TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4

Caracas, 3 de Octubre de 2012
202° y 153º

CAUSA Nº 2996-12
JUEZ PONENTE: ALVARO HITCHER M.

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21-05-12, por los ciudadanos Abogados JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA, y EDUARDO MORO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, respectivamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión dictada por la Juez Séptimo (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. SHIRLEY PAEZ, en fecha 17 de Mayo de 2012, mediante la cual acordó; La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de Presentaciones Periódicas, y la Prohibición de Salida de la Jurisdicción, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos Abogados JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA, y EDUARDO MORO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO DE LA DECISION RECURRIDA Y LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Esta Representación Fiscal procede a interponer recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2012, por el Juzgado Séptimo (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez SHISRLEY PAEZ, en la Audiencia para oír al imputado, la cual es del tenor siguiente:
DECISION
"...PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Publico, por el delito de DISTRIBUTION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, este tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho, la cual podría cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Este tribunal que en virtud que acordó continuar con la investigación por la vía del procedimiento ordinario se deben asegurar las resultas del proceso, y la sujeción del imputado al mismo, considerando que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 256 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo realizar presentaciones periódicas ante la sede de este Juzgado cada dos (02) días por ante la oficina de presentaciones, y la prohibición de asistir sin autorización del tribunal del Area Metropolitana de Caracas., es todo. ..."

Tal y como se aprecia de lo anterior, ciudadanos Magistrados, la transcrita decisión, constituye un auto mediante el cual, la Juez "Decreta entre otros pronunciamientos imponer al ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENT ACION PERIODICA y PROHIBICION DE SALIDA DE LA JURISDICCION, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° Ejusdem.- Igualmente decidió NO TRAMITAR LA APELACION DE EFECTO SUSPENSIVO, PREVISTA EN EL ARTICULO 374 IBIDEM, INTERPUESTA OPORTUNAMENTE POR EL MINISTERIO PUBLICO en la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido en contra de la medida de coerción personal impuesta al imputado de auto…”

“…En fecha 17 de Mayo de 2012, fue puesto a disposición del Ministerio Publico el ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, quien resulto
"...El día de hoy siendo aproximadamente las ocho (08:00) horas de la noche encontrándome en labores inherentes a mi cargo en compañía de los oficiales (CPNB) RICHARD ZAMBRANO, PAREDES MARCOS Y LOZADA KIOMAR, a borde de la unidad Toyota Hilux, de color blanco sin placas y motivado a las constantes denuncias que se reciben de consumo y venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en el sector la sequía, calle la morocha, parroquia Antemano, municipio Libertador, nos trasladamos por el sector, fue donde observamos a un ciudadano que vestía para el momento Short playero, franelilla de color blanca, zapatos de color marrón, con las siguiente características fisonómicas tez blanca, cabello de color negro, contextura delgada, de uno, sesenta metros de estatura aproximadamente, quien se encontraba parado en una esquina del ya mencionado sector, realizando movimientos con su cabeza, dirigiendo la mirada de un lado hacia el otro de izquierda a derecha es por esta razón que presumimos que el mismo se encontraba realizando o realizaría un acto delictivo seguidamente el oficial (GPNB) Richard Zambrano procede a localizar a un ciudadano quien funge como testigo, en los actos quedando identificado de la siguiente manera: JUNIOR (datos filiatorios en planilla de protección a victimas, testigos y demás sujetos procesales), continuando procedimos a darle la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, pertenecientes a esta institución y adscritos a este despacho, acto seguido el oficial (CPNB) Paredes Marcos le indica que de poseer algún objeto de interés criminalístico, entre sus pertenencias, lo exhibiera de manera voluntaria ante la comisión policial, dada su negativa el oficial actuando de acuerdo a lo establecido en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le realizo la inspección Corporal incautándole oculto en el bolsillo trasero del short que portaba para el momento lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSLUCIDO, CONTENTIVO EN SU INTERIRO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETATES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, por tal motivo el oficial (CPNB) Lozada Kiomar procede a identificar al ciudadano, quedando el mismo identificado como LABRADOR CONTRERAS EDWIN ALBERTO de 23 anos de edad, nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 25 de enero de 1989, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, residenciado en el sector La sequía La Morocha, casa N° 26, Parroquia Antemano, portador de la cedula de identidad N° V-23.631.282, (...), por lo que se procedió a trasladar todo el procedimiento a la sede de garantía de los detenidos del centro de coordinación Policial sucre, en el lugar la evidencia colectada fue trasladada hasta el departamento de recepción de evidencias, donde fue pesada la presunta marihuana en una balanza electrónica modelo SF-400, sin seriales, perteneciente a la institución, arrojando un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos... "
De la misma forma se desprende del expediente Acta de entrevista tomada al testigo en fecha 16 de Mayo de 2012, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:
" ...Estoy aquí por que en el día de hoy cuando me encontraba por la vereda del sector la Sequía de Antemano de repente se me acercaron dos personas, ellos me mostraron unas credenciales y me dijeron que eran funcionarios de carnet guindados en el pecho y se acercaron a un ciudadano que estaba parado en una esquina, ellos dijeron que eran policía nacionales y que lo iban a realizar, entonces cuando lo revisan le sacan del bolsillo trasero del short que tenia el muchacho un trozo de monte y hojas secas que estaba empastado, era de color verde y estaba envuelto en una cinta plástica transparente, el funcionario que lo reviso me mostró bien lo que era y me dijo que era una supuesta droga de nombre marihuana, luego esposaron al ciudadano... "
En virtud de las especiales circunstancias de hecho que revisten el presente caso, considera necesario esta Representación Fiscal, señalar los hechos que se imputaron en la presente causa:

Constituye el Thema decidemdum de la presente causa, el Acta Policial suscrita por los funcionarios oficiales (CPNB) RICHARD ZAMBRANO, PAREDES MARCOS Y LOZADA KIOMAR, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Inteligencias y Estrategias, de fecha 16 de Mayo del presente ano, atinente a la aprehensión en esa misma oportunidad del ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, titular de la Cedula de Identidad N° V-23.631.282, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conducta que subsume el Representante de la Vindicta Publica, en su carácter de titular de la acción penal, tal como lo dispone el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 24 ejusdem.

La referida precalificación jurídica tiene como sustento los siguientes elementos de convicción:

1) Acta Policial de fecha 16 de Mayo de 2012, en la cual se logra la incautación de UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSLUCIDO, CONTENTIVO EN SU INTERIRO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, por tal motivo el oficial (CPNB) Lozada Kiomar precede a identificar al ciudadano, quedando el mismo identificado como LABRADOR CONTRERAS EDWIN ALBERTO de 23 anos de edad, nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 25 de enero de 1989, estado civil soltero profesión u oficio Albañil, residenciado en el sector La sequía La Morocha casa N° 26. Parroquia Antemano, portador de la cedula de identidad N° V-23.631.282. ('...). Por lo que se procedió a trasladar todo el procedimiento a la sede de garantía de los detenidos del centre de coordinación Policial sucre, en el lugar la evidencia colectada fue trasladada hasta el departamento de recepción de evidencias donde fue pesada la presunta marihuana en una balanza electrónicas modelo SF-400, sinseriales, perteneciente a la institución, arrojando un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos";

2)Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el cual se evidencia la existencia de evidencia física, incautadas en el presente procedimiento, debidamente colectados por los funcionarios aprehensores como lo es UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSLUCIDO, CONTENTIVO EN SU INTERIRO DE RESTOS YSEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMIDA MARIHUANA;

3) Entrevista realizada al ciudadano identificado como JUNIOR (datos filiatorios en planilla de protección a victimas, testigos y demás sujetos procesales), quien expone el conocimiento respecto a los hechos, lo siguiente: "...Estoy aquí porque en el DIA de hoy cuando me encontraba por la vereda del sector la Sequía de Antemano de repente se me acercaron dos personas, ellos me mostraron unas credenciales y me dijeron que eran funcionarios de la Policía nacional, me pidieron que por favor debería acompañarlos a ver un procedimiento que ellos iban a realizar, yo no me negué, entonces caminamos unos metros mas adelante, los funcionarios se guindaron unos carnet guindados en el pecho y se acercaron a un ciudadano que estaba parado en una esquina, ellos dijeron que eran policía nacionales y que lo iban a realizar, entonces cuando lo revisan le sacan del bolsillo trasero del short que tenia el muchacho un trozo de monte y hojas secas que estaba empastado, era de color verde y estaba envuelto en una cinta plástica transparente, el funcionario que lo reviso me mostró bien lo que era y me dijo que era una supuesta droga de nombre marihuana, luego esposaron al ciudadano... " .

En los pronunciamientos realizados, el a quo señala:

"…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Publico, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, este tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho, la cual podría cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Este tribunal que en virtud que acordó continuar con la investigación por la vía del procedimiento ordinario se deben asegurar las resultas del proceso, y la sujeción del imputado al mismo, considerando que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 256 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo realizar presentaciones periódicas ante la sede de este Juzgado cada dos (02) días por ante la oficina de presentaciones, y la prohibición de asistir sin autorización del tribunal del Área Metropolitana de Caracas., es todo"...
"...En este sentido el representante del Ministerio Público solicita nuevamente el derecho de palabra, concediéndosele y exponiendo:
"...Apelo con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello solicito a los honorables magistrados de la corte de apelaciones del Circuito Judicial penal que conozcan del presente recurso que revoque la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada en este acto por este tribunal, todo ello en virtud que se encuentra acreditada las circunstancias establecida en el articulo 250 del Código orgánico Procesal, como lo es un delito con pena privativa de libertad, siendo este la Distribución de Pocas Cantidades, existe el acta policial de aprehensión en la que se deja constancia de dicha aprehensión y de la sustancia, la cual fue corroborada por un testigo identificado como JUNIOR, los demás datos filiatorios se encuentran en resguardo cursa igualmente registro de cadena de custodia y acta de identificación provisional de la sustancia en la cual se deja constancia del pesaje arrojando un peso para marihuana de 35 gramos, así mismo el ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN, quien es imputado no podría garantizar las resultas del proceso, ya que se presume su peligro de fuga, ya que el delito excede de diez años en su limite máximo, aunado a la magnitud del daño causado, como todos sabemos los delitos conexos al narcotráfico son de lesa humanidad, igualmente alego la jurisprudencia 1728, de la magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN de fecha 10-12-2009, de la sala constitucional que indican que los delitos conexos al narcotráfico no se pueden dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad, por todo lo anterior solicito a la honorable corte de apelaciones que se dicte Medida Judicial privativa de Libertad y para ello pido al tribunal que el ciudadano EDWIN LÑABRADOR (sic) permanezca detenido hasta tanto la corte decida la presente apelación ". Es todo "...

En base a lo expuesto por el Fiscal, la ciudadana juez tomo la palabra, señalado:

"En cuanto a la solicitud del Ministerio Publico, observa esta Juzgadora que en reiteradas oportunidades solicito que se continuara la investigación por la vía del procedimiento ordinario, el cual fue acordado por este Juzgado, siendo el recurso del efecto suspensivo espacial del procedimiento abreviado por lo tanto no puede ejercer la vindicta publico un recurso del procedimiento abreviado cuando ha solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, siendo que el recurso que le corresponde es el recurso de apelación establecido para dicho procedimiento de conformidad con el articulo 447 de la norma adjetiva penal, así también se observa que para ejercer el efecto suspensivo se debe otorgar un libertad, este tribunal otorgo una Medida de coersión (sic) personal como lo es la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3° del Código orgánico Procesal Penal, como lo es la presentación cada dos días ante la sede de este Juzgado, Es todo "

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA

La aludida decisión incurre en la violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidido el Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Publico, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la norma penal adjetiva para la tramitación del recurso en referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado no le correspondía, contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal, contemplada en el articulo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanaos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela.
Teniendo en cuenta, que la Apelación realizada en Audiencia con Efecto Suspensivo debió tramitarse, pues no corresponde a esa instancia resolverla, por cuanto es competencia única y exclusivamente de la Corte de Apelaciones realizar dicho pronunciamiento como tribunal de alzada. recordándole al juez a-quo, que el principio general del efecto suspensivo, es suspender la ejecución de la decisión que otorgo la libertad plena, con la sola excepción de que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres (3) años, en su limite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales, tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, en donde a su vez se ratifican las siguientes sentencias en lo que al efecto suspensivo se refiere :
N° 592 del 25 de marzo de 2003, con ponencia de José Manuel Delgado Ocando:

"(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamento su decisión en el articulo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(…)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia esta limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrarié el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, en fecha 16 de Mayo de 2012, la representación del Ministerio Público ejerció Apelación con Efecto Suspensivo en contra de la decisión emitida por el Juez de Control en la cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENTACION PERIODICA y PROHIBICIÒN DE SALIDA DE LA JURISDICCIÒN, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° Ejusdem, procediendo el Tribunal a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida, manteniendo la Libertad del imputado, quedando a salvo el derecho del Ministerio Publico de ejercer el Recurso Ordinario Correspondiente.

Aunado a ello, el a quo, en lugar de dar inicio al tramite previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a conocer y decidir sobre el Efecto Suspensivo en el mismo acto, en franca violación de los derechos constitucionales y legales del Ministerio Público, violando de esta manera el principio constitucional denominado el Principio de la Doble Instancia, incurre pues en un error grave de derecho, toda vez que se verifica del desconocimiento del tramite a seguir, ya que están cumplidos los requisitos exigidos en el referido articulo (sic)...”

“…Luego de ello, la contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público, por parte de la defensa, debe hacerla igualmente de forma oral, lo cual se desprende del contenido del mismo articulo 374 ejusdem, el cual señala que es una carga del imputado o la defensa, "exponer" su contestación.

Es menester para que el juez ad quem conozca a plenitud los hechos suscitados en la audiencia y que son producto del recurso, que el a quo deje expresa constancia de todo lo alegado y pedido por las partes al momento de ejercer y contestar el recurso, en el acta que a tenor del articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, debe elaborar con ocasión a la audiencia prevista en el articulo 373 ejusdem; toda vez que el la ley adjetiva, no prevé una oportunidad posterior para que las partes fundamenten el ejercicio del recurso. Finalmente, la Corte de Apelaciones considerara los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

“…Asimismo, fueron invocadas como puede ser corroborado en el acta de audiencia, la decisión N° 1874/2008, relativo al trato que el Tribunal Supremo de Justicia le ha otorgado a los delitos de Trafico en cualquiera de sus modalidades, siendo este que son considerados delitos de Lesa Humanidad y por ende quedan excluidos de beneficios como lo serian Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que puedan conllevar a su impunidad.

Resaltando, que el tribunal a quo, independientemente que haya otorgado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENTACION PERIODICA y PROHIBICION DE SALIDA DE LA JURISDICCION, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° Ejusdem, debió acatar rigurosamente lo previsto en las disposiciones del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y remitir las correspondientes actuaciones a la Corte de Apelaciones, toda vez que es el competente para la resolución del mismo.

Resulta entonces a todas luces evidente que, la interposición del recurso de apelación previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, conduce al desprendimiento de la jurisdicción que posee el juez de instancia, para conocer acerca de la procedencia o no de una medida de coerción personal, en contra del aprehendido in fraganti correspondiendo a la Corte de Apelaciones la competencia para resolver el referido asunto.

Es por ello que al haberse apartado de la solicitud hecha por el Ministerio Público el tribunal de control de manera tacita se pronuncio en contra del mismo, vulnerando de este modo el debido proceso consagrado en nuestra carta magna y la garantía de la doble instancia, la cual esta consagrada en un instrumento internacional sobre Derechos Humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos) suscrito y ratificado por la República, tiene igualmente rango constitucional, de conformidad con lo previsto en el articulo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Respecto al derecho fundamental del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de marzo de 2007, ha precisado lo siguiente:

"…El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: I.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso publico. - Derecho a presentar y controvertir pruebas…”.

“…Especialmente es de notar tal y como se evidencia del acta de la Audiencia Para Oír al Imputado, en la causa N° 07-C-16.719-12, el representante Fiscal solicita el derecho de palabra, Apelando con Efecto Suspensivo señala expresamente los requisitos exigidos en el 374 del Código Orgánico Procesal Penal; así como llevo a relación sentencias de nuestro máximo tribunal; El Juez le concedió el derecho de palabra a la defensa para la respectiva contestación; luego procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida, manteniendo la Libertad luego de imponer al ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 256 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, salvando el derecho que tiene el Ministerio Publico de ejercer el Recurso Ordinario correspondiente a tenor de lo previsto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no tramitando la Apelación con Efecto Suspensivo realizada en Audiencia.

SEGUNDA DENUNCIA

La decisión alegada constituye un flagrante desconocimiento de la norma jurídica, así como de la pacifica y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente al establecimiento de los delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como de Lessa Humanidad. Toda vez que el Ministerio Público, como de la acción penal conforme al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal realiza la presentación del aprehendido y consideró en virtud de los elementos de convicción que cursaban en actos, que la conducta desplegada por el ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, se subsume dentro de lo dispuesto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, calificación provisional que pudiera variar en el transcurso de la investigación, por ser este el inicio de la fase preparatoria, tal como se colige de la sentencia N° 1381 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de octubre del ano 2009, cuya ponencia correspondió al magistrado Francisco Carrasquero López.

INFRACCIONES INCURRIDAS

Con esta decisión el tribunal de instancia:

1.- Vulnera la finalidad del Proceso, contenida en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente el Principio de Oficialidad.

2.- Desconoce el derecho que tiene expresión principista del DEBIDO PROCESO, conforme al cual las partes deben ser mantenidas en situación de igualdad frente al proceso.

3.- Desecha el valor del PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como derecho finalìstico a alcanzarse a través del derecho medio del debido proceso con su dualidad de la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, cercenando la posibilidad a recurrir de las decisiones desfavorables. Observa quien suscribe que cuando el Juez limita la acción y pretensión del Ministerio Publico en virtud que oralmente se estableció la solicitud de la Apelación con efecto suspensivo, limita ostensiblemente el derecho adjetivo a la acción que se expresa en los artículos 280 y 285. 3 de la Constitución de la República.

4.- Violenta la garantía judicial mínima del Debido Proceso, expresado en la IGUALDAD ANTE LA LEY, como las reglas que deben ser respetadas por el Estado en cualquier actuación judicial y administrativa. Ahora bien, la pregunta que surgiría de inmediato alude a identificar a quien protege la noción del debido proceso: es una garantía exclusiva a favor del imputado procesado o demandad O también rige para la victima, el Estado como accionante, y/o el demandante? Al respecto el Dr. Carlos Ayala Corao, en su "Derechos Humamos y Proceso Penal" en la Constitución de 1999 señala:
Tal como previamente lo señalara la Sala Constitucional '"...fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público..." se ha producido una violación al derecho a la defensa del Ministerio Publico y por ende, se ha infringido el orden público constitucional cuando el juez decreta no ejecutar el efecto suspensivo, emitiendo una decisión que no garantiza se cumplan los fines del proceso.

CAPITULO III
PETITORIO

En consecuencia dados los argumentos de hecho y de derecho este Representante Fiscal solicita:

PRIMERO: Se ADMITA y sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto en esta misma fecha, en contra decisión dictada en fecha 17 de Mayo del presente ano, por el Juzgado Séptimo (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez SHIRLEY PAEZ, quien acordó en esa misma fecha, imponer al ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.631.282, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENTACIÒN PERIODICA y PROHIBICION DE SALIDA DE LA JURISDICCION, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOQUE la Decisión acordada por el Tribunal Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Arrea Metropolitana de Caracas, en Audiencia de Presentación realizada en fecha 17 de Mayo de 2012, en la causa signada con el Nº 16.719-12, en la cual se acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENTACIÒN PERIODICA y PROHIBICION DE SALIDA DE LA JURISDICCION, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS y en su lugar se dicte al precitado ciudadano: MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 numeral 1º, 2º y 3º Ejusdem, por cuanto las actas de investigación son claras y contestes, fundamento el peligro de fuga y de obstaculización en el artículo 251 numeral 2º, 3º y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2º Ibidem.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL DEFENSOR PUBLICO.

Observa esta Alzada que en fecha 30 de Mayo de 2012 fue emplazado el Defensor Público 28° Penal, en su carácter de Defensor del imputado EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS a los fines de que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA, y EDUARDO MORO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, no presentando contestación al Recurso de Apelación .

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Mayo de 2012, el Juez (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la celebración de Audiencia Para Oír al Imputado y en esa misma fecha fundamentó su Resolución Judicial, donde emitió los siguientes pronunciamientos:

“…DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 16/05/2012, se celebro la audiencia oral, a que se refiere el contenido del articulo 373, del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN , y solicitada por la Fiscalía de flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo v lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN , las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante este Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo solicito se decrete al mencionado ciudadano, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Una vez impuesto el imputado LABRADOR CONTRERAS EDWIN, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del debate en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en La presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo lo siguiente:
Mi nombre EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 anos de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 25-01-198% de profesión u oficio ALB ANIL, laborando en la misión tricolor, residenciado en : antimano detrás del seguro social sector el manguito donde esta cancha social, casa numero 26, hijo de Rosa Contreras (v) y de Alberto Labrador (V) y titular de la cedula de identidad 23.631.282, teléfono 0424-165-76-35, y en relación a los hechos que me imputan expone: "No deseo declarar, es todo. "

Posteriormente, le fue cedida la palabra a la Defensora Pública 28° Penal, DIONNY ALVAREZ, en su carácter de defensor del referido imputado, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:

Solicito se siga la investigación por la vía ordinaria 373 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que faltan múltiples diligencias que practicar a los fines de determinar la participación del delito señalado por el Fiscal del Ministerio Publico, asimismo solicito medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mi defendido, invocando el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad toda vez que no hay fundados elementos de convicción que complementen que mi patrocinado haya poseído la sustancias estupefacientes indicada por los funcionarios aprehensores, por último solicito copias simples de las actuaciones, es todo. ".
Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra del imputado de autos LABRADOR CONTRERAS EDWIN, la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículos 256 numerales 3° y 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUTION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (sic)

MOTIVACION PARA DECIDIR

“… Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos LABRADOR CONTRERAS EDWIN, resulto detenido por funcionarios policiales, en virtud de que el mismo se encontraba parado en una esquina con actitud sospechosa por lo que los funcionarios policiales procedieron a darle la voz de alto y al ser requisado le incautaron oculto en el bolsillo trasero del short que portaba para el momento (1) envoltorio contentivo de una presunta droga denominada Marihuana, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como lo es:

Acta policial de Aprehensión de fecha 16/05/2012, suscrita por el funcionario QUINTERO ROBINSON, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resulto detenido el ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN.

Acta de entrevista de fecha 1 6/05/2012, cursante al folio (06), tomada al ciudadano JUNIOR, el cual narro todo lo que sabia en relación a los hechos (sic)

Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas cursante al folio (08), donde se dejan constancias la cantidad de envoltorios incautados al imputado.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podrá llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, no es menos cierto que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida de coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el articulo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DEC RETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN , de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 25-01-1989, de profesión u oficio ALBANIL, laborando en la misión tricolor, residenciado en : antimano detrás del seguro social sector el manguito donde esta cancha social, casa numero 26, hijo de Rosa (Contreras (v) y de Alberto Labrador (Y) y titular de la cedula de identidad 23.631.282, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, en sus

Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada dos (2) días. Por su parte, el incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas data lugar a la revocatoria de la presente medida, conforme a lo establecido en el artículo 262 numeral 3 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.

En este estado toma la palabra el representante del ministerio publico y expone: "apelo en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del código orgánico procesal penal, en virtud de ello solicito a los honorables magistrados de la corte de apelación, de este circuito judicial penal, que conozcan del presente recurso (...)

En consecuencia, observa esta Juzgadora que el representante del Ministerio Publico en reiteradas oportunidades solicito que se continuara la investigación por la vía del procedimiento ordinario, el cual fue acordado por este juzgado, siendo el recurso del efecto suspensivo especial del procedimiento Abreviado, por lo tanto no puede ejercer la vindicta publica un recurso del procedimiento abreviado cuando ha solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, siendo que el recurso que le corresponde es el recurso de apelación establecido para dicho procedimiento de conformidad con el articulo 447 de la norma adjetiva penal, así mismo observa este tribunal que para ejercer el efecto suspensivo se debe otorgar una Libertad este tribunal otorgo una medida de coerción personal como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presentación cada DOS (2) días ante la sede de este Juzgado, es todo"

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 anos de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 25-01-1989, de profesión u oficio ALBANIL, laborando en la misión tricolor, residenciado en : antimano detrás del seguro social sector el manguito donde esta cancha social, casa numero 26, hijo de Rosa Contreras (v) y de Alberto Labrador (V) y titular de la cedilla de identidad 23.631.282, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, en sus numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 3; 252, numeral 2, y 256 numerales 3° y 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada dos (2) días…”

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiadas y analizadas las actuaciones insertas en el expediente, esta Sala pasa a dictar decisión y realiza las siguientes consideraciones al respecto:

Alegó la Apelante: “Tal y como se aprecia de lo anterior, ciudadanos Magistrados, la transcrita decisión, constituye un auto mediante el cual, la Juez "Decreta entre otros pronunciamientos imponer al ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de PRESENT ACION PERIODICA y PROHIBICION DE SALIDA DE LA JURISDICCION, previstas en el articulo 256 numerales 3° y 4° Ejusdem.- Igualmente decidió NO TRAMITAR LA APELACION DE EFECTO SUSPENSIVO, PREVISTA EN EL ARTICULO 374 IBIDEM, INTERPUESTA OPORTUNAMENTE POR EL MINISTERIO PUBLICO en la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido en contra de la medida de coerción personal impuesta al imputado de auto…”

“… contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal, contemplada en el articulo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanaos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela…”

“…en lo atinente al establecimiento de los delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como de Lessa Humanidad. Toda vez que el Ministerio Público, como titular de la acción penal conforme al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal realiza la presentación del aprehendido y consideró en virtud de los elementos de convicción que cursaban en actas, que la conducta desplegada por el ciudadano EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, se subsume dentro de lo dispuesto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, calificación provisional que pudiera variar en el transcurso de la investigación…”

Ahora bien, señalan los impugnantes que la decisión recurrida incurre en violación de normas de rango constitucional y legal al haber decidido el mismo Juzgador de Control la apelación con efecto suspensivo que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso la representación fiscal en la audiencia para oír al aprehendido, obviando el procedimiento establecido en dicha norma para el trámite de este especial recurso de apelación, abrogándose la competencia para decidir un asunto cuyo resolución le corresponde a las Cortes de Apelaciones, vulnerando el Debido Proceso y la Garantía constitucional de la doble instancia, estatuidas en el artículo 49 constitucional y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela. A su vez como segundo punto de impugnación manifiesta el apelante, que el Juez de la recurrida decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del acusado de autos, por lo que la representación Fiscal considera que en el presente caso el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades son considerados de Lesa Humanidad y por lo tanto quedan excluidos de beneficios como lo serian las Medidas Cautelares que puedan conllevar su impunidad.

En cuanto al primer punto referido a la violación del trámite de Efecto Suspensivo por parte del Juez A quo, considera esta Alzada que habiendo ejercido el recurrente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, no se produjo ninguna violación a la garantía Constitucional del Debido Proceso contemplada en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente al derecho que tienen las partes a recurrir del fallo cuando este les sea desfavorable, pues se observa que con el ejercicio del presente recurso de apelación por parte del representante del Ministerio Público, quedo satisfecha la garantía al principio de la doble instancia por parte del recurrente, siendo la vía ordinaria para interponer el recurso de apelación mas garantista que el tramite establecido en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, pues el accionante cuenta con mayor tiempo para fundamentar su recurso tal como lo dispone el artículo 448 ejusdem. Por lo que se Declara Sin Lugar esta primera denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al segundo punto impugnado de la recurrida, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente, en cuanto a la imposibilidad que tienen los Jueces de la Jurisdicción Penal, de otorgar a los imputados por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, medidas cautelares sustitutivas de libertad, por considerarse dichos delitos como de lesa humanidad, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas y pacifica jurisprudencia, y específicamente en la Sentencia N° 875 de fecha 26 de Junio de 2012, en expediente N° 11-0548, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual entre otras cosas refiere lo siguiente :
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…”
“…Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales…”

En este sentido este Tribunal de Alzada observa, que la Juez de la recurrida en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 17 de mayo de 2012, verificó que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, a saber con relación al ordinal 1° de la referida norma acogió la precalificación dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contemplado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, con relación al ordinal 2°, manifestó que de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como autor o participe del hecho punible antes mencionado los cuales señaló en la decisión recurrida al folio 33 del cuaderno de apelaciones en los siguientes términos: “… Acta policial de Aprehensión de fecha 16/05/2012, suscrita por el funcionario QUINTERO ROBINSON, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resulto detenido el ciudadano LABRADOR CONTRERAS EDWIN, Acta de entrevista de fecha 1 6/05/2012, cursante al folio (06), tomada al ciudadano JUNIOR, el cual narro todo lo que sabia en relación a los hechos (sic), Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas cursante al folio (08), donde se dejan constancias la cantidad de envoltorios incautados al imputado…” con relación al ordinal 3° del artículo 250 antes mencionado, referido a la presunción del peligro de fuga, por parte del imputado de autos, la Juez A quo manifestó lo siguiente: “…Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podrá llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, no es menos cierto que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida de coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el articulo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Esta Alzada observa, que la decisión antes transcrita realizada por la Juez de la recurrida, es contradictoria pues, por un lado manifiesta la recurrida que existe la presunción de peligro de fuga, en base a la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, para luego sin fundamentación alguna pasar a dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, pero el punto mas álgido de la decisión es que esta no tomó en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia up supra citada, la cual se dictó con el carácter de vinculante para todos los Jueces de la Jurisdicción Penal, lo que se traduce en que la misma es de obligatorio cumplimiento, por parte de estos, y en la cual entre otras cosas, se establece la prohibición de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad durante el proceso, cuando se esté ante la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, contemplado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que este Tribunal Colegiado, en base a lo precedentemente expuesto y a la Jurisprudencia mas reciente de nuestro Máximo Tribunal de la República, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21-05-12, por los ciudadanos Abogados JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA, y EDUARDO MORO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público y en consecuencia se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada por la Juez Séptima (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. SHIRLEY PAEZ, a favor del imputado EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 17 de mayo de 2012 y por el contrario se acuerda Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en base a la Jurisprudencia, de fecha 26 de Junio de 2012, en expediente N° 11-0548, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21-05-12, por los ciudadanos Abogados JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA, y EDUARDO MORO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público y en consecuencia se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada por la Juez Séptima (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. SHIRLEY PAEZ, a favor del imputado EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 17 de mayo de 2012 y por el contrario se acuerda Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en base a la Jurisprudencia, de fecha 26 de Junio de 2012, en expediente N° 11-0548, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Se Ordena que el Juez Séptima (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en un plazo máximo de 24 horas contadas a partir del recibo de las presentes actuaciones, libre orden de Aprehensión en contra del imputado EDWIN ALBERTO LABRADOR CONTRERAS, y le dicte la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, aquí acordada, en contra del referido imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase en su debida oportunidad legal el presente expediente a la Juez 07º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,
(VOTO SALVADO)

DRA. MERLY MORALES.
DR. ROBINSON VASQUEZ

JUEZ INTEGRANTE
DR. ALVARO HITCHER

JUEZ PONENTE.

ABG. LISBETH HERNANDEZ

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el N° _______________, siendo las _______________.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

Exp 2996-12
MM/AH/RV/