REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8760. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “ACCION MERODECLARATIVA”. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). “VISTOS” CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la ciudadana GRACIELA ROMERO de SAHMKOW, venezolana mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-3.180.431. Representada en este proceso por los abogados: Judith Ochoa Seguías, Mónica Ortiz Vitoria, Carlos Cedrés Ibarra y Diana Padilla, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.907, 49.466, 132.671 y 156.740, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, FELIX ROMERO THORMAHLEN y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.180.430, V.3.180.429 y V-3.664.281, respectivamente. No consta en el presente Cuaderno de Medidas, que la parte demandada tenga constituido apoderado judicial en la causa. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas:14 y 16 de mayo de 2012 (F.43-44 y 46), por los abogados Carlos E. Cedrés y Diana Padilla, co-apoderados de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2012 (F.14-22), por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “... (Omissis)...” ...En el presente caso, observa este Tribunal que la reclamación invocada por los abogados Judith Ochoa Seguías, Carlos Cedrés Ibarra y Diana Padilla Quintero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, en contra de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, se patentiza en la acción merodeclarativa ejercida con el objeto de que sean condenados a “...informar y notificar a nuestra (su) representada sobre todas las gestiones u operaciones que se realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la empresa Inversiones 3609, C.A., toda vez que esas gestiones o trámites afectan el patrimonio personal de nuestra (su) representada por tener un derecho directo como accionista de la empresa sobre ellos, y para que sea convocada una Asamblea Extraordinaria de Accionista cuya finalidad sea discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de Inversiones 3609, C.A., desde el año 2005 a la presente fecha...”. “...Omissis...” (...)...En atención a lo expuesto, estima este Tribunal que tal probanza hecha valer por los demandantes conjuntamente con el libelo de la demanda, si bien acredita la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, también es cierto que no vislumbra el requisito concerniente al periculum in mora, puesto que no permite apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. (...)...En virtud de los razonamientos procedentemente expuestos, este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la demanda, por los abogados Judith Ochoa Seguías, Carlos Cedrés Ibarra y Diana Padilla Quintero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, en la Acción Mero-declarativa, ejercida en contra de los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen, por no encontrarse llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.- Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Todo ello en la Acción Mero-declarativa intentada por la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, contra los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, Félix Romero Thormahlen y Andrés Romero Thormahlen; todos plenamente identificados al inicio del presente fallo. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 18 de junio de 2012 (F. 58). Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el a-quo en fecha 09 de abril de 2012 (F.14-22), parcialmente transcrita, mediante la cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en virtud de no encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su procedencia, toda vez que: “...no vislumbra el requisito concerniente al periculum in mora, puesto que no permite apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...”. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, únicamente compareció la representación judicial de la parte actora-apelante, abogado Carlos Ibarra Cedrés, quien hizo uso de tal derecho consignando el respectivo escrito en el que, de manera sucinta, efectuó una narración de los motivos de hecho que dieron lugar a la interposición de la demanda. Asimismo manifestó una serie de alegatos tendientes a obtener el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el libelo. Argumentó de igual manera, que la decisión apelada no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que (Sic) “...tal como fue solicitado en el libelo de la demanda, mi representada solicitó a ese Juzgado Décimo Noveno de Municipio que decretara medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles pertenecientes a la empresa “Inversiones 3.609, C.A.”, con motivo a que se verifico que, ya en fecha 15 de agosto de 2006 los Directores para ese momento ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN vendieron un inmueble perteneciente a la sociedad mercantil sin estar autorizados para ello y cuyas características de la venta causaron un perjuicio a la sociedad toda vez que, aun cuando no se pago el precio completo del inmueble, dichos Directores RENUNCIARON a la hipoteca legal, colocando a “Inversiones 3.609, C.A.” en desventaja frente a los compradores, y cuyo monto definitivo hasta la presente fecha aun no ha sido cancelado. De esta venta, la cual se realizó ante el Registro Subalterno del Municipio Hatillo el 15 de agosto de 2006 bajo el Nº 32, Tomo 12, Protocolo Primero, se consignó copia certificada el cual cursa en el expediente...” (...) “...No obstante a dicha prueba, ese de Municipio aun no encontró argumentos que justificaban las medidas de prohibición de Enajenar y Gravar, y fue cuando, durante el proceso de este juicio, nos encontramos con la ilegal venta de uno de los inmuebles objeto de solicitud de medida, que hiciera Inversiones 3609, C.A., representada por uno de los Directores, venta realizada no solo sin autorización de la Junta Directiva, sino que por demás, no cumple con los requerimientos establecidos en los Estatutos Sociales de Inversiones 3.609, C.A., para enajenar bienes de la sociedad establecida en la Cláusula Novena, Décima y Décima Segunda...” (...). En tal sentido, afirma que (Sic) “...para la validez de las decisiones que tome la Junta Directiva es necesario que la misma sesiones, que se lleve a cabo una reunión de la Junta Directiva en la cual solo es necesario que esté presente el Presidente de la compañía o dos (2) Directores (un hombre y una mujer), y que la decisión que se tome sea por unanimidad de los presentes. El requisito de la reunión tiene por objeto garantizar a los demás Directores de la compañía que no estén presentes en la reunión, así como también a los accionistas de la compañía, sobre la validez, legalidad y legitimidad de las decisiones tomadas por la Junta Directiva, así como también la información en relación con las decisiones que se tomen especialmente en relación con el patrimonio de la compañía...” (...) “...que es el caso que a la fecha dos (2) de los cargos de la Junta Directiva se encuentran vacantes, como consecuencia del fallecimiento y renuncia de dos de sus miembros, y a la fecha no se ha celebrado Acta de Asamblea de Accionistas para nombrar a las nuevas personas que ejercerán esos cargos...”. Con relación al requisito del periculum in mora, sostiene el mencionado abogado, en sus Informes, que (Sic) “...Inversiones 3609, C.A., no solo enajenó un inmueble en el año 2006 sin seguir con el procedimiento y trámite corporativo establecido en los Estatutos de la compañía, sino que en fecha 21 de marzo de 2011 de manera ilegal “vendió” otro inmueble de la compañía, ya que en este caso no solo no se siguió con el procedimiento o trámite corporativo establecido en los Estatutos de la compañía, sino que la mencionada supuesta venta solo fue hecha mediante la representación de un solo Director cuando de acuerdo con los Estatutos debió haber sido mediante la representación de dos (2) Directores (un hombre y otra mujer). Ahora bien, dichas ventas no solo fueron realizadas sin tener autorización para ello, sino que además los enajenaron colocando a dicha sociedad en una condición totalmente desfavorable y desprotegida al renunciar a la Hipoteca Legal y hasta la fecha no haber rendido cuentas respecto al Saldo faltante en el pago del inmueble suficiente identificado. Todo lo anterior EVIDENCIA el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo...” (...). Por tales motivos, solicita la declatoria con lugar de la apelación interpuesta. En los resumidos términos que anteceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -III- -MÉRITO DEL ASUNTO- Antes de entrar a pronunciarse sobre el mérito del asunto, estima necesario este Tribunal de Alzada hacer un breve paréntesis, para señalar lo siguiente: De la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo observar, que no consta en el mismo los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil Inversiones 3609, C.A., así como tampoco el Acta de Defunción del ciudadano Félix Romero Martínez, titular de la cédula de identidad Nº. 3.609, quien, de acuerdo a lo señalado en los Informes presentado por el abogado Carlos Ibarra Cedrés, co-apoderado actor, era el Presidente de la compañía. Así se hace constar: Ahora bien, ha señalado este Juzgador en reiteradas decisiones, que, es una carga o imperativo del propio interés del recurrente, cuando la apelación ha sido oída en un solo efecto, acompañar a la Alzada todas las copias (Certificadas o no) requeridas para que se forme su criterio, de lo contrario, el sentenciador de Alzada se encuentra imposibilitado para llegar ha establecer la veracidad de los alegatos en los que fundamenta la apelación. Todo fallo judicial está amparado, en principio por una presunción de corrección y de apego a derecho del pronunciamiento contenido en él, que el recurrente debe desvirtuar no solo con sus alegatos, sino además con la copia de todos los recaudos (Elementos probatorios) en los que los apoya, requeridos para que el sentenciador de la Alzada se forme su criterio. Pues bien, precisar lo anterior luce indispensable para este Juzgador a fin de no dar lugar a confusiones en el desarrollo de la presente decisión. Retornando al asunto de mérito, para decidir se observa: En el presente caso, nos encontramos ante la tramitación de una Acción Mero-declarativa propuesta por la ciudadana Graciela Romero de Sahmkow, contra los ciudadanos Marielena Romero Thormahlen, la cual, conforme se desprende del escrito libelar que cursa a los folios 02 al Vto., del 07, del presente Cuaderno de Medidas, fue intentada con el objeto de que sean condenados a (Sic) “...informar y notificar a nuestra (su) representada sobre todas las gestiones u operaciones que se realicen destinadas a disponer los bienes que forman parte del patrimonio de la empresa Inversiones 3609, C.A., toda vez que esas gestiones o trámites afectan el patrimonio personal de nuestra (su) representada por tener un derecho directo como accionista de la empresa sobre ellos, y para que sea convocada una Asamblea Extraordinaria de Accionista cuya finalidad sea discutir sobre las gestiones de administración y gerencia realizadas por los administradores de Inversiones 3609, C.A., desde el año 2005 a la presente fecha...”. En tal sentido, y a los efectos de garantizar las resultas del presente procedimiento y evitar la enajenación de los inmuebles propiedad de Inversiones 3609, C.A., la parte actora solicitó -en el libelo- medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) bienes inmuebles (Apartamentos) propiedad de ésta empresa. Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares nominadas sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se precisa. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo constatar que la representación judicial de la parte actora-apelante, abogado Carlos Ibarra Cedrés, señala en los Informes consignados ante este Tribunal de Alzada, que su mandante, Graciela Romero de Sahmkow, ostenta -en este juicio- la condición de (Sic) “...accionista y Directora de la sociedad mercantil Inversiones 3.609, C.A...”, por lo que ésta última, (Sic) “...está plenamente facultada para realizar cualquier recurso en contra de cualquier acto que evidencia la dilapidación de sus bienes y el mal manejo de la sociedad mercantil a la cual pertenece y representa...”. No obstante ello, debe advertirse, que no consta en todo este Cuaderno de Medidas, prueba alguna de tal alegato, es decir, no forma parte de este expediente los Estatutos Sociales de la referida empresa y de donde pudiera desprenderse esa condición de accionista que le atribuye el co-apoderado actor a su mandante. No basta con alegar un hecho, hay que probarlo. Por tanto, a juicio de quien aquí sentencia, en el presente Cuaderno de Medidas no existen suficientes elementos de convicción que sirvan para establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar -nominada- requerida en el libelo; razón esta suficiente para declarar no satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se establece. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte solicitante de la medida cautelar -nominada-, en los Informes consignados ante esta Alzada, ha insistido en señalar que este requisito viene dado por la condición de accionista de su mandante en la empresa Inversiones 3609, C.A., y que, para la validez de las decisiones que tome la Junta Directiva -en esa empresa- es necesario que la misma sesione, que se lleve a cabo una reunión de la Junta Directiva en la cual solo es necesario que esté presente el Presidente de la compañía o dos (2) Directores (un hombre y una mujer), y que la decisión que se tome sea por unanimidad de los presente, pero, que es el caso, que a la presente fecha dos (2) de los cargos de la Junta Directiva se encuentran vacantes, como consecuencia del fallecimiento del ciudadano Félix Romero Martínez, quien -se señala en los Informes- era el Presidente de la compañía, así como por la renuncia de dos de sus miembros, y que la fecha no se ha celebrado Acta de Asamblea de Accionista para nombrar a las nuevas personas que ejercerán esos cargos. Estos hechos anunciados, de acuerdo a la lectura que se hizo del Cuaderno de Medidas que nos ocupa, no aparecen demostrado en ninguna forma, es decir, no consta ni los Estatutos Sociales de la empresa mercantil Inversiones 3609, C.A., ni el Acta de Defunción del ciudadano que se señala como su Presidente, de donde pudiere confirmarse su veracidad. También afirma el co-apoderado actor, en sus Informes, que este requisito del periculum in mora se encuentra igualmente reflejado en virtud de una venta contenida en el documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, de fecha 21 de marzo de 2012, inscrito bajo el Nº 2012.325, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el Nº 240.13.18.1.8108 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012 que de manera ilegal -se señala- la empresa Inversiones 3609, C.A., únicamente representada por el ciudadano Andrés Romero Thormahlen, hiciera a un tercero, de un bien inmueble (Apartamento) perteneciente a ésta última. Este hecho, a juicio de quien suscribe, por si solo no demuestra la ilusoriedad del fallo, así como tampoco hace prueba de esa supuesta venta fraudulenta que se denuncia en esta causa. No sabemos cuáles personas o quiénes accionistas de la empresa Inversiones 3609, C.A., están autorizados o facultados para suscribir contratos de venta sobre inmuebles pertenecientes a la misma, esto, en virtud de no contarse en este Cuaderno de Medidas con los Estatutos Sociales de la tan mencionada empresa. De alli que, no existen en estos autos elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia esta que debe verificarse en la causa para dar por demostrado este segundo requisito de procedencia, al igual que, no se evidencia suficientes elementos que alerten sobre actos de la parte demandada, para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece. Por tanto, este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de la medida cautelar peticionada por la parte actora en su escrito libelar. Y así se declara. Por consiguiente, al no concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), para el decreto de la cautela aquí solicitada, es por lo que se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en su escrito libelar. Y así se declara. En consecuencia de todo lo declarado con anterioridad, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar -nominada- por razones similares a las expresadas por el tribunal de la primera instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 09 de abril de 2012, que cursa a los folios que van desde el 14 al 22, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide. -IV- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR las apelaciones interpuestas en fechas 14 y 16 de mayo de 2012 43-44 y 46), por los abogados Carlos E. Cedrés y Diana Padilla, co-apoderados de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2012 (F.14-22), por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión (09/04/2012), que cursa a los folios 14 al 22, de este Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -V- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. EL SECRETARIO TEMPORAL, ABG. ERNESTO GUTIÉRREZ CORNEJO En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO TEMPORAL, ABG. ERNESTO GUTIÉRREZ CORNEJO. CDA/EGC/*. EXP. N° 8760. UNA (01) PIEZA; 16 PAGS.