REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 2 de octubre de 2012 202° y 153° Exp. N° 3305-12(Aa) S-10 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho BETANIA REYES, Defensora Pública Décima Sexta (16°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZALES KEVIN ARKEY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Junio de 2012, en la cual “NIEGA La Formula Alternativa de Cumplimiento de pena de Régimen Abierto a los penados: QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO, y QUINTERO GONZALES KEVIN ARKEY, por tratarse de delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como un delito de LESA HUMANIDAD en virtud del daño causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.”, todo ello de conformidad con el artículo 447 numeral 6. El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez Gloria Pinho. En fecha 28 de septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho BETANIA REYES, Defensora Pública Décima Sexta (16°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZALES KEVIN ARKEY, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “…(Omissis)… En fecha 17 de Septiembre de 2010 fueron condenados los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZALES KEVIN ARKEY, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. …(omissis)… Esta Defensa considera que si bien es cierto considerar el Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, por ser un delito que efectivamente atenta contra la integridad de una nación o de sus habitantes en cuanto a los estragos que pudiera llegar a causar en la salud publica y que pudieran afectar a la sociedad de manera palpable, no es menos cierto que si el daño social que causa fuese de una magnitud que realmente afectara a la sociedad, a la nación y a todos sus habitantes, no tendría una pena como la que tiene en caso sub examine de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, sino que aumentaría y obligaría al Estado a aplicar la sanción de manera mas severa y estricta, y consecuencialmente obligaría al penado a pasar mucho mas tiempo recluido, antes de que pudiera optar a un beneficio, que a la larga tendría que tener por el principio de progresividad universalmente consagrado y no por razonamiento en contrario observar que los Juzgados de Ejecución se vean obligados a incluir en el auto de ejecución de sentencia, la posibilidad de optar por un beneficio o una formula alternativa de cumplimiento de pena como una opción al momento de imponerlo de su condenada, cuando ello es un derecho, máxime con el grado de interpretación que existe donde confunde el beneficio procesal con el de ejecución y se restringe toda posibilidad de libertad anticipada, cuando son dos figuras o status totalmente distintos. Debe agregarse también que la libertad solicitada, mediante el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, no conlleva la impunidad del delito, en primer lugar porque ciertamente existe una condena como fin ultimo del proceso, y en segundo lugar, en razón de que el penado en caso del cumplimiento de un régimen probatorio por el cumplimiento de la pena a través de una formula, se encuentra efectivamente cumpliendo una sanción que por haberlo establecido así el legislador, no necesariamente tiene ser intramuros, prefiriéndose la libertad a la privación, siendo precisamente tal circunstancia la que hoy atacamos. Es necesario también destacar el contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en todas sus versiones) al referirse a la admisión de los hechos, dispone que el Juez deberá rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad de la que haya debido imponerse, atendiendo a todas las circunstancias. En esta ultima frase resaltada: “atendiendo a todas las circunstancias”, se acogen dos principios penales íntimamente vinculados: el principio de la proporcionalidad de las penas y el principio de la discrecionalidad del Juez. …(omissis)… La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de proporcionalidad. En sentencia de la Sala Penal de fecha 22 de Febrero de 202, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se considero violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anulo la sentencia modificando la penalidad a favor del reo. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido. …(Omissis)… Cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana que establece: “ El Estado garantizara un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna…… En todo caso las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…” En este sentido es de rango constitucional dar preferencia a medidas de ámbito no reclusorio sobre aquellas que si lo son. …(omissis)… En este orden de ideas consideramos como una definición general a las medidas alternas sustitutivas a la prisión estableciendo que son aquellas señalas en las diferentes legislaciones, con el objeto de sustituir la pena de encierro total en una prisión por otros mecanismos de protección y vigilancia de las personas que infringen la Ley y por medio del cual se logra de una manera mas efectiva su readaptación o rehabilitación a la sociedad. El otorgamiento de una medida alterna sustitutiva a la prisión obliga para el beneficiario de la misma una serie de compromisos y obligaciones que se deben cumplir para su disfrute así como al Estado la responsabilidad de mantener un estricto control de vigilancia y seguimiento para el efectivo ejercicio de las mimas. …(Omissis)… Se les conoce también como “beneficio” termino que considero errado, ya que constituyen un derecho constitucional, aunado a que el termino que les da nuestra legislación no habla de la palabra “beneficio”. En ese sentido el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela los denomina “formula de cumplimiento de penas no privativas de libertad”. El capitulo III del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal “formulas alternativas del cumplimiento de la pena” y la Ley de Régimen Penitenciario “fórmulas de cumplimiento de las penas”. Por tratarse de un derecho y no una concesión especial que se le hace al hombre y mujer privado de libertad estas deben ser otorgadas por la autoridad competente una vez que se han cumplido con los requisitos de ley y tomando en cuanta lo que dice el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV). “El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” …(Omissis)… Finalmente, considera la defensa que la presente decisión va en contra de la rehabilitación de mis representados, se contrapone con el principio de progresividad que consiste en que el penado se reinserte en la sociedad cumpliendo con ciertas etapas que se le ofrece durante su condena, todo lo cual se encuentra previsto en el articulo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario que dispone que los sistemas y tratamiento sea concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley, por lo que muy respetuosamente solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que han de conocer el presente asunto se declare CON LUGAR el presente recurso de impugnación fundamentado en lo dispuesto en el articulo 447, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y se REVOQUE la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2012 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que haya de conocer el presente recurso de apelación y visto lo prescrito en el articulo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia REVOQUE LA DECISION DICTADA POR EL JUZGADO DECIMO TERCERO CON COMPETENCIA EN EJECUCION DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y ACUERDE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE REGIMEN ABIERTO por cuanto están dados los requisitos exigidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”. -II- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha 11 de Septiembre de 2012, el profesional del derecho ENRIQUE ALBERTO ARRIETA PEREZ, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente: “…(Omissis)… CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL PENADO En fecha 02/07/2012 la abogada Betania Reyes, defensora Pública Décimo Sexta Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ejerció recurso de apelación de conformidad de lo establecido en el artículo 447 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 05/06/2012, referida por el Juzgado 13 de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, basándose en las siguientes consideraciones. (…) OPINION FISCAL Considera este representante de la vindicta (sic) pública (sic), que mal podría el tribunal (sic) de la causa declarar improcedente la solicitud de la defensa, específicamente que la penada (sic) que nos ocupa acceda a los mecanismos que le permitan optar a una de las formulas alternativas de cumplimiento de la pena, alegando el contenido del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que la misma (sic) cometió el hecho punible con anterioridad a la puesta en vigencia del citado instrumento legal adjetivo, así mismo, que el juzgado desaplique ejerciendo de manera errada el control difuso establecido en nuestra carta magna el contenido de lo dispuesto en la disposición final quinta del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial numero 6078, extraordinario de fecha 15 de junio de 2012, por considerarlo inconstitucional. Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación interpuesto por la defensa del penado (sic) BALLESTEROS ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZALEZ KEVIN ARKEY, que el mismo sea declarado CON LUGAR (sic), en relación a la pretensión invocada por la misma, expediente signado con el N° 2039-10”. -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Junio de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “…(omissis)… DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de ka República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a los penados QUINTERO BALLESTEROS ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZÁLEZ KEVIN ARLEY, por tratarse de delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como un delito de LESA HUMANIDAD, en virtud al daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos…” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Previo a la resolución del recurso de apelación, la Sala considera oportuno destacar: De conformidad con el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende de manera inequívoca el interés que tiene el Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, de lograr la rehabilitación y reinserción de los penados, mediante la utilización de mecanismos idóneos y se inclina a que tal reinserción sea preferiblemente en espacios abiertos. En efecto la citada norma constitucional establece lo siguiente: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”. Cuando la citada norma constitucional señala, que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el derecho penitenciario, denominado principio de progresividad, que consiste, de acuerdo con lo señalado en la Carta Magna y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, que toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que se haga efectivo su retorno a la vida social, es decir, el fin primordial de toda ejecución de la pena es la materialización de la reinserción social del penado, se trata pues, del cumplimiento de una etapa por parte del penado, para que, una vez que tenga la posibilidad de acceder a unas de las medidas alternas de cumplimiento de la pena, pueda reinsertarse socialmente sin riesgo alguno para la colectividad obteniendo para ello un tratamiento que sea parecido a la obtención de la libertad plena. De lo anterior puede señalarse que esta afirmación no está referida a que todos los penados obtengan la libertad sin cumplir los requisitos para la procedencia de los beneficios correspondientes, pues ello, como es lógico nos conllevaría a un estado de incertidumbre en el ámbito de la colectividad frente a la administración de justicia, además de causar un perjuicio a la sociedad, sino que el otorgamiento de los beneficios de ley sea concedido a los que cumplan con las exigencias establecidas previo el estudio de cada caso en particular, a los fines de lograr su reincorporación en forma adecuada a la sociedad. Como refuerzo de lo antes señalado es de destacar que en el artículo 493 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5558 Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, se establecían limitaciones para el otorgamiento de beneficios, cuyo contenido era: “Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto”. Sin embargo, en virtud de una solicitud de inconstitucionalidad efectuada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 460 del 08 de abril de 2005 suspendió la aplicación de esta norma al estimar entre otras consideraciones que era discriminatoria. Posteriormente, el Código Orgánico Procesal Penal fue objeto de otra reforma la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 04 de octubre de 2006, en la que se suprimió el contenido del artículo 493 antes transcrito y se estableció el siguiente contenido: “Suspensión Condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe pisocosocial del penado, y se requerirá: 1. Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia; 2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años; 3. Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba; 4. Que presente oferta de trabajo; y 5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad. Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle acordada la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena”. Estableciéndose claramente en dicha norma que para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena y otros beneficios, los jueces en función de ejecución, deben ceñirse a las indicaciones o exigencias previstas en los artículos 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En el mismo orden de ideas, se destaca que en razón de la solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad con medida cautelar de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, efectuada por un grupo de Defensores Públicos con competencia en el Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, acordó la suspensión solicitada hasta tanto se dictara sentencia definitiva en dicho caso. Cuando se produjo la reforma del Código Penal, el Legislador insertó dentro del texto sustantivo penal normas adjetivas, que establecen ciertas limitaciones en cuanto al otorgamiento de beneficios a aquellos ciudadanos incursos en determinados hechos punibles. Estas consideraciones a criterio de esta Sala se hacen con el objeto de dejar asentado que es interés del Poder Judicial, es dar estricto cumplimiento a la norma inserta en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citada, para resolver el problema carcelario y ofrecer a aquellos internos que cumplan los requisitos de procedencia los beneficios a los cuales optan, con el objeto de lograr su rehabilitación para ser reinsertados a la sociedad. Ahora bien, es necesario destacar que el Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución podrá acordar al penado, de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal, lo siguiente: 1.-Trabajo fuera del establecimiento, cuando haya cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. 2.- El destino a régimen abierto, cuando hubiera cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. 3.- La libertad condicional, cuando haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta. Para el otorgamiento de cada uno de los casos arriba mencionados, el Legislador Patrio estableció las siguientes condiciones concurrentes, establecidas en la antes citada norma: “…Artículo 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio. 2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el Ministerio con competencia en la materia, asimismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados. 4. Que alguna medida alternativa de cumplimiento de pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.” (Subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones). Ahora bien, en fecha 15 de junio de 2012, en gaceta oficial Ext Nº 6.078, concretamente en las Disposiciones Transitorias, referidas a la vigencia anticipada, de los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Titulo II de la Fase Intermedia que comprende los artículos 309 al 314, y Titulo III del Juicio Oral que comprende los artículos 315 al 352, inclusive, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488, que entran en vigencia con la publicación del presente Decreto Ley, en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela. En la Disposición Final Quinta, estableció: “…Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada…” Así pues, tenemos que, en lo que respecta al trabajo fuera del establecimiento, la misma es de aplicación inmediata, conforme a la vigencia anticipada, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta La norma contenida, en el artículo 500 del Código Vigente, la cual ha quedado modificada con la vigencia anticipada, establecía, que el trabajo fuera del establecimiento, conocido genéricamente como “destacamento de trabajo”, puede ser acordado por el Juez de Ejecución cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta, lo cual a la luz del principio de favorabilidad de la norma, es decir la aplicación de la norma mas benigna, lo procedente en derecho, es examinar la procedencia o no de la fórmula alternativa contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, derogado. Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea…” En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha sostenido la aplicabilidad de la ley más benigna tanto la sustantiva como la procesal, Sentencia Nº 1192 de fecha 22 de junio 2007, Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, afirmando lo siguiente: “…(Omissis)…Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido) Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo. 2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone: ‘Artículo 24. Irretroactividad ratione personae 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena’ (resaltado de la Sala). ‘Artículo 51 Reglas de Procedimiento y Prueba 1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. 2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o c) El Fiscal. Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios. 3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones. 4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada. 5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto.’(resaltado de la Sala). De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales”…(Omissis)… De lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub examine, lo precedente es la aplicación del artículo 500 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, y no el artículo 488, del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley con vigencia anticipada, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario por ser la primera ley más benigna para los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZÁLEZ KEVIN ARKEY. Ahora bien, establecida la norma que debe ser aplicada en el presente caso, tenemos que, el artículo 500 en su encabezamiento, establece: “Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta…” Siendo así, tenemos que el Trabajo fuera del establecimiento penitenciario, consiste en aquella medida a través de la cual el penado recluido, egresa del recinto carcelario con la finalidad de trabajar en la localidad, debiendo pernoctar en un área del establecimiento penitenciario, para ello debe cumplir además de los requisitos y condiciones, establecidas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose necesario para el otorgamiento del mismo un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, a juzgar por el informe que deberá rendir el equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, tal y como lo exige el artículo ut supra transcrito. Ahora bien de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, constató esta Sala que la Juez Décimo Tercera de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, al momento de negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo a los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZÁLEZ KEVIN ARKEY, quienes fungen como penados por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), al verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, los plasmó de manera genérica, concretamente al folio 34, de la pieza III, señalando que los penados cumplen con los requisitos contenidos en la referida norma, no obstante, en el punto cuarto, trae a colación sentencias de la máxime interprete constitucional, orientadas al análisis de flagelo que actualmente afronta la humanidad, como lo son los delitos de Droga, sentencias estas en las cuales, se descarta la posibilidad que los penados, puedan optar a cualquier medida alternativa de cumplimiento de pena, cuando se trate entre otros de estos delitos, por considerarlos, delitos de Lesa Humanidad. Ahora bien, esta Sala a los fines de decidir está obligada a tomar en consideración lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano jurisdiccional –máximo intérprete de la Carta Magna- ha dictado en reiterada jurisprudencia, donde ha restringido de manera vinculante para los demás tribunales de jerarquía inferior el otorgamiento de “beneficios procesales” en los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, por haber interpretado que los mismos son de Lesa Humanidad, y que en consecuencia ha de evitarse la impunidad de quienes son procesadas por tales ilícitos. En efecto, cuando se señala la existencia de restricciones para la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, en los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esta Alzada hace referencia, entre otras, a la sentencia N° 1114/2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Lisandro Heriberto Fandiña, donde se asentó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra la distribución, tal consideración se hizo de la siguiente manera: - Derecho a la salud“…A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio d pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…”. Así tenemos, que establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y subrayado de la Sala). El carácter de lesa humanidad, de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es criterio reiterado y pacifico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero). En sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia 315, del 06 de marzo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, se sostuvo: “La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena)” En conocimiento de lo anterior, se evidencia de las actuaciones, que los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZÁLEZ KEVIN ARKEY, fueron condenados a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito éste considerado en sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 Constitucional como un delito de “lesa humanidad”, que atenta contra la salud pública, y por ende, excluido con base a la aludida interpretación, los condenados por tales ilícitos de suma gravedad, de la concesión de beneficios procesales con la finalidad de evitar la impunidad. De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias del 23 de octubre de 2001 y 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció que la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe que en los casos de violaciones de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad, la procedencia de cualquier beneficio que conlleve impunidad. Es necesario para esta Alzada recordar que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. Por las razones ut supra expresadas, quienes aquí deciden en acatamiento del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estima aplicar lo dispuesto por esa máxima Instancia Judicial, por lo tanto la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó a los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZÁLEZ KEVIN ARKEY, la formula alternativa de cumplimiento de la pena referido al Destacamento de Trabajo, se encuentra ajustada a las decisiones con carácter vinculante, emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho BETANIA REYES, Defensora Pública Décima Sexta (16°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los penados ut supra mencionados. Y ASI SE DECIDE. -V- DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho BETANIA REYES, Defensora Pública Décima Sexta (16°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO y QUINTERO GONZALES KEVIN ARKEY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Junio de 2012, en la cual “NIEGA La Formula Alternativa de Cumplimiento de pena de Régimen Abierto a los penados: QUINTERO BALLESTERO ANGEL EDUARDO, y QUINERO GONZALES KEVIN ARKEY, por tratarse de delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como un delito de LESA HUMANIDAD en virtud del daño causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.”, todo ello de conformidad con el artículo 447 numeral 6. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA LA JUEZ DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S. LA SECRETARIA ABG. ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO GP/SA/AMCS/CMS/mr Exp. No. 3305-12(Aa) S-10.