EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000610 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., “constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro”, contra “[…] la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2251141”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en relación a la tasa de cambio aplicada a dicha operación. El 8 de junio de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de fecha 15 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos del caso, y “[…] a los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., la consignación de cualquier documento que tenga relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le conced[ió] un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto, ello conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. (Mayúsculas y resaltado del auto). Mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte recurrente, indicó que “[…] los únicos documentos que posee [su] representada pertinentes a los fines de que esta Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente, a saber, al momento de la interposición de ésta […]”. En fecha 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). El 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº PRE-VPAI-CJ-085544 de fecha 26 del mismo mes y año, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 31 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar el citado oficio al expediente y abrir pieza separada con los respectivos antecedentes administrativos. Mediante decisión de fecha 6 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a esta Corte para conocer en primera instancia del caso de marras, y de conformidad con el numeral 1° del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, inadmisible la demanda de nulidad interpuesta, por haber operado la caducidad. El 31 de mayo de 2012, la abogada María Isabel Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de agosto de 2012. Por auto de fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación, oyó en ambos efectos la referida apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes. En fecha 24 de septiembre de 2012, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, estampó nota mediante la cual dejó constancia de la remisión de la presente causa a esta Corte, siendo recibida el día 11 del mismo mes y año. Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2012, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 27 de septiembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 1º de octubre de 2012, el abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA En fecha 23 de mayo de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron que interponen demanda de nulidad parcial contra el acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2251141, emitida por el organismo demandado únicamente en lo atinente a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual su representada se dio por notificada en fecha 21 de julio de 2011, con ocasión al recurso de reconsideración interpuesto ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Alegaron que “[e]l propósito de la […] demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún [sic] cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Arguyeron que “[…] de conformidad con lo previsto en la [Providencia Nº 104, hoy día 108], las divisas son liquidas [sic] por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En ese sentido para obtener el referido ALD, de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI, por medio del operador cambiario”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[f]inalmente, una vez CADIVI verifica que la solicitud de ALD cumple con todos los extremos indicados para ello, procede a emitir este último acto y es entonces cuando el operador cambiario procede a solicitar al BCV - ente encargado de vender las divisas para el pago de importaciones- la liquidación de las divisas para el pago de la deuda con el proveedor extranjero o exportador”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señalaron que “[…] la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas al ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Sostuvieron que “[…] [su] representada obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD dentro del sector alimentos y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Adujeron que luego del “[…] otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original). Manifestaron que “[…] [su] representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, [ese] recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Denunciaron entre otras cosas, que el acto administrativo recurrido parcialmente adoleció del vicio de falso supuesto de derecho, “[…] por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Finalmente solicitaron que se declare la nulidad parcial del acto administrativo recurrido, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de Bs. 183.473,21, correspondiente a la diferencia pagada en exceso por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., respecto a la liquidación de Divisas correspondiente a la solicitud Nº 13679142 y, se ordene la indexación de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que se proceda a dictar sentencia definitiva, para lo cual solicitan la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 6 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró inadmisible la demanda de nulidad interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] 1. De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, debe [ese] Juzgado establecer la competencia de esta Corte para conocer la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., (“APC”), contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2251141 emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) y, a tal efecto, se observa lo siguiente: A los fines de determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, el cual contempla lo siguiente: […Omissis…] En ese orden de ideas, el Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, establece en su artículo 2, lo siguiente: […Omissis…] Pues bien, de lo anterior resulta indubitable el carácter de Órgano de la Administración Pública que posee la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y, en consecuencia, por resultar sus actuaciones verdaderos actos administrativos, estos estarán sujetos al respectivo control de legalidad, atribuido competencialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, como se infiere de la norma contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, el conocimiento de las impugnaciones en sede judicial de los actos administrativos emanados de aquella, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes de lo Contencioso Administrativo), de la siguiente manera: […Omissis…] Ello así, [ese] Órgano Jurisdiccional observa, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Comisión no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, [ese] Juzgado de Sustanciación declara competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión de nulidad deducida. Así se declara. 2. Punto Previo Una vez determinada la competencia de la Corte para decidir el caso de autos, [ese] Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, previo a revisar las causales de inadmisibilidad procede a realizar las siguientes consideraciones: La presente demanda versa sobre una impugnación realizada por la empresa demandante contra una decisión parcial emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente en lo relativo a la tasa de cambio aplicada en bolívares para el pago de la liquidación de las divisas en moneda extranjera solicitada. […Omissis…] Ahora bien, en cuanto a los motivos que fundamentaron la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como el régimen que regula la compra, venta y restricciones de divisas en nuestro país, cabe indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, señaló lo siguiente: […Omissis…] De la sentencia parcialmente transcrita, [ese] Tribunal colige que, desde la publicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 368 Sobre Simplificación de Trámites Administrativos, del 5 de octubre de 1999, (derogado posteriormente por el Decreto Nº 6.265 del 22 de julio de 2008) surge la posibilidad de aprovechar las herramientas tecnológicas en la actividad administrativa, tanto en las relaciones entre los órganos de la Administración Pública como entre éstos y los particulares, ello con el fin de mejorar su eficacia, pertinencia y utilidad; lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas; reducir los gastos operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insuficiencias de carácter fiscal y mejorar las relaciones de la Administración Pública con los ciudadanos. Así, en la mencionada normativa se hace referencia a la habilitación de sistemas de transmisión electrónica de datos accesibles a los administrados, quienes puedan a través de estos medios enviar o recibir la información relacionada con los trámites que realicen ante la Administración, ello en armonía con la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, el cual establece en su artículo 3 que el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para que los organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los mecanismos descritos en ese Decreto-Ley. Asimismo, dejó sentado la anterior decisión que la Comisión de Administración como Órgano para coordinar, administrar, controlar y establecer los requisitos, procedimientos y restricciones en el marco de las políticas cambiarias implementadas en el país por el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, está obligada a hacer uso de la tecnología para el desempeño de sus atribuciones, a los fines de garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. 3. Del análisis de las causales de inadmisibilidad. Al respecto, [ese] Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera: […Omissis…] Así mismo, es menester para [ese] Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto de la caducidad, la cual señala en su artículo 32, numeral 1 lo siguiente: […Omissis…] En este orden de ideas, [ese] Órgano Jurisdiccional considera que la caducidad es materia de orden público y puede ser revisada en cualquier grado y estado de la causa, a tal efecto observa que: En primer lugar, es preciso indicar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que los lapsos de caducidad para el ejercicio de la acción, transcurren fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. Así las cosas, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo: […Omissis…] Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que, los lapsos procesales son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, siendo elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, ‘siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales’. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005). En efecto, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el demandante o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. (Vid. Decisión Nº 2010-00163 de fecha 08 de febrero de 2010, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). En aplicación de los razonamientos antes transcritos en el caso de marras, se observa en primer lugar que el recurso de reconsideración el cual se encuentra previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de los hechos que dieron origen a la afectación de los derechos e intereses subjetivos del particular, y dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su interposición la Administración de respuesta al mismo. Cumplida esa etapa el particular tendrá el lapso de ciento ochenta (180) días continuos siguientes, para interponer la demanda de nulidad ante el Órgano Jurisdiccional competente, a los fines de no incurrir en la causal de inadmisibilidad que determina la extinción del derecho para presentar la demanda. En segundo lugar, el particular conforme a nuestro ordenamiento jurídico puede acudir directamente el recurso judicial sin agotar el recurso administrativo correspondiente. 4. De la tempestividad de la acción interpuesta Así las cosas, es oportuno para [ese] Tribunal establecer en el presente caso la fecha cierta en la cual tuvo conocimiento la parte actora del hecho lesivo que determinó el inicio de los lapsos administrativos y judiciales para reclamar cualquier aspecto de forma o de fondo con ocasión a las operaciones de compra de divisas por su operador cambiario ante la Administración Cambiaria. Vista las consideraciones expuestas y de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, [esa] Instancia evidencia tanto del expediente judicial como del administrativo, lo siguiente: […Omissis…] En razón de los puntos anteriores, [ese] Juzgado constata que la operación cambiaria de compra de divisas realizada por el demandante en razón de las autorizaciones aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se llevó a cabo en fecha 3 de junio de 2011, cuando el Banco Central de Venezuela liquidó el monto aprobado de las divisas correspondientes a la Autorización Cambiaria que favoreció al Usuario (hoy demandante). (Resaltado de [ese] Juzgado). Con base en lo expuesto, [ese] Órgano Jurisdiccional verifica que la fecha cierta en que tuvo conocimiento la empresa demandante de la supuesta operación cambiaria al tipo de cambio correspondiente, fue el 3 de junio de 2011, esto es, el momento que fue ‘liquidada’ efectivamente su solicitud de compra de divisas por el Banco Central de Venezuela y que fueron otorgadas al Usuario para importar los bienes o servicios pretendidos. (Resaltado de [ese] Juzgado). En razón de ello, la parte demandante tenía desde el día hábil siguiente a la mencionada fecha de liquidación, ejercer en sede administrativa el recurso administrativo respectivo o en su defecto acudir directamente a la vía jurisdiccional a fin de interponer la demanda de nulidad, para reclamar el presunto derecho vulnerado. Precisado lo anterior, se observa de las actas procesales que la empresa demandante presentó el recurso de reconsideración en forma extemporánea ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es decir en fecha 21 de julio de 2011, fuera del lapso de los quince (15) días hábiles previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y contados a partir del día siguiente a la efectiva liquidación de divisas por parte del Ente Emisor, pretendiendo con ello reabrir un lapso suficientemente vencido, para evadir con ello las posibles consecuencias de una declaratoria de caducidad; por lo que [ese] Juzgado desestima la interposición del mencionado recurso para el cómputo del lapso de caducidad en la presente demanda. Así se declara. (Resaltado de [ese] Juzgado). Por tanto, [ese] Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en observancia a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, la cual es materia fundamental que interesa al orden público, establece que en fecha 3 de junio de 2011, la parte se encontraba en conocimiento de la liquidación de la compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela, y es a partir del día siguiente a esa fecha, es decir, el 4 de junio de 2011, que comienza a correr el lapso para interponer la demanda ante el Órgano Jurisdiccional competente. En consecuencia, para la fecha de interposición de la presente demanda en vía judicial, esto es, el 23 de mayo de 2012, ya había transcurrido con creces el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 35 numeral 1 eiusdem. Así se decide. (Resaltado de [ese] Juzgado). III DECISIÓN Por las razones expuestas, [ese] Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., (‘APC’), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda el día 14 de mayo de 1964, quedando anotada bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2251141, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación. 2.- INADMISIBLE la referida demanda de nulidad por operar la caducidad de conformidad con el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 32 numeral 1 eiusdem”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 1º de octubre de 2012, el abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos: Indicó, que “[…] el Juzgado de Sustanciación de esa Corte erró en su interpretación al afirmar que el lapso de caducidad consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (‘LOJCA’), habría operado a partir del momento en que el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) entregó a [su] representada las divisas autorizadas por CADIVI”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Arguyó, que “[…] es absolutamente claro que al caso presente el lapso de caducidad para acudir a esta vía jurisdiccional no debe computarse a partir […] de la fecha de la entrega efectiva de las divisas por parte del BCV, como erradamente indic[ó] el juez a-quo, pues no es esa actuación el objeto de la pretensión. En el presente caso, se intentó la pretensión de nulidad enfrente al silencio administrativo de efectos negativos en que incurrió CADIVI al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representada, pues es a partir de ese momento en que nació la posibilidad efectiva de acudir a esta vía jurisdiccional en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA y en atención al objeto de [su] pretensión. Tal recurso de reconsideración, como se explicó, fue interpuesto contra la decisión de CADIVI referida a la ALD, que constituy[ó] de esa manera el acto principal”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señaló, que “[…] que ese Juzgado de Sustanciación debió computar el lapso de caducidad previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA, a partir del vencimiento del plazo de 90 días hábiles con el cual contaba CADIVI para responder al recurso de reconsideración ejercido por [su] representada, en lugar de comprobarlo desde el momento en que el BCV entregó las divisas autorizadas en la ALD, como erradamente ocurrió en la sentencia apelada. Es importante destacar, además, que esa pretensión de nulidad fue formulada en atención al criterio mantenido por esas Cortes que reconocieron la recurribilidad de la ALD expresada incluso a través de actos electrónicos”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Destacó, que “[…] a los efectos del cómputo del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’) para ejercer en sede administrativa el recurso de reconsideración en el presente caso, necesariamente deberá considerarse que la ALD contravino lo previsto en el artículo 73 de la LOPA, y en consecuencia su notificación debe reputarse como defectuosa, en otras palabras, carecerá de efectos el acto conforme al artículo 74 de la propia LOPA”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Infirió, que “[…] la eficacia de los actos administrativos dependerá de su notificación al particular, momento en el cual se hace de su conocimiento la medida o decisión que afecta sus intereses, así como también los plazos y recursos que existen contra el mismo, como presupuesto para que transcurran los plazos para su impugnación (ver en ese sentido sentencia número 01541 de 04 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza)”. (Corchetes de esta Corte). Resaltó, que “[…] en el caso de marras, la ALD violó la obligación prevista en el artículo 73 de la LOPA, en tanto omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión que en el caso de marras es evidentemente de carácter lesivo, así como omitió indicar los lapsos legales para el ejercicio de los mismos y la autoridad competente para conocerlos. Por tal razón, y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación es defectuosa y no produjo efecto alguno, no habiendo comenzado a transcurrir lapso alguno de caducidad para su impugnación, hasta tanto esa situación de ineficacia fue subsanada por [su] representada cuando por si misma se dio por notificada de su contenido y ejerció en su contra el recurso de reconsideración. De allí que, es a partir de esa fecha -la oportunidad en que se interpuso el recurso de reconsideración en el caso de marras- cuando el acto adquiere eficacia y comienza a transcurrir el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Expresó, que “[…] además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, lo relevante resulta la pretensión deducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa y no tanto la existencia de un acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA. De allí precisamente la admisibilidad de la pretensión de nulidad en el presente caso, que se insiste, se formuló -de acuerdo con el criterio entonces imperante de las Cortes- contra el silencio administrativo de efectos negativos en el que incurrió CADIVI al no responder el recurso de reconsideración formulado en contra de la decisión contentiva de la ALD, expresada a través de actos electrónicos pero cuya notificación infringió los requisitos de la LOPA”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, en fecha 6 de agosto de 2012 y se admitiera la demanda de nulidad interpuesta. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR i) De la Competencia En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 6 de agosto de 2012. En ese sentido, observa que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 39.483, de fecha 9 de agosto de 2010, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente: “Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación […]”. [Resaltado de esta Corte]. Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y, por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones dictadas por su Juzgado de Sustanciación. Así se declara. ii) De la Apelación Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la apelación ejercida se observa lo siguiente: En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible la “demanda de nulidad parcial” ejercida, por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido de la referida norma, que dispone textualmente lo que a continuación se transcribe: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción”. [Resaltado de esta Corte]. Igualmente, resulta oportuno hacer mención a lo establecido en el numeral 1º del artículo 32 eiusdem, el cual establece lo siguiente: “Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, […]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad de 180 días continuos contados a partir de la notificación del acto al interesado para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que el mismo no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto. En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo: “[…] El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. […] A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n°208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido). […Omissis…] En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades “per se, susceptibles de desaplicación. si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. [Resaltado de esta Corte]. Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005). Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. En este contexto, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “[…] ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto lega4 opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia N° 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, Caso: Empresas G&F, C.A.). Ahora bien, expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de la actuación de la Administración, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigentes para el momento en que se procediera a dictar sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. En este sentido, y a los efectos de determinar la conformidad a derecho de la decisión emitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se debe establecer la fecha cierta en la cual la recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos. Así pues, consta que en fecha 10 de junio de 2011, las divisas fueron liquidadas por parte de la Administración (folio 6 del expediente administrativo), por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de la liquidación para ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la Administración. Bajo tal premisa, se aprecia que la empresa demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la actuación que consideró lesiva a sus derechos en fecha 21 de julio de 2011, es decir fuera del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Véase decisión de esta Corte N° 2011-00930, del 9 de junio de 2011). De tal modo, estima la Corte que si bien el Juzgado de Sustanciación erró al computar la caducidad desde el día 3 de junio de 2012 en vez del 1º de ese mismo mes y año, sigue siendo evidente extemporaneidad con que se pretendió interponer el referido recurso de reconsideración, lo que buscó fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la decisión administrativa. Así se declara. (Véase decisión de esta Corte N° 2011-108, de fecha 3 de febrero de 2011). Por tal motivo, y vista la extemporaneidad de la interposición del recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., y visto igualmente que las decisión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agotan la vía administrativa, es de señalar que el día hábil siguiente al 10 de junio de 2011, (fecha en la que el recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos) comenzó a correr el lapso de (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, por lo que, para el 23 de mayo de 2012, fecha de interposición de la “demanda de nulidad parcial” había transcurrido con creces el mencionado lapso, de lo que se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad, prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la prenombrada ley, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Así se decide. En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de agosto de 2012, razón por la que se confirma en los términos expuestos la declaratoria de inadmisibilidad antes señalada. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto el día 8 de agosto de 2012 por la representación judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 6 de agosto de 2012, mediante la cual declaró inadmisible por haber operado la caducidad la “demanda de nulidad parcial” contra “[…] la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) Nº 2251141” emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos, la decisión de fecha 6 de agosto de 2012, dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante la cual se declaró inadmisible la referida “demanda de nulidad parcial” ejercida. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-G-2012-000610 ASV/18 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Acc.