TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 17 de Octubre de 2012
202º y 153º

Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3000-12 (AA)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ YANEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

En fecha 08/08/2012, se recibió el presente expediente y se procedió a designar como ponente a la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, y por cuanto en fecha 27/09/2012, la Comisión Judicial, mediante oficio N° CJ-12-2776, de esa misma fecha, le concedió permiso para ausentarse de la jornada laboral por el lapso de veinte (20) días, contados a partir del día 24/09/2012, por lo que, se procedió en fecha 01/10/2012, a designar como Juez Suplente al Dr. ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20/07/2012, el DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 07 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
SEGUNDO
FUNDAMENTACION (sic) DEL RECURSO
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada contra mi defendido de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace as siguientes consideraciones:

… (omissis)

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.-

En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho que el modo de inicio de la presente causa es mediante la fuga de un detenido el cual se encontraba bajo la custodia de mis defendidos, quienes eran los oficiales asignados al piso 8 de la sala de Cirugía del hospital Pérez Carreño. Ciertamente, mis defendidos en sus declaraciones indican que su superior en ese momento los subleva de la guardia que ellos realizan con el objeto que los mismos comieran (tal y como ambos señalan en sus declaraciones), por lo que considera perfectamente que su conducta pudiera encuadrarse en el ilicito (sic) penal contemplado en el artículo 265 de la ley sustantiva, como el delito de evasión favorecida por funcionario público, el cual establece una pena de presidio de 2 a 5 años, los cual si es llevado a la dosimetría de la posible pena a aplicar , estaríamos hablando de una pena aproximada de 3 años y 6 meses, considerando la Defensa que la adopción de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad es totalmente desproporcionada y que la misma contraviene normas de carácter objetivo, como lo es la establecida en el artículo 244 de nuestro Copp.
Ahora bien, la Juzgadora A Quo a los fines de imponer la medida privativa solicitada por el representante del Ministerio Público, decide acoger la calificación jurídica por el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestro Código Penal, sin que el representante fiscal haya acreditado la constitución de los presupuestos objetivos y subjetivos que componen dicho tipo penal.

La defensa considera que en el caso de marras no existen elementos algunos (mensajes de textos, concierto previo, llamadas telefónicas) a través de los cuales pueda el Ministerio publico o la Juez de primera Instancia inferir que mis defendidos son personas que se asociaron con fines delictivos, por lo que estima la Defensa que la actuación del Ministerio público en el presente proceso no fue de buena fé (sic) dado que a pesar de no poder subsumir las conductas de mis patrocinados en dicho ilícito de igual forma el mismo realizó la imputación la cual fue acogida de forma desfasada por el Tribunal.
Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad , porque una medida como la impuesta sería ocasionar un daño al tan sagrado derecho DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.
En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial de una situación la cual fue informada por mis patrocinados voluntariamente, pero no hay pruebas de la irregularidad que se dice en cuanto a que mis defendidos guarden relación alguna con el sujeto evadido, la cual es de por sí insuficiente como indicio inculpatorio a los efectos de convencer racionalmente al juez de lo sucedido.

Al apreciar elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta Policial de aprehensión de un hecho que fue denunciado por mis representados, no cursa la prueba fundamental de de ello, como la de testigo o experticia alguna que determine si mis defendidos se asociaron o no para poder justificar la rigurosa medida de privación de libertad, estando apenas en su inicios un proceso penal, donde inequívocamente se van a enfrentar dichos contrapuestos con equivalente poder conviccional.

Debe acotarse que el hecho calificado como AGAVILLAMIENTO, requiere como elemento determinante LA DEMOSTRACIÓN EFECTIVA DE UNA ASOCIACIÓN ENTRE AMBAS PERSONAS, la conducta externa materializada por la acción y conducta descritas en el tipo.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial, no es un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fe que efectivamente se evadió una persona más nunca no (sic) demuestra que mis defendidos se hayan asociado para la presunta comisión de éste hecho..

En este sentido, diversos autores opinan; "Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba (negrillas y subrayado de la Defensa) y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal ... Tales diligencias reinvestigación (sic), no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria"; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. Proceso Penal, J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado el único elemento de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asistidos sean autores o partícipes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1,2 y 3 , y 251 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal , no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la aposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión del delito de Agavillamiento ni de la culpabilidad de sus presuntos autores.-

Con la Medida decretada en contra de mis defendidos, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE el DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o en su defecto otorgar una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada contra de los ciudadanos JESÚS MEJIAS Y JOSÉ TORO ARIAS, ampliamente identificados ut supra. a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal al acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.-”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada MAYERLING ESCOBAR CARREÑO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo (72°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 25 al 30 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
II

Analizado como ha sido el escrito de apelación presentado por la Defensa de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, se observa; que en el caso que nos ocupa los imputados de autos fueron aprehendidos en fecha 16 de julio de los corrientes por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes en el Acta de Investigación Penal de esa misma fecha, dejaron constancia de la aprehensión que se originó debido a que ese día les notificaron que debían trasladarse al Hospital Pérez Carreño; por cuanto al ciudadano LEAL HERNÁNDEZ JOSÉ LUIS, a quien se le prestaba la custodia no se encontraba en su cama, el cual fue presentado en fecha 13 de julio fue presentado en Flagrancia ante el Tribunal 37° de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha, y dictó en su contra Medida Privativa de Libertad, conforme a los artículos 250, numerales l,2,y 3 y PARÁGRAFO ÚNICO; 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del los Delitos de Homicidio Calificado en circunstancia de alevosía y el motivo Fútil o Innoble y en ejecución de Robo Agravado, previsto en el artículo 406, numeral 1, Resistencia a la Autoridad regulado en el artículo 218 ejusdem y Privación ilegitima de Libertad, sancionado en el artículo 174 inbidem. Posteriormente, después de realizar la búsqueda en el referido Hospital y no pudiéndose dar captura a (sic) imputado evadido, siendo que este detenido se encontraba bajo la responsabilidad de los oficiales MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, fueron retenidos quedando en calidad de detenidos.

Asimismo, consta en las actas procesales elementos de convicción suficientes que se evidencian y resplandecen de forma inequívoca en contra de los referidos imputados, y que junto a todas las diligencias que serán recabadas durante la investigación las cuales permitirán sostener y fundamentar la detención de los referidos imputados.

Así que bajo este esquema resulta importante recordar lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala que la finalidad del proceso es "establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho". Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

Por lo que esta vindicta pública considera que en cumplimiento de esta (sic) normativas no es endeble que se acudiera a la vía ordinaria, y que se continuara la investigación conforme al Procedimiento Ordinario. De igual forma, se hace necesario resaltar la importancia que reviste la Fase Preparatoria dentro del Proceso penal, para practicar todas las diligencias necesarias y la recolección de los elementos de convicción, que servirán de fundamento para la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Al respecto dicen Bustillo y Rionero; la búsqueda de la verdad no es un fin absoluto ya que esta rodeado de limites, por ello regulamos el ingreso y utilización de la información permanente al proceso, y la regulamos pues el juez le asignará valor de verdad al relato extraído del juicio y ello, una vez firme, nada lo cambiará. De ese tratan la (sic) reglas de prueba, para que dicho acto de imperium tenga el menor margen posible de error y arbitrariedad.
Ahora bien según la disposición analizada, la investigación y recolección de elementos de convicción debe estar dirigida no sólo a fundar la acusación, es decir demostrar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad de sus autores y partícipes sino también a buscar los elementos que permitan fundar también la defensa de los hoy imputados.
En el caso que nos ocupa, podemos ver que al momento de la aprehensión de los hoy imputados se les impuso en todo momento de sus derechos constitucionales y legales y estuvieron debidamente asistidos por su defensor, siendo presentado conforme a la Ley, en un plazo perentorio, ante un Tribunal de Control, para que este se pronunciara acerca de la pretensión Fiscal, que como titular de la acción penal los consideró responsable en el delito FUGA, previstos y sancionado en el artículo 265 y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Pena; audiencia donde fueron escuchados con las formalidades del caso, ejerciendo plenamente su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, estando asistido por la defensa pública que le proveyó el Estado; obteniendo el pronunciamiento del órgano judicial que subsumió el hecho que se le imputó, acordando los siguientes pronunciamientos:PRIMERO: (sic) se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del código Orgánico procesal penal, pos cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO:En (sic) cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público por los delitos de FUGA, previstos y sancionado en el artículo 265 y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal, se admite la misma siendo esta una calificación provisional, que podría cambiar en el trayecto de la investigación. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales Io,2o y 3o en relación con el artículo 251 numerales 2" y 3o y parágrafo primero y 252 numearl2° (sic), todos del código Orgánico Procesal Penal y se establece como centro de reclusión el internado judicial Rodeo I.
En consecuencia, no se desprende la violación de los artículos 44.1 y 49.2 de nuestra Carta Magna, tal como lo alegó la defensa, y por ello solicito a esa honorable Corte, desestime la nulidad solicitada.
Señala Alberto Arteaga Sánchez en su 2da edición del libro LA Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, "para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podrían resultar frustradas, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten la base de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de la cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado".
En tal sentido y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima.
Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p.286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo la ponderación de intereses (sic).

Asi (sic) mismo, Principio de Inocencia del cual hace referencia el artículo 9 del COPP y 44, 49 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tal medida en modo alguno afecta el derecho y la presunción inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879 de 10 de Diciembre de 2004, "....Es necesario señalar que el objetivo de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento... ".

En base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, considera esta Representación Fiscal, que lo más ajustado a derecho es solicitar ante su competente autoridad mantenga la medida de coerción personal, y en consecuencia así lo solicita en su Petitum.

IV
Ya por último pide el Ministerio Público que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, portadores de las cédulas de identidad N°V-19.175.800 y V-21.002.497, en la causa N°7°-C-17.091-12 y se mantenga la medida judicial privativa de libertad dictada en su contra por el Juzgado de Primera Instancia 7o en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Julio de 2012, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Shirley Paez Yanez mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem (Folios 08 al 11del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso. SEGUNDO: En relación a la precalificación dada por el Ministerio Público, el tribunal la admite, es decir, por los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem (sic). TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251, numerales 2 y 3; y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto de autos se desprende que estamos en presencia de un delito de acción pública, perseguible por el Estado venezolano, cuya acción pena! no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actuaciones se desprende su comisión en fecha 16 de julio de año curso; riela a los autos, elementos de convicción que hacen presumir que estos ciudadanos pudieran tener participación en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, tales como acta policial de aprehensión de fecha 16 de julio de 2012, en la cual los funcionarios aprehensores entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: "encontrándome supervisor por el servicio de vías rápidas, siendo las 9:20 pm, me fue informado por el oficial agregado GONZÁLEZ FRANCISCO, me trasladara de urgencia al hospital Pérez Carreño ya que el ciudadano LEAL HERNÁNDEZ JOSÉ LUIS, titular de la cédula de identidad N° V-17955847, a quien se le prestaba la custodia motivado a que fue presentado en flagrancia ante el tribunal 37 de control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de julio de 2012, en contra del ciudadano dictó Medida privativa de libertad por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIA DE ALEVOSÍA Y EL MOTIVO FÚTIL O INNOBLE EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO... RESISTENCIA A LA AUTORIDAD... y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD... no se encontraba en su cama, motivo por el cual se realizó un dispositivo desplegado por todas las áreas del hospital, tomando el estado de gravedad de este detenido, se acordonó las áreas apacibles, para la verificación de la entrada y salida de los vehículos, vista la hora y no poder dar captura del ciudadano ut supra mencionado, dicho custodia se encontraba asignada bajo responsabilidad de los oficiales Mejías Zambrano Jesús Gabriel... y Toro Arias José Giovanny... se le indicó el motivo de su captura...". Riela al folio 8, relación de servicio de patrullaje donde se evidencia que los ciudadanos Mejías Zambrano Jesús Gabriel... y Toro Arias José Giovanny, se desempeñaban como custodia en el Pérez Carreño...". Por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que dadas las circunstancias del caso, la persona fugada es un imputado a quien el juzgado 37 de Control de este Circuito Judicial Penal decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerarlo presuntamente responsable de un hecho punible contra las personas, como es el delito de homicidio calificado; pudiera ser que estando estos ciudadanos en libertad, influyeran en testigos o cualquier otra persona que se encontraba en el nosocomio antes señalado, a fin de informar falsamente o comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia, en tal sentido, estos ciudadanos quedarán privados de su liberad y permanecerán en la Zona 2, de la Policía Nacional Bolivariana, por el lapso de 45 días, tiempo éste dispuesto por el texto adjetivo penal para que el Ministerio Público presente el acto conclusivo que considere pertinente. Esta decisión será fundamentada por auto separado de conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- Siendo las 01:25 de la tarde, concluyó el Acto, quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. TERMINO SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN.”

En la misma fecha 16/07/2012, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada a los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“… (omissis)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunai-Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde estableció lo siguiente:

…omissi…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como "(...) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum (,..)" (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en el delito de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem (sic).

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar-fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

…omissis…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245. 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
…omissis…

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…omissis…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

…omissis…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, resultaran detenidos en virtud de la actuación policial realizada en la cual logran incautar las pertenencias del ciudadano víctima en el presente caso.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados son autores o partícipes en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral ante este Juzgado, como son: acta policial que cursa al folio 4 del expediente se desprende que los hechos fueron de la siguiente manera: …omissis…

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

…omissis…

Por la razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, titular de la cédula de identidad N° 19175800 y 21022497, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1 y 3 y 252 numeral 2; todo en atención al contenido del artículo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Juzgadora Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: DECRETA la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 1 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem (sic)...”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ YANEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, considera prudente este Alzada, conforme al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dar cumplimiento con el principio tantum appelatum quantum devolutum, el cual determina los límites sobre el conocimiento de la apelación, es decir, el recurso debe ser resuelto sobre los puntos alegados por el recurrente, por lo tanto, pretender resolver asuntos no indicados en la apelación seria un error in procedendo, a menos que se trate de vicios de orden público que violenten derechos y garantías constitucionales. Este criterio se encuentra sustentado en la sentencia N° 427, de fecha 12/04/2012, dictada en el expediente N° 09-0181, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció lo siguiente:

“…al juez de alzada sólo le está dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violentes derechos y garantías constitucionales. (Ver sentencia de la Sala N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro”)
Así las cosas, dicho aforismo, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de circunscribirse estrictamente al fueron de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan totalmente referidas al gravamen denunciado por el apelante. Una decisión contraria a este principio se constituye en un error in procedendo o vicios de actividad…”

En atención a este principio, observa la Sala que la defensa para fundamentar su recurso sostuvo que “…no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…”, por cuanto “…no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251…” la cual exige la “…acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado…”

Así mismo afirmó la defensa que “…la adopción de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad es totalmente desproporcionada y que la misma contraviene normas de carácter objetivo, como lo es la establecida en el artículo 244 de nuestro Copp…”

Por otro lado, sostuvo la defensa en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, que se admitió el mismo “…sin que el representante fiscal haya acreditado la constitución de los presupuestos objetivos y subjetivos que componen dicho tipo penal…”, por cuanto a su juicio “…no existen elementos algunos (mensajes de textos, concierto previo, llamadas telefónicas) a través de los cuales pueda el Ministerio publico o la Juez de primera Instancia inferir que mis defendidos son personas que se asociaron con fines delictivos…”, sin embargo “…a pesar de no poder subsumir las conductas de mis patrocinados en dicho ilícito de igual forma el mismo realizó la imputación la cual fue acogida de forma desfasada por el Tribunal…”.

En cuanto al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado, que la defensa considera que la “…noción de pluralidad del indicio o elemento,… no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial de una situación… pero no hay pruebas de la irregularidad que se dice en cuanto a que…” sus “…defendidos guarden relación alguna con el sujeto evadido, la cual es de por sí insuficiente como indicio inculpatorio a los efectos de convencer racionalmente al juez de lo sucedido…”.

Insistió la defensa que “…únicamente cursa un Acta Policial de aprehensión de un hecho… no cursa la prueba fundamental de de (sic) ello, como la de testigo o experticia alguna que determine si…” sus “…defendidos se asociaron o no para poder justificar la rigurosa medida de privación de libertad…”, por lo tanto, concluye la defensa que “…al no reunir el carácter de fundado el único elemento de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asistidos sean autores o partícipes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad…”, por cuanto, “…no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión del delito de Agavillamiento ni de la culpabilidad de sus presuntos autores…”(negrillas de la Defensa).

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, considera, entre otras cosas, que “…los imputados de autos fueron aprehendidos en fecha 16 de julio de los corrientes por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes en el Acta de Investigación Penal de esa misma fecha, dejaron constancia de la aprehensión que se originó debido a que ese día les notificaron que debían trasladarse al Hospital Pérez Carreño; por cuanto al ciudadano LEAL HERNÁNDEZ JOSÉ LUIS, a quien se le prestaba la custodia no se encontraba en su cama…”; posteriormente, y “…después de realizar la búsqueda en el referido Hospital y no pudiéndose dar captura a (sic) imputado evadido, siendo que este detenido se encontraba bajo la responsabilidad de los oficiales MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, fueron retenidos quedando en calidad de detenidos…”

Consideró el Ministerio Público, que “…consta en las actas procesales elementos de convicción suficientes que se evidencian y resplandecen de forma inequívoca en contra de los referidos imputados, y que junto a todas las diligencias que serán recabadas durante la investigación las cuales permitirán sostener y fundamentar la detención de los referidos imputados…”

Por último, el Ministerio Público señaló que “…al momento de la aprehensión de los hoy imputados se les impuso en todo momento de sus derechos constitucionales y legales y estuvieron debidamente asistidos por su defensor, siendo presentado conforme a la Ley, en un plazo perentorio, ante un Tribunal de Control, para que este se pronunciara acerca de la pretensión Fiscal…” de esta manera “…no se desprende la violación de los artículos 44.1 y 49.2 de nuestra Carta Magna…”

Ha sostenido este Tribunal colegiado, en forma reiterada y pacífica, que la privación judicial preventiva de libertad, es una medida cautelar dictada por el juez de control para asegurar las resultas del proceso y evitar que quede ilusoria la pretensión fiscal, para lo cual, se deben cumplir con los principios del fummus bonis iuris –apariencia de buen derecho- y periculum in mora –riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo-, los cuales se encuentran consagrados en los requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben verificarse en su totalidad, pues el incumplimiento de cualquiera de ellas hará improcedente la aplicación de esta medida cautelar, incluso la sustitución de ésta.

Tales requisitos son del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Ahora bien, de acuerdo al recurso interpuesto por el Profesional del Derecho DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ YANEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, se observa, en primer lugar, que el recurrente considera que no se cumple con el numeral 1° del artículo anteriormente descrito, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, la cual no se encuentre evidentemente prescrita.

En este sentido, observa esta Alzada, que la Juez a quo, establece en la recurrida el cumplimiento de este primer requisito de procedibilidad, pues dejó claramente establecido que de acuerdo al “…acta policial que cursa al folio 4 del expediente se desprende que los hechos fueron de la siguiente manera: “encontrándome supervisor (sic) por el servicio de vías rápidas, siendo las 9:20 pm, me fue informado por el oficial agregado GONZALEZ FRANCISCO, me trasladara de urgencia al hospital Pérez Carreño ya que el ciudadano LEAL HERNANDEZ JOSE LUIS,… a quien se le prestaba la custodia motivado a que fue presentado en flagrancia ante el tribunal 37 de control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de julio de 2012, en contra del ciudadano (sic) dictó Medida privativa de libertad por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIA DE ALEVOSIA Y EL MOTIVO FUTIL O INNOBLE EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO… RESISTENCIA A LA AUTORIDAD… y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD… no se encontraba en su cama, motivo por el cual se realizó un dispositivo desplegado por todas las áreas del hospital, tomando el estado de gravedad de este detenido, se acordó las áreas aplicables, para la verificación de la entrada y salida de los vehículos, vista la hora y no p oder (sic) dar captura del ciudadano ut supra mencionado, dicho custodia (sic) se encontraba asignada bajo responsabilidad de los oficiales Mejías Zambrano Jesús Gabriel… y Toro Arias Jospe Giovanny… se le indicó el motivo de su captura…”

Una vez verificado los hechos plasmados por la Juez en la recurrida, observa esta instancia superior, que a la defensa de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, no le asiste la razón, por cuanto, no sólo se dejó constancia del hecho punible por el cual se procesa a los referidos imputados, sino que además tales hecho constituyen una conducta típicamente antijurídica y culpable prevista como delito en nuestra legislación penal vigente, como son los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

Estos hechos a los cuales se refiere el a quo en la recurrida, en principio, se adecuan a las normas jurídicas invocadas, en virtud que, en el caso del delito de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, quedó evidenciado de los hechos plasmados que los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, se encontraban a cargo de la custodia del ciudadano LEAL HERNANDEZ JOSE LUIS, a quien se le había decretado Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad por parte del Juzgado 37° en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y a pesar de ello procuraron su evasión, por las circunstancias que necesariamente deben ser investigadas por el Ministerio Público, durante la fase preparatoria del proceso penal.

Por otro lado y en relación al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, considera esta Sala, que en prima facie, y ante la actuación de estos dos imputados, se presume su asociación ilícita para cometer estos hechos, lo cual es reprochado por el legislador por el sólo hecho de la asociación.

Sin embargo, es menester acotar, que estas precalificaciones jurídicas son de carácter provisional, pues este hecho esta sujeto a una investigación exhaustiva por el representante del Ministerio Público, quien deberá realizar todas las diligencias conducente para su comprobación, debiendo incorporar no solamente aquellos elementos que inculpen a los imputados sino también aquellos que los exculpen, para de esta forma, corroborar o descartar si así fuere el caso, la existencia del mismo, e incluso, la adecuación típica del hecho investigado.

Por otro lado, observa esta Alzada, que el recurrente sostiene que la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra de los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, resulta desproporcionada pues contraviene el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta instancia superior señalar que, el principio de proporcionalidad para el decreto de las medidas cautelares en materia procesal penal, ha sido analizado por la jurisprudencia patria mediante sentencia N° 102 de fecha 18/03/2011, dictada en el Expediente N° A11-80, con ponencia de la magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

“…a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada…”

Como bien puede observarse el principio de proporcionalidad, esta referido a la ponderación que debe tener el juez de instancia a la hora de dictar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, comparando o equiparando el hecho punible con la magnitud del daño social causado y la sanción probable, con la finalidad de justificar la adopción de esta medida extrema que restringe la libertad personal.

De esta manera, observa la Sala que esta ponderación fue tomada en consideración por la jueza en la recurrida, cuando consideró que el “…principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables…”

En este sentido, considera esta Alzada, que a la defensa de los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, no le asiste la razón, en virtud que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, concatenado con los hechos descrito por la Jueza en la recurrida, la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra de los mismos no resulta desproporcional, toda vez que, al ser equiparada con el daño social causado y la sanción probable, resulta necesario concluir que, si bien es cierto la posible pena a imponer, en el caso de comprobarse su participación en tales hecho, no sería una sanción significativa como bien lo señala el recurrente en su escrito de apelación, sin embargo, no es menos cierto que, el daño social causado si es de relevancia significativa para este órgano superior, por cuanto, se trata de funcionarios policiales al servicio del Estado, que procuran no solamente la paz y seguridad de los ciudadanos, sino que además coadyuvan con los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de las decisiones que de éstos emanen, de modo tal, que considerar insignificante o poco relevante el daño social causado para la adopción de la medida cautelar privativa de libertad, sería aberrante para la eficiencia del Estado en la lucha contra la impunidad, que al final conlleva a la seguridad de los ciudadanos.

Con relación al señalamiento realizado por el defensor de los imputados MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, en su escrito de apelación, en el sentido que ni el Ministerio Público ni la Jueza a quo en la recurrida, señalaron en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los elementos que sustentan la adopción de esta precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por parte del órgano jurisdiccional.

En este sentido, reitera esta Alzada, tal y como fue expuesto en la presente decisión, que corresponderá al Ministerio Público la investigación de este hecho punible, a fin de verificar o desechar la adecuación típica del mismo frente a la precalificación jurídica, toda vez que, dicha tipificación es de carácter temporal, y por tanto, puede variar en el transcurso de la averiguación.

Ha sido considerado por este órgano colegiado, que la precalificación señalada anteriormente, se encuentra, en principio, adecuada a los hechos plasmados en la recurrida, por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en este aspecto, en virtud que se verifican ciertos aspectos de este tipo penal, que debe ser sujeto de investigación, en primer lugar la simple asociación –de dos o más personas-, pues esta sola circunstancia es tomada por el legislador para considerar la existencia de este delito, y en segundo lugar, el hecho punible imputado producto presumiblemente de esta asociación, como lo es la fuga del detenido que mantenían en custodia.

Igualmente considera este órgano superior, en contraposición con lo expuesto por el defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, al momento de fundamentar su apelación, que la jueza a quo en la recurrida, si explanó los fundamentos de convicción, exigidos por el numeral 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados, cuando expresó que “…de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados son autores o partícipes en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral ante este Juzgado, como son: acta policial que cursa al folio 4 del expediente…” y “…Riela al folio 8, relación de servicio de patrullaje donde se evidencia que los ciudadanos Mejías Zambrano Jesús Gabriel… y Toro Arias José Giovanny, se desempeñaban como custodia en el Pérez Carreño…”

Estos elementos de convicción resultaron, a criterio de la jueza a quo, suficientes para considerar satisfecho el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, por los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

Por lo tanto, considera esta Alzada, que la jueza en la recurrida si cumplió con esta exigencia legal, pues señaló los elementos cursantes en autos, que fueron tomados a su consideración para el convencimiento pleno de que los mencionados imputados, eran autores o partícipes en el hecho punible descrito en la decisión impugnada en apelación.

Por lo tanto, considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ YANEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada en apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 450 y 447 numeral 4° ambos ejusdem. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en estricto cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 26, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DR. EDWAR BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos MEJIA ZAMBRANO JESÚS y TORO ARIAS JOSÉ GIOVANNI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ YANEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de FUGA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada en apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 450 y 447 numeral 4° ambos ejusdem.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ
CAUSA N° 3000-12 (AA)
MM/CMT/AHM/LH/leudy.