ASUNTO: AF49-X-2012-000003 Sentencia Interlocutoria 129/2012
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000323
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 18 de octubre de 2012
202º y 153º
El 28 de junio de 2012, la ciudadana María Isabel Ruesta, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.394.053, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.961, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HARAS MONUMENTAL, C.A., se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial e interpuso Recurso Contencioso Tributario y suspensión de efectos, contra el acto de contenido tributario identificado como RGE/SUNAHIP/079, emitido por el Gerente del Registro Genealógico de Equinos Stud Book de Venezuela, de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, de fecha 28 de mayo de 2012, el cual le fue notificado el 30 de mayo de 2012.
El 02 de julio de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 13 de julio de 2012, fue consignada la notificación dirigida a la Fiscal General de la República.
El 07 de agosto de 2012, fue consignada la notificación dirigida al Gerente del Registro Genealógico de Equinos Stud Book de Venezuela, de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo.
Finalmente, el 08 de agosto de 2012, fue consignada la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República.
El 11 de octubre de 2012, estando dentro del plazo legal, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario, por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el Amparo Cautelar, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
I
ALEGATOS
Sostiene la sociedad recurrente en su escrito recursorio, que se le está exigiendo el pago de una tasa, la cual no está fundamentada ni creada a través de la ley, lo cual representa una flagrante violación a los principios constitucionales que rigen a la tributación, específicamente el principio de legalidad tributaria y el de reserva legal.
Añade que:
“… es evidente que la Gerencia emisora del acto recurrido, carece de facultad legal para exigir el pago de las cantidades enunciadas en el acto recurrido, ya sea porque no es de rango legal el fundamento utilizado, ya sea porque en ninguna de las normas que rigen a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, no se le otorga facultad alguna para la creación de tasas o mal llamadas tarifas, es decir, la norma sólo le permite la organización del registro, y en dado caso que se entiende que organizar lleva implícita la creación de una tasa o tarifa, esta facultad es indelegable conforme al Código Orgánico Tributario.”
Ahora bien, en virtud de la solicitud de suspensión de efectos, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación al amparo cautelar solicitado, apreciando, en primer término, el requisito de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales y legales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del daño (periculum in damni), determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Así, la sociedad recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:
“Como es suficientemente explicado y demostrado en el Capítulo III del presente escrito, contentivo de las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se impugna el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, la Resolución impugnada resulta absolutamente nula, en virtud de lo siguiente, todo con base en lo expuesto anteriormente esto es:
III.I Nulidad absoluta de la Resolución impugnada con fundamento en el artículo 240, numeral 1, del Código Orgánico Tributario, por ilegalidad e inconstitucionalidad al violar flagrantemente principios constitucionales que rigen la tributación en nuestro país, específicamente el principio de la legalidad y el de reserva legal.
III.II Nulidad absoluta de la Resolución impugnada con fundamento en el artículo 240, numeral 1, del Código Orgánico Tributario, por ilegalidad e inconstitucionalidad al violar flagrantemente principios constitucionales que rigen la tributación en nuestro país, específica mente no confiscatoriedad y tributación con base a la capacidad económica.
Con base en los concluyentes argumentos de hecho y de derecho expresados en el presente escrito, de los cuales se derivan amenazas gravísimas de conculcación de garantías constitucionales por parte de la Gerencia recurrida, para el supuesto rotundamente negado en el que se pretendiera la ejecución de los actos administrativos impugnados, se desprende la clara presunción del buen derecho que asiste a mi representada a los efectos de lograr la suspensión de los efectos de los antedichos actos administrativos, como respetuosamente solicito sea declarado.” (Resaltado del escrito recursivo).
Sobre el periculum in damni señala:
“La suspensión de efectos, como toda medida cautelar, requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, los cuales -como ya se advirtió- son de carácter alternativo de acuerdo con el Código Orgánico Tributario, a pesar de que en criterio de la Sala Político Administrativa, son concurrentes. Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado.
A este respecto, es importante señalar que el periculum in mora o, mejor dicho, el temor a que la tardanza natural del proceso pudiere llegar a ocasionar perjuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (vid. arts. 585 y 588), se manifiesta en el ámbito del contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia ésta que la doctrina procesalista denomina el periculum in damni.
Así pues, destacada doctrina señala con mucho acierto que, cuando en el ámbito del ordenamiento procesal ordinario, se establece que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas -a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588- es necesario que el peticionante acredite la existencia de un riesgo manifiesto de que "quede ilusoria la ejecución del fallo" (periculum in mora) y del "fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra" (periculum in damni), se están refiriendo a lo mismo, esto es, al periculum in mora, el cual, como es de rigor, debe ser argumentado o apoyado en algún medio de prueba.
En tal virtud, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar; antes bien, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado. Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro.
Trasladando lo anterior al caso concreto, tenemos que a mi representada, a través de la Resolución impugnada, se le exigen cantidades de dinero cuya legitimidad es fundada mente cuestionable, por no decir en esta sede cautelar que es totalmente írrita, según lo ya expuesto, sin mencionar que le generará -Ia falta de pago un recargo ilegal, ya que no se encuentra en ninguna norma, como se puede apreciar de la simple lectura del acto recurrido.
De igual forma, la ejecución del reparo formulado acarrearía el desembolso de una suma considerable de dinero. En el presente caso el periculum in damni no se verifica por el simple hecho de que el reparo levantado sea cuantioso, porque si efectivamente esa fuera la medida económica de la obligación tributaria legítima y efectivamente nacida en cabeza de nuestra mandante, cumpliría con pagar la cantidad determinada, pues se entendería -como obliga la Ley- que dicha cantidad habría sido liquidada con arreglo a la normativa legal vigente y que, aun cuando la Ley sea severa, es la Ley, y nada podría interponerse en su cumplimiento.
Sin embargo, ese no es el supuesto verificado en el caso de marras, en el cual la legitimidad de la actuación de ente recurrido es absolutamente cuestionable, tal como es ampliamente expuesto en el presente escrito, del cual se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios de los que se desprende una grave presunción de que el derecho asiste a mi representada (es decir, que la Resolución recurrida está efectivamente viciada de nulidad); y de que la ejecución del acto impugnado puede acarrear graves perjuicios patrimoniales, en primer término por suponer la ejecución de un acto presumiblemente írrito, y en segundo lugar, por su considerable cuantía.
En otras palabras, deseamos dejar claro que mi representada está en total disposición de cumplir con todas sus obligaciones tributarias, aún aquellas de cuantía elevada, pero si y sólo si dichas obligaciones son liquidadas con arreglo a la legalidad. En caso contrario, considera que le asisten razones suficientes para sustraerse del cumplimiento de una de una ilegal tarifa, viciada de nulidad, tal como ocurre en el presente caso.
En otro orden de ideas, también resulta importante destacar que en esta sede cautelar no es necesario presentar plenas pruebas de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni. Por esta razón, de la apreciación de estos elementos probatorios no puede ni debe derivar una conclusión definitiva, sino que, por el contrario, lo máximo que se puede desprender de los elementos aportados por las partes como soporte de sus argumentos, son indicios graves o presunciones verosímiles.
En ese sentido, resulta evidente que los elementos probatorios aportados en esta sede cautelar, permiten a este honorable Tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto recurrido podría acarrear el pago de una suma considerable de dinero que en definitiva resultará indebida.” (Resaltado del escrito recursivo).
Como consecuencia de lo anterior señala la sociedad recurrente:
“En tal virtud, ante el peligro económico inminente que ocasionaría a nuestra representada la ejecución inmediata del acto recurrido, resulta necesario que se dicte el proveimiento cautelar solicitado, en el sentido que se suspendan inmediatamente los efectos de la Resolución impugnada como respetuosamente solicito sea declarado.
Por las razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a nuestra representada, si el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida, no es suspendido en su totalidad, por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial, por lo que pedimos de ese honorable Tribunal haga uso, en derecho y en justicia, de la potestad cautelar que le confiere el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en supuestos como el planteado por mi representada y suspenda los efectos del acto administrativo ya tantas veces mencionado, tal como solicitamos formalmente sea declarado por ese honorable Tribunal.” (Subrayado del escrito recursivo).
II
MOTIVA
Analizado lo anterior, para decidir, el Tribunal observa:
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.
A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos, ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares, incluyendo la figura de la suspensión de efectos prevista en el Código Orgánico Tributario, configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en la presunta violación del Principio de Legalidad Tributaria, así como al Principio de No Confiscatoriedad previsto en el texto constitucional, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:
De ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligarse a la sociedad mercantil recurrente a pagar la cantidad de dinero que se le está exigiendo, antes de que se produzca un pronunciamiento judicial sobre si las presunciones de violación a la Constitución son ciertas, se estaría materializando un cercenamiento de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría, en este momento, ser exigida por la Superintendencia recurrida, ya que excedería del deber de contribuir que tiene la recurrente. Además se le estaría solicitando el pago de una cantidad de dinero, que es de difícil devolución en caso de ser procedente su pretensión, lo cual viene a agravar el posible daño que la ejecución del acto en litigio causaría.
Tal circunstancia produce, a juicio de este Tribunal, prueba de la presunción de lesión (periculum in damni) de los derechos denunciados y suficiente justificación aparente (fumus boni iuris), para el otorgamiento de la medida, dejando a salvo el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, esto es, que no se entienda que la presente decisión prejuzga sobre el fondo de la controversia.
En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente es necesaria, por estar llenos los extremos concurrentes del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, motivo por el cual decreta amparo cautelar a favor de la sociedad mercantil HARAS MONUMENTAL, C.A. y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia, ORDENA al Gerente del Registro Genealógico de Equinos Stud Book de Venezuela, de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, abstenerse del cobro de la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 75.330,00), así como de recargo alguno, mientras dure el presente procedimiento judicial. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud por lo que SUSPENDE LOS EFECTOS del acto recurrido y en consecuencia ORDENA al Gerente del Registro Genealógico de Equinos Stud Book de Venezuela, de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, abstenerse del cobro de la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 75.330,00), así como de recargo alguno, mientras dure el presente procedimiento judicial.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Cúmplase lo ordenado.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2012-000003
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000323
En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta y nueve minutos de la tarde (02:39 p.m.), bajo el número de sentencia Interlocutoria 129/2012 se publicó la presente decisión.
La Secretaria
Bárbara L. Vásquez Párraga
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