización es ejercida completamente fuera de las instalaciones del INCES, de manera que el órgano querellado le proporcionaba a la actora el monto de quince bolívares diarios (Bs. 15,00) por concepto de viáticos, para que cubriera los gastos de transporte necesarios para la realización de las referidas fiscalizaciones a las empresas.
Asimismo, estima esta Alzada que el referido monto era proporcionado de manera diaria por ser la actividad de fiscalización a las empresas la única actividad que realizaba la querellante, es decir, toda su jornada diaria se llevaba a cabo fuera de las instalaciones del Instituto querellado, pues consistía en visitar empresas para verificar el aporte que estas deben realizar al Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y este era el único motivo por el cual la Administración le otorgaba un monto dinerario para viáticos.
De lo anterior se aprecia, que en virtud de que la actora ya no realiza actividades fuera de las instalaciones del INCES, pues ahora se desempeñará en la Gerencia de Fiscalización, por tanto, resulta completamente lógico que no se le proporcione monto alguno por concepto de viáticos, puesto que su jornada diaria ya no implica funciones o actividades que requieran traslado alguno fuera de la Institución, de manera pues, que ya no se encuentra en el supuesto de hecho para ser acreedora de monto alguno por concepto de movilización y siendo que este era pagado únicamente bajo el supuesto del necesario traslado para el cumplimiento de las tareas propias de fiscalización a empresas, no puede considerarse de manera alguna que dicho monto sea parte del salario normal del trabajador, pues la misma reviste un carácter accidental.
Ello así, resulta evidente para esta Alzada, que ni el Bono de Producción que la querellante recibía ni el monto por concepto de viáticos para movilización constituyen salario en los términos que expone la actora, por cuanto éstos sólo operan de manera casuística, el primero con ocasión al cumplimiento de las metas de recaudación en el ejercicio de las actividades fiscalizadoras que se realizan en el ente querellado, y el segundo en atención al necesario traslado que deben realizar los funcionarios a las diversas empresas a los fines de realizar las mencionadas fiscalizaciones, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desechar los argumentos esgrimidos en este sentido. Así se decide.
Del presunto traslado alegado por la querellante.
Ahora bien, en este punto resulta pertinente para esta Corte señalar lo establecido por la querellante en su escrito recursivo en cuanto al supuesto traslado del que fue objeto por la Administración, pues la misma indicó que “[…] la figura jurídica del traslado es una situación administrativa que modifica la relación de empleo entre el funcionario público y la Administración, resulta aplicable al presente, toda vez que el cambio a que alude el acto impugnado se realizó dentro de la ‘misma localidad’, pero es el caso que tal traslado carece de base de sustentación por cuanto la administración no precisa cual es la imperiosa necesidad de servicio y específicamente las razones para sustraer a la administrada de las funciones que realiza como fiscal en el área Metropolitana de Caracas, esto es regularmente en la calle reportándose una vez a la semana al INCE, a una labor que se limita a la realización de la Relación de las providencias administrativas devueltas año 2.011, correspondientes a la unidad del Distrito Federal y Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
En relación con la presente denuncia, el iudex a quo estableció que “[…] no se evidencia que haya existido traslado alguno en los términos establecidos en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues es necesario para que se configure esta situación administrativa, que el funcionario público sea trasladado de una dependencia a otra para ocupar un cargo de igual o similar clase o remuneración, siendo que en el presente caso, no existió ningún cambio de cargo o de remuneración, pues la actora mantiene su misma remuneración básica y cargo, siendo que sólo existió una variación del lugar en donde venía realizando sus funciones normalmente, por ello, [ese] Tribunal debe negar que haya existido algún traslado y que el mismo se haya efectuado sin sustento alguno […]”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, sobre los traslados es pertinente acotar que el mismo es considerado como una situación administrativa en la cual el funcionario se encuentra prestando servicio de forma activa. Así pues, el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, estableció en torno a la misma lo siguiente:
“Artículo 73.- Por razones del servicio, los funcionarios de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que puedan corresponderle. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo con las excepciones que por necesidades del servicio determine el Reglamento. Todo traslado deberá ser participado a la Oficina Central de Personal.
Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior, conviene destacar que se concibe el traslado como el cambio de un funcionario por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El cual se puede dar bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra. Cuando se trate del primer supuesto, esto es, dentro de la misma localidad la condición para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado; cuando el traslado deba verificarse de una localidad a otra; se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate por razones de servicio, entiéndase; asimismo, por cambio de localidad como aquel que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario, de allí que no se verifique el cambio de localidad dentro de las zonas metropolitanas. [Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 10 de abril de 2008 caso: Neyla Assad Reyes contra Ministerio del Poder Popular Para la Finanza].
Del contenido de los referidos preceptos se infiere que el “Traslado” es la designación de un funcionario de carrera para que desempeñe, en forma permanente y por razones de servicio, en su mismo organismo o en otro de la Administración Pública Nacional, bien sea en la misma localidad o en otra diferente, un cargo de igual clase al que viene desempeñando sin que se le disminuya el sueldo básico y las compensaciones que tuviere asignadas.
Sobre el particular, esta Corte ha señalado que el traslado puede ser acordado por la Administración Pública de forma unilateral, siempre y cuando se realice dentro de la misma localidad, ello es que no implique cambio de domicilio, y conserve o mejore las condiciones en las que se encontraba para el momento del referido traslado [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-1812 del 24 de octubre de 2007 ratificada por sentencia igualmente de esta Corte de fecha 8 de agosto de 2011 caso: Felix José Páez contra Instituto Nacional De La Vivienda].
De acuerdo a lo anterior, resulta de gran importancia para esta Corte hacer mención del acto administrativo impugnado, contenido en el oficio Nº GGT/282.000-647 de fecha 29 de agosto de 2011, mediante el cual se le notifica al Jefe de Unidad Estadal de Administración Tributaria, que “[…] a partir de la presente fecha, las funcionarias señalados [sic] a continuación quedaran relevadas de realizar auditorias [sic] en las empresas, pasando a incorporarse como personal de apoyo en la Gerencia de Fiscalización ejerciendo las funciones debidamente asignadas, con su mismo cargo y sueldo […] 4. Eyllen Hernández Código de empleado 26040 […]” [Vid. Folios 25 y 26 del expediente judicial].
Ahora bien, en el oficio antes señalado no se expresó textualmente la figura del traslado aquí expuesta, por el contrario se notificó las nuevas funciones que debían cumplir una serie de funcionarios en la Gerencia de Fiscalización del Instituto querellado, en las cuales se encontraba la recurrente, y que las mismas serian ejercidas con el mismo cargo y remuneración.
De todo lo expresado anteriormente, esta Corte puede concluir que efectivamente no se está en presencia de un traslado de la querellante, pues como antes se señaló, para que pueda darse este supuesto, es necesario que el funcionario trasladado sufra un cambio por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición, y como quedó demostrado en párrafos anteriores, lo cierto es que la ciudadana Eyllen Hernández, seguiría cumpliendo funciones inherentes a su cargo de Fiscal de Cotizaciones I, ahora dentro de la Gerencia de Fiscalización del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con su misma remuneración.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Alzada debe determinar que la Administración no realizó traslado alguno de la querellante. Así se establece.
Ahora bien, por cuanto ya han sido analizados y resueltos los extremos planteados a través del presente recuso de apelación, siendo revisada la decisión recurrida en virtud del principio de la doble instancia, este Órgano Colegiado debe declarar SIN LUGAR el aludido recurso de apelación interpuesto por el abogado Isauro González Monasterios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eyllen Tibisay Hernández Garrido, contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada en la presente causa. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2012, por el abogado Isauro González Monasterios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EYLLEN TIBISAY HERNÁNDEZ GARRIDO, contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la referida ciudadana contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA el fallo de fecha 9 de julio de 2012 proferido por el referido Juzgado Superior.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a lostreinta (30) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2012-001042
ASV/7/24/23
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬_____________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental.