TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 23 de octubre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3005-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ABG. FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YILBER ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por considerar que en el presente caso no se configura el delito de ROBO AGRAVADO sino el delito de ROBO GENERICO, establecido en el artículo 455 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 23 de agosto de 2012, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de agosto de 2012, este Tribunal Colegiado no se encontraba constituido en virtud del reposo médico que le fuera otorgado por la Dirección de Salud de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 24 de agosto hasta el 13 de septiembre de 2012 a la Juez ponente en el presente caso.
En fecha 17 de septiembre y hasta el 2 de octubre del presente año, esta Corte de Apelaciones, no se encontraba constituida en virtud del permiso que le fuera concedida a la Juez integrante de este Tribunal Colegiado, Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 3 de octubre, esta Sala ADMITIO el presente recurso de apelación. A los fines de emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto esta Sala observa:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 1 de agosto de 2012, el ABG. FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YILBER ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
UNICA DENUNCIA
ERROR EN LA IMPUTACION

…el Juez de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales como ya se dijeron se encuentran la pena de eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 251 Adjetivo Penal, la magnitud del daño causado.
Dicho de otra manera, el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informo de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explicó de que manera la norma se adecuo a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir su eficacia.
(…)
Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia o poca sustentación del Aquo al momento de acoger la figura de delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y búsqueda de la verdad.
La admisión de una precalificación en el acto de imputación deviene una flagrancia errada, es vulnerativa del derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa un gravamen irreparable.
En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que (…), cuestiona el fallo proferido por el Juzgado Cuadragésimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estima que genera un gravamen irreparable en el derecho fundamental de la libertad personal del justiciable, en el derecho a ejercer una verdadera defensa, y sobre todo el derecho de conocer del por qué se le somete a juicio, claro esta la verdadera realización formal del acto de imputación.
De igual forma, el fallo objetado se escapa considerablemente de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico, ya que mantener una decisión en estos términos evidencia una decisión de imposible cumplimiento, incapaz de ejecutarse, desnaturalizándose en esencia lo que al acto de imputación y el debido proceso prevé nuestro Código Adjetivo Penal.
(…)
En el caso de autos el Juez de la recurrida no orientó su decisión a las máximas experiencia, es decir no valoró lo sustentado en autos, tampoco logró adecuar la figura típica a los hechos, y menos aún se pudo constatar un verdadero estado de derecho, aún y cuando fue alegado por la defensa en todo momento, además de la figura inacabada de delito, la cual a todas luces favorecería al analizar la pena eventual a imponer. Así las cosas no es capricho de quien objeta recalcar esta carencia esta carencia, pues en diversas manifestaciones jurisprudenciales se ha determinado la potestad del Juez de Control a la hora de admitir o no una calificación determinada (…).
El haber avalado una postura incorrecta el Aquo incurrió e infirió para una de las partes un gravamen irreparable, ya que sustentó una medida de coerción personal en supuesto inexistente, tal como fue el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 Sustantivo Penal, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para prevenir una justicia ilusoria, peligro de fuga y pena eventual, entre otros.
(…)
DE LA FIGURA INCABADA DE DELITO

La defensa desesperadamente argumentó en el caso de autos operaba la figura inacabada de delito, situación que debía analizarse antes de determinar cualquier medida de aseguramiento del proceso, específicamente cualquier que comportará coerción personal.
(…)
En el caso examine, es evidente que el Aquo analizó elementos inexistentes para admitir una adecuación, para sustentar una medida de coerción personal, dejando en orfandad a la Defensa ya que en nada consideró lo expuesto, causando como se ha dicho en el transcurso de este recurso gravamen que debe ser evitado por el Tribunal de Alzada, restituyendo la razón procesal, y por ende la seguridad jurídica.
(…)
Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita a ese Tribunal Colegiado admita el presente recurso de apelación, advierta el gravamen irreparable causado por el Juzgado Cuadragésimo de Control donde bajo supuestos inexistentes declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la precalificación jurídica de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 455, con relación al artículo 80 ambos del Código Penal, a la de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 de la Norma Sustantiva Penal, consumando los hechos, y decretando medida privativa de libertad, empleando como principio el Parágrafo Primero del artículo 251 Adjetivo Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 de nuestra norma adjetiva penal, permitiendo al subjudice someterse a una investigación coherente y ceñida a los principios reguladores del derecho.
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a los establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea recavada la decisión proferida en fecha Veintidós (22) de Julio de 2012, donde se impuso Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, acogiéndose erróneamente la precalificación de ROBO AGRAVADO consumado, y consecuentemente se modifique la misma ordena (sic) la medida de coerción personal a que haya lugar, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidad en los artículos 432, 433, 435, 447.5, 448 y 450 de la norma adjetiva penal patria…Omissis…”

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 46 al 49 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanado del Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias que practicar se acuerda continue por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que faltan diligencias por practicar en el presenta caso. SEGUNDO: Vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, esta (sic) Juzgador estima que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano SANCHEZ ZAMBRANO YILBER encuadra en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal. TERCERO: por todo lo anterior este Juzgado estima que en la presente causa seguida al ciudadano SANCHEZ ZAMBRANO YILBER, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las (sic) apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien, en virtud de lo anterior estima este Juzgador que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia DECRETA, LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1° (…), 2° Elementos de Convicción: 1.- Acta Policial levantada en fecha 22 de Julio de dos mil doce (2012) por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 2.- Acta de Entrevista a la víctima, suscrita en fecha 22 de julio de 2012. 3.- Historial Médico Dermatológico I, emanado del Ministerio (sic) Poder Popular para el trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, 4.- Cadena de Custodia N°: 901-12-F, la cual anexa reporte de sistema (sic) elementos suficientes que determinan la participación de un hecho punible, 3° (…), y de conformidad con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Corre inserto a los folios 50 al 52 del presente Cuaderno de Apelación, auto fundado de la audiencia oral para oír al imputado, en el cual el Juzgado A-quo, se basó en lo siguiente:

“…Omissis…
RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE
CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
I
Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes de autos, este Tribunal de Control, observa que en actas aparece acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo son los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
(..)
En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra cumplido, toda vez que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el imputado YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, es el presunto autor o partícipe del referido hecho, tal y como aparece evidenciado: 1.- Acta Policial levantada en fecha 22 de Julio de dos mil doce (2012), por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, 2.- Acta de Entrevista a la victima, suscrita en fecha 22 de Julio de 2012, 3.- Historial Médico Dermatológico I, emanado del Ministerio Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, 4.- Cadena de Custodia N° 904-45F, la cual anexa reporte de sistema.
En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto el ciudadano: YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, manifestó tener residencia fija, no es menos cierto que por la entidad del delito los mismos podrían abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; así las cosas considera quien aquí decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos en el articulo (s) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las previsiones de los artículos (s) 251 numeral (es) 2 y Parágrafo primero: (sic) ya que la presunta pena imponer (sic) al ciudadano YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años. Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave ya que vulnera un bien jurídico pluriofensivo como lo es la libertad individual y el patrimonio de la victima. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación que el ciudadano: YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, de conformidad con los artículos 250 en sus tres numeral (sic) (es), 251 numeral (es) 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 254 Ejusdem, (…).
DISPOSITIVA
(…) DECRETA: PRIMERO: En contra del imputado: YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, plenamente identificado en acta, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de FRANCO MARTINEZ JUAN CARLOS. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de agosto de 2012, la ciudadana MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
Se considera válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra (sic) ceñidas al mas estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en dicho Expediente resultaron plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado y su participación en los hechos por los cuales fue imputado por el Ministerio Público en fecha 22/07/2012, por ante el Tribunal 40° de Control.
En tal sentido, esta Representación Fiscal visto el alegato dado por la Defensa en cuanto a que el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, toda vez que, no se le informó al imputado de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explico de que manera la norma se adecuo a su aparente actuar, situación que causó indefinición perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia; existiendo carencia o poca sustentación por parte del Juez Aquo al momento de acoger la figura de delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad. Por este motivo, el de admitir una precalificación en el acto de imputación cuando deviene una flagrancia errada, es vulnerativa del derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa gravamen irreparable.
Al respecto, cabe destacar que la imputación fue realizada en la Audiencia de Presentación del Imputado, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, de manera pacífica y reiterada, en el sentido de que dicho acto constituye una Imputación, cuando el Ministerio público presenta a la persona aprehendida ante el Juez de Control, y pone en conocimiento del misma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales resultó detenido el ciudadano que se presenta, e indica igualmente, la precalificación jurídica otorgada a esos hechos (…).
En ese sentido, Ciudadanos Magistrados, es ateniente observar, que la Representación Fiscal, procedió a exponer en la Audiencia de Presentación del detenido YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, los argumentos para la procedencia de la Medida Preventiva Judicial explanado, evidentemente los requisitos que establece para ello, el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3. 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, fundamentos éstos, que aunado a los elementos de convicción obtenidos con base a la investigación realizada por el Órgano Policial, lo alegado y solicitado por la Defensa en la Audiencia, obtuvo el Juez de Control, el Juicio valor para dictar su decisión, la cual fue ajustada a derecho siendo que se pronunció en presencia de las partes, en torno a la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad al ciudadano YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, por cuanto se encontraban vigentes los requisitos y circunstancias para su procedencia.
En la audiencia se determinó y fundamentaron cada uno de los elementos que hacen procedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, las cuales constan en el expediente, que pretende el recurrente desvirtuar.
(…) No entiende esta Representación Fiscal como la defensa del imputado pretende desvirtuar los argumentos explanados por el Juez cuando la decisión dictada en la audiencia fue ampliamente motivada y ajustada a derecho, dentro de los parámetros de nuestra legislación adjetiva penal.
Ahora bien, en lo que respecta al alegato presentado por la defensa referido a que el Juez recurrido sustentó una medida de coerción personal en un supuesto inexistente, tal y como fue el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 sustantivo penal, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para prevenir una justicia ilusoria, peligro de fuga y pena eventual, entre otros (…) en el caso que nos ocupa no se podría aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que {esta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.
(…)
En ese orden de ideas, en el presente caso, la víctima fue abordada por cuatro sujetos uno de los cuales lo apunto con un arma disimulada entre su vestimenta y lo despojaron de algunas pertenencias; y si bien es cierto, que al ser detenido uno de los sujetos participantes en el hecho, específicamente el que lo apunto, y al serle realizada la inspección corporal se le incautó una engrapadora, la cual utilizó para simular que portaba un arma de fuego, y así intimidar a la víctima y robarla; es de gran importancia destacar e insistir en que el fin intimidatorio que pretendían los sujetos al simular portar un arma, a través de la amedrentación de la cual fue objeto la víctima, el miedo a ver afectada su integridad física o si vida fue totalmente logrado, pues el desconocer la víctima que lo que el sujeto portaba no era efectivamente un arma, fue motivo suficiente para intimarlo y lograr su cometido, tanto así que fue despojado de sus pertenencias sin oponer resistencia alguna.
En virtud de lo expuesto, considera esta Representación Fiscal que la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el juez de Control es la correcta y ajustada a las circunstancias explanadas en las actas procesales.
(…) considera quien suscribe, que el delito en ningún momento puede considerarse como frustrado, toda vez que el mismo se consumó, con la participación de los cuatro jueces que señala la víctima lo abordaron, uno de ellos lo apuntó y lo despojaron de sus pertenencias, huyendo tres de los sujetos con los objetos robados del lugar, resultando detenido el que lo apunto con una presunta arma de fuego simulada dentro de su vestimenta, por lo cual el imputado de autos, de acuerdo a su actuación en el en el hecho que nos ocupa realizó la acción delictiva, la cual se consumó.
(…)
Considera quien aquí suscribe, que nos encontramos frente a:
1-) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues como ya se indico, al hoy imputado se le atribuye autoría en el delito de: ROBO AGRAVADO (…), el cual prevé una pena a imponer de diez años a diecisiete años de prisión; y se evidencia además de los autos que conforman el presente caso, que el hecho atribuido al imputado de marras ocurrió el día 21-07-2012, por lo que la acción penal correspondiente no se encuentra evidentemente prescrita.
2-) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO es coautor del delito antes mencionado, ya que así lo señalan de forma directa los funcionarios policiales y víctima del hecho, en las correspondientes actas policiales y entrevistas que conforman las actas procesales que hoy nos ocupan.
3-) Existe además una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Tales circunstancias se consideran también presentes en el caso de marras, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse (251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal) en este caso, es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que acarrea una pena media de trece años y medio (13 y ½), años de prisión, la cual evidentemente supera el límite que establece el parágrafo primero del artículo 251 antes citado (que es de diez años), por lo que se demuestra a todas luces la existencia en este caso de la presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse.
Así mismo se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado (…), ya que en atención al delito atribuido en este caso, vale decir Robo Agravado, debe entenderse entonces que se ha materializado un grave daño hacia la víctima de autos, afectando su propiedad, así como poniendo en peligro su integridad física.
De igual manera, en lo que respecta al peligro de obstaculización (…), considera la Vindicta pública que esta circunstancia se encuentra también presente, ya que el imputado de autos, sobre quien pesa una Medida Privativa de Libertad, a través de actos o amenazas directas, o bien por intermediarios, pudiera influir en el comportamiento de la víctimas (sic) y testigos para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación (…).
CAPITULO IV
PETITORIO
En atención a lo señalado en el desarrollo de este escrito, esta Representación Fiscal del Ministerio Público realiza a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, las siguientes peticiones:
Primero: que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 01-08-2012, por el Profesional del Derecho Abogado FRANCISCO RUIZ RUJANO, Defensor público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, quien ejerce la defensa penal del imputado YILBER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO (…).
Segundo: que el auto sobre el cual se ejerció el referido recurso de apelación sea ratificado en su totalidad.
Finalmente: que se mantenga la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad que actualmente pesa sobre el referido imputado, toda vez que las circunstancias que inicialmente motivaron la imposición de dicha medida (…) aun se mantienen…Omissis…”

-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisado el escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública 96º del Área Metropolitana de Caracas, la contestación formulada por el Ministerio Público así como todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente incidencia, esta Corte de Apelaciones evidencia que dicha impugnación se circunscribe a cuestionar mediante una única denuncia, la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el órgano jurisdiccional como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, por considerar el recurrente que la conducta desplegada presuntamente por su defendido se subsume en el supuesto de hecho que describe el delito de ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 455 de la ley sustantiva penal toda vez, que el hecho no se cometió “a mano armada” denunciando que tal error en la precalificación jurídica solo tenía por objeto la imposición de una medida preventiva privativa de libertad; adicionalmente reclama que el delito atribuido operaba la figura del delito inacabado, ya que a su decir, el delito en cuestión quedó en grado de frustración, por lo que solicita sea declarado con lugar dicho recurso de apelación, se modifique la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO a ROBO GENERICO FRUSTRADO y en consecuencia se ordene la medida de coerción que legalmente corresponde en la presenta causa.

Frente a lo expuesto y a los fines de verificar la procedencia o no de la denuncia señalada por el recurrente, esta Alzada a examinado las actas iniciales que sirvieron de sustento para adecuar la conducta desplegada por el aprehendido en el supuesto de hecho descrito en la norma que acarrea sanción penal y que fue considerado por el juez de instancia como el delito de ROBO AGRAVADO, y en tal sentido se aprecia que los hechos datan del día 22 de julio de 2012, aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde en la Avenida Universidad, específicamente en la Esquina de la Bolsa, tal como es reseñado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, Oficiales Santos Escobar y Muñoz Yeigle, en el acta policial por ellos suscrita, en donde relatan que al encontrarse realizando un recorrido de rutina por dicha Avenida, fueron notificados por los transeúntes que en el Centro Comercial Metro Center, unos sujetos acababan de despojar de sus pertenencias a un ciudadano y al trasladarse al referido Centro Comercial, observaron que un grupo de personas pretendían “linchar” a un ciudadano el cual estaba siendo protegido por personal de seguridad de dicho establecimiento y al llegar los funcionarios policiales procedieron a dispersar a los exaltados y a resguardar la integridad física del aprehendido, quien ya había sido víctima de múltiples agresiones, presentándose inmediatamente un ciudadano quien quedó identificado como FRANCO MARTÍNEZ JUAN CARLOS, el cual señaló al aprehendido como uno de los sujetos que junto a tres sujetos más, momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias, por lo que al practicarle la respectiva inspección corporal, solamente se le incautó, una ENGRAPADORA DE METAL, COLOR PLATEADO, CON BORDES DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, quedando el aprehendido identificado como YILVER ALEXANDERDER SANCHEZ ZAMBRANO, a quien procedieron a trasladarlo al Hospital Miguel Pérez Carreño, en virtud de las múltiples lesiones que presentaba, trasladando posteriormente el procedimiento a la sede de ese Despacho policial… (folio 31 del presente Cuaderno de Apelación)

Del mismo modo, aparece inserto en las presentes actuaciones Acta de Entrevista, rendida por la víctima ante el órgano policial aprehensor, en la cual manifestó: “..Yo iba en la Avenida Universidad, iba a cruzar hacia la avenida baralt (Sic) cuando cuatro sujetos me apuntan creí que era una pistola y los otros tres se vienen hacia la puerta de mi vehículo y me logran quitar una cadena y un anillo, cuando ellos emprenden la fuga veo que el que está apuntando a mi hijo lo que tiene es una engrapadora. Sali detrás de el y lo logré agarrad (Sic) en la escalera de metro (Sic), en el forcejeo se me soltó y lo lograron agarrar los muchachos que trabajan de seguridad en metro center (SIC), como a las dos horas llegaron los funcionarios mientras que los tenían los muchachos que trabajaban en metro center (SIC) ellos mismos los revisaron y el no tenía nada mis pertenencias se las llevaron los otros que estaban con el, luego llegaron los funcionarios de la policía de caracas (Sic) y me informaron que los acompañara a su comando para la respectiva denuncia y realizarme un acta de entrevista es todo… A preguntas formuladas por el funcionarios policial Diga usted, fue amenazado con algún tipo de arma? CONTESTO: en si a mí no me apuntó, apuntó fue a mi hijo parecía un arma… (folio 32 de del presente Cuaderno de Apelación)

De igual forma riela al folio 42 de las presentes actuaciones, Planilla de Cadena de Custodia, en donde se deja constancia de que la evidencia colectada es una Grapadora de material sintético color negro y metal…

Del examen de los elementos de convicción antes citados, estima este Tribunal Colegiado que efectivamente los hechos descritos no configuran el tipo penal agravado del delito de Robo sino el tipo penal genérico o simple establecido en el artículo 455 del Código Penal el cual establece:
“Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este , será castigado con prisión de seis años a doce años.”

Por su parte, el artículo 458 del texto sustantivo penal, señala:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de una ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”

Del análisis de ambas normas penales, se determina que los elementos constitutivos del delito de Robo denominado por la doctrina, genérico o simple para diferenciarlo de otros sub-tipos de tal delito, se pueden simplificar en:

1) Que en la acción ejecutada por el agente activo del delito, haya mediado violencia o amenaza en contra de la víctima, lo cual en el presente caso quedó acreditado con lo manifestado por la víctima.
2) Que el daño sea percibido por la víctima como “inminente”, vale decir, que la víctima lo aprecie dentro de una alta probabilidad de poder ocurrir y
3) Que la víctima “entregue un objeto mueble o tolere que se apodere”, lo cual en el presente caso, se configuró al haber entregado la víctima presuntamente una cadena, una pulsera y un anillo, tal como consta de la declaración de la víctima.

De otro modo, las agravantes contenidas en la otra norma en comento, vienen dadas por:

1) La utilización en el acto criminal de un arma de fuego que puede ser auténtica o facsímil.
2) La ejecución del delito por varias personas una de ellas necesariamente armada y
3) La ejecución del delito valiéndose de disfraz.

Ahora bien, conforme a los criterios expuestos, para que proceda la calificación jurídica del delito de Robo Agravado, debe estar acreditada la existencia de un arma de fuego real o falsa también denominada facsímil, siendo que éste último según la definición del diccionario de la Real Academia Española significa “una perfecta imitación o reproducción, de una firma, de un escrito, de un dibujo de un objeto, etc”, en consecuencia, y visto que tal como lo fue expresado por la víctima y así consta por habérsele decomisado al aprehendido, lo utilizado por éste para presuntamente cometer el delito en compañía de los otros sujetos que lograron huir con las pertenencias de la víctima, fue una Grapadora, no es un facsímil de un arma de fuego, tan es así, que al percatarse el agraviado del delito que se trataba de una engrapadora, procedió a perseguir al sujeto al cual le dio alcance y fue retenido por el personal de seguridad del Centro Comercial, en donde igualmente dejan constancia los funcionarios policiales que casi fue linchado por un grupo de personas que se encontraban en el lugar. De tal forma que consideran quienes aquí deciden que la razón le asiste a la defensa cuando señala un error en la calificación jurídica, pues de las actas procesales no emergen elementos que acrediten la comisión del delito de Robo Agravado por cuanto el medio de comisión empleado fue una engrapadora y no un arma de fuego real o falsa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es cambiar la calificación jurídica a ROBO GENERICO y ASI SE DECIDE.-
Así mismo, la defensa recurrente denuncia que el mencionado delito no se perfeccionó, pues a su criterio el delito quedó inacabado, solicitando a esta Alzada que declare la existencia del hecho punible en grado de frustración, frente a dicha solicitud, estima pertinente esta Instancia Superior ratificar el criterio sostenido en forma pacífica por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al momento consumativo del delito de Robo, el cual se consuma al momento de apoderarse por la fuerza del objeto robado, es decir, basta que el objeto haya salido de la esfera de dominio de la víctima para que este se encuentra perfeccionado, independientemente que el autor no haya realizado actos de disposición sobre ese bien mueble. En el presente caso, contrario a lo explanado por el recurrente, el delito fue consumado pues los objetos (cadena, pulsera y anillo) le fueron despojados violentamente a la victima, y aún cuando el imputado SANCHEZ ZAMBRANO YILVER, fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el delito y no le fueron encontrados los objetos antes mencionados, ya los mismos habían salido del dominio de la víctima, aunado a que el aprehendido conforme a lo declarado por la propia víctima ante el órgano policial en donde afirmó que el encartado era quien, mientras los otros sujetos lo despojaban de sus pertenencias, lo amenazaba con un objeto que escondía en su camisa y que aparentaba ser un arma de fuego que luego se percató que era una engrapadora, por lo que el delito no quedó en grado de frustración.
Precisado lo anterior y visto que en el presente recurso se solicita a esta Corte de Apelaciones, se pronuncie sobre la procedencia de una medida de coerción personal acorde con la calificación jurídica estimada por este Tribunal Superior, estima pertinente este Órgano Colegiado referirse al carácter y finalidades de las medidas de coerción personal en el proceso penal, abordado no pocas veces por la doctrina y la jurisprudencia patria, en donde se ha reiterado que tales medidas provisionales constituyen una excepción al principio de juzgamiento en libertad estatuido en nuestra Carta Magna y cuyos fines esenciales obedecen exclusivamente a que puedan cumplirse las finalidades del proceso, vale decir, la comparecencia del investigado y/o acusado en causa penal a los actos procesales, principalmente al debate oral y público, por lo que para su imposición el órgano jurisdiccional deberá examinar de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, la que satisfaga las finalidades del proceso, atendiendo a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad, revisabilidad, instrumentalidad, temporalidad, reiterado por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para tales fines, de tal suerte de no establecer penas anticipatorias en etapas tempranas del proceso penal que conllevarían a la desnaturalización de las mismas en violación de derechos y garantías constitucionales, establecidas a favor de los justiciables; en refuerzo de lo anterior se hace necesario citar lo expresado por la Sala Constitucional en cuanto al carácter y finalidades de las medidas cautelares en el proceso penal sean estas restrictivas o privativas de libertad, a tal efecto nos permitimos traer a colación la sentencia N° 1592, de fecha 10-8-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…Como principios o características generales de las medidas cautelares, se pueden destacar los siguientes:
1.- Excepcionalidad: en vista del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia, la regla es la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, la cual nunca procedería de manera generalizada.
2.- Proporcionalidad: las medidas deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar.
3.- Instrumentalidad: ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma, es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas-; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para equilibrar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.
4.- Temporalidad: la medida cautelar sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo, ya que toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable.
5.- Revisabilidad: su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación.
6.- Jurisdiccionalidad: pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces, ya que si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios del juicio previo y de la presunción de inocencia, es obvio -más aun dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces quienes autoricen estas medidas excepcionales. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. …”

Con sujeción a las anteriores consideraciones, de seguidas pasa este órgano jurisdiccional a examinar las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se observa que de las actuaciones se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, de reciente data (22 de julio de 2012), como lo es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANCO MARTÍNEZ JUAN CARLOS, toda vez que los hechos ocurrieron tal como fueron enunciados precedentemente en la motivación realizada en el presente fallo para el cambio de calificación jurídica peticionado en el presente recurso de apelación, por lo que resulta satisfecho el numeral 1º del mencionado artículo 250 del texto adjetivo penal; en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, observa este Tribunal Colegiado, que dicho requerimiento se encuentra satisfecho pues, con lo narrado en el acta policial de aprehensión, donde los funcionarios policiales dejan constancia de lo percibido por sus sentidos al momento de practicar la aprehensión del imputado de marras, esto es, que se encontraba retenido por un grupo de personas, quienes lo pretendían linchar, por haber presuntamente robado a un ciudadano, igualmente que fueron abordados por un ciudadano quien manifestó ser la víctima del robo cometido por cuatro sujetos entre ellos, el que se encontraba retenido, que al serle practicado la inspección corporal le fue incautado una Grapadora, instrumento que ocultaba en sus ropas con el cual simuló tener un arma de fuego para amenazar a la víctima y permitir que fuera despojado de sus pertenencias. Este elemento de convicción adminiculado con el acta de entrevista rendida por la víctima y con la evidencia incautada referida en la planilla de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, resultan suficientes para acreditar la participación del imputado en el delito de ROBO GENERICO.
En cuanto a la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estima esta Alzada que en la presente causa no se configuran ninguna de las dos condiciones que harían improcedentes una medida menos gravosa a la privativa de libertad, por cuanto el encartado, manifestó en la audiencia para oir al imputado celebrada en fecha 22 de julio, su lugar de residencia, por lo que concluye esta Instancia Superior que el mismo posee arraigo en el país y no se vislumbra que el mismo tenga facilidades económicas para abandonar el país; de igual modo, consideran quienes aquí suscriben, que no existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el acervo probatorio que eventualmente pudiera obrar en contra del imputado no están a su acceso, toda vez que dependen de las actuaciones de oficinas y funcionarios del Estado, aunado a que ya por haber transcurrido los lapsos que señala el legislador para el término de la investigación al tratarse de detenciones flagrantes, ésta ya debe estar concluída por parte del Ministerio Fiscal, por lo que resulta improbable que el encartado pudiera impedir cualquier acto de investigación, razón por la cual y en apego al principio de juzgamiento en libertad establecido en el artículo 9 en concordancia con el artículo 243 del Código orgánico Procesal Penal, estima este Tribunal Colegiado que el juzgamiento del imputado de autos puede garantizarse con una medida menos gravosa a la preventiva privativa de libertad Y ASI SE DECIDE.-

Corolario de lo anterior conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por resultar contraria a derecho la calificación jurídica que le fue atribuida a los hechos en la audiencia para oir al imputado celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de julio de 2012, en la cual precalificaron los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, siendo que conforme a las actuaciones ha verificado este Tribunal Superior que tales hechos resultan subsumibles en el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, no siendo procedente la petición del recurrente de calificar dicho delito como frustrado, toda vez que el mismo tal como fue razonado en el presente fallo resultó consumado; en consecuencia, habiendo examinado los supuestos de procedencia de una medida menos gravosa solicitada por el Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto del área Metropolitana de Caracas, ABG. Francisco Ruiz Majano, este Tribunal de Alzada acuerda a favor del imputado YILBER ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO, las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la presentación periódica ante Oficina de Presentaciones de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la prohibición de salida del país, así como de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas; en tal sentido deberá presentarse por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en el Palacio de Justicia, cada ocho (8) días, e igualmente deberá suscribir el acta de obligación de las referidas medidas cautelares ante el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, debiendo comparecer a este Tribunal Superior el día siguiente de quedar en libertad y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YILBER ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por considerar que en el presente caso no se configura el delito de ROBO AGRAVADO sino el delito de ROBO GENERICO, establecido en el artículo 455 del Código Penal. SEGUNDO: Acuerda las medidas cautelares sustitutivas de libertad, al ciudadano YILBER ALEXANDER SANCHEZ ZAMBRANO, específicamente las previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, presentación cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, prohibición de salida del país y prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal, cuya acta de obligación deberá ser impuesta por el Tribunal de la causa.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese, Líbrense la correspondiente Boleta de Excarcelación.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHA DR. ALVARO HITCHER MALVARDI

LA SECRETARIA

DRA. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3005-12 (Aa)
MM/CMT/AH/LC/cp.