TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 25 de octubre de 2012
202º y 153º

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000779

En fecha 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (APC), constituida originalmente con la denominación social C.A. PRO-MESA mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324448, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.
El 7 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Jueza de este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 13 de agosto de 2012, este Tribunal dictó auto para mejor proveer mediante el cual previo a resolver acerca de la competencia y admisibilidad de la presente demanda, ordenó requerirle a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo del presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndosele un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de la notificación del oficio que se ordenó librar. Asimismo, estimó pertinente solicitar a los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, la consignación de cualquier documento que tuviera relación con la solicitud efectuada a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le concedió un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del referido auto, ello conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39 eiusdem, con la advertencia que una vez transcurridos los tres (3) días de despacho otorgados a la parte demandante y los diez (10) de despacho conferidos a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), este Tribunal analizaría la competencia y las causales de inadmisibilidad con los documentos y soportes que cursen en autos, teniendo para ello tres (3) días de despacho siguientes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte demandante, presentó diligencia mediante la cual expone consideraciones con respecto al anterior auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 1º de octubre de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 23 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente demanda.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir acerca de la competencia y admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA

En fecha 6 de agosto de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (APC), interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que interponen demanda de nulidad parcial contra el acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324448, emitida por el organismo demandado únicamente en lo atinente a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual su representada se dio por notificada en fecha 08 de noviembre de 2011 con ocasión al recurso de reconsideración interpuesto ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Alegan que “[e]l propósito de la […omissis…] demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún [sic] cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos […]”. (Mayúsculas y paréntesis del original) [Corchetes de este Tribunal].

Arguyen que “[…] de conformidad con lo previsto en la citada PROVIDENCIA, las divisas son liquidas [sic] por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En ese sentido para obtener el referido ALD, de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI, por medio del operador cambiario correspondiente”. (Mayúsculas del original) (Corchetes y subrayado de este Juzgado).

Invocan que “[f]inalmente, una vez CADIVI verifica que la solicitud de ALD cumple con todos los extremos indicados para ello, procede a emitir este último acto y es entonces cuando el operador cambiario procede a solicitar al BCV –ente encargado de vender las divisas para el pago de importaciones- la liquidación de las divisas para el pago de la deuda con el proveedor extranjero o exportador”. (Mayúsculas del original, subrayado de este Juzgado).

Señalan que “[…] la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas al ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Sostienen que “[…] [su] representada obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos” (Mayúsculas del recurrente) [Corchetes de este Juzgado].

Aducen que “[…] luego del otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito) [Corchetes y Negrillas de este Juzgado].

Expresan que “[…] [su] representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Tribunal].

Indican que “[…] a pesar de que [su] representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes del 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Denuncian entre otras cosas, que el acto administrativo recurrido parcialmente adolece del vicio de falso supuesto de derecho, “[…] por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicada por CADIVI […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Finalmente solicitaron se declare la nulidad parcial del acto administrativo recurrido, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de Bs. 8.015,57 correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la demandante y, se ordene la indexación de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que se proceda a dictar sentencia definitiva, para lo cual solicitan la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, debe este Juzgado establecer la competencia de la Corte para conocer la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (“APC”), contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324448, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) y, a tal efecto, se observa lo siguiente:

A los fines de determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, el cual contempla lo siguiente:

“Artículo 2.- La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto (…)”
Artículo 3.- Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa (…)” (Subrayado de este Tribunal).

En ese orden de ideas, el Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, establece en su artículo 2, lo siguiente:
“Artículo 2.- Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 (…) y las previstas en este Decreto. (…)” (Subrayado de este Tribunal).

Pues bien, de lo anterior resulta indubitable el carácter de Órgano de la Administración Pública que posee la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y, en consecuencia, por resultar sus actuaciones verdaderos actos administrativos, estos estarán sujetos al respectivo control de legalidad, atribuido competencialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, como se infiere de la norma contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, el conocimiento de las impugnaciones –en sede judicial de los actos administrativos emanados de aquella, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.

Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes de lo Contencioso Administrativo), de la siguiente manera:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […] Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. [Corchete de este Tribunal].

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones ejercidas contra la mencionada Comisión no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Juzgado de Sustanciación declara competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida. Así se declara.

2. Punto Previo
Una vez determinada la competencia de la Corte para decidir el caso de autos, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, previo a revisar las causales de inadmisibilidad procede a realizar las siguientes consideraciones:

La presente demanda versa sobre una impugnación realizada por la empresa demandante contra una decisión parcial emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente en lo relativo a la tasa de cambio aplicada en bolívares para el pago de la liquidación de las divisas en moneda extranjera solicitada.

Ahora bien, con respecto al Procedimiento General para la Adquisición y Liquidación de Divisas y en observancia al Instructivo para Realizar Operaciones de Compra Venta y Reintegro de Divisas al Banco Central de Venezuela por parte de los Bancos Universales, Comerciales y Entidades de Ahorro y Préstamo que actúen en condición de Operadores Cambiarios Autorizados, el cliente debe Ingresar en la página web: www.cadivi.gob.ve e introducir los datos requeridos para el Registro de Usuario.

Luego de cumplir los requisitos necesarios para su solicitud, deberá consignar ante su operador cambiario la planilla electrónica de CADIVI junto con sus anexos. El operador cambiario analiza el expediente, y de acuerdo a los resultados procede a enviar la solicitud a CADIVI, el cual según el caso asignará o rechazará la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), y en caso de ser aprobada la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) y vista la inmediatez del referido procedimiento de liquidación; el operador cambiario deberá mantener en la Cuenta Única que posee en el Banco Central de Venezuela, el contravalor en bolívares, para que el Ente Emisor proceda a la liquidación efectiva, con lo cual se materializa la compra de la divisa correspondiente.

El Banco Central de Venezuela liquidará las solicitudes de compra de divisas a los dos (02) días hábiles bancarios siguientes, contados a partir de la fecha de recepción de la orden referida a la autorización de Liquidación de Divisas (ALD) emitida por la Comisión de Administración de Divisas.

De no haber disponibilidad de los fondos en la respectiva Cuenta Única en el lapso previsto por el Banco Central indicado en el párrafo precedente, las solicitudes de compra de divisas serán liquidadas el día hábil bancario siguiente, siempre y cuando exista el monto suficiente en bolívares para la liquidación de las solicitudes de compra realizada en moneda extranjera.

El operador cambiario deberá enviar al Banco Central de Venezuela además de los requisitos consignados por el cliente, la dirección del banco corresponsal, número de cuenta, nombre y código SWIFT del beneficiario titular de la cuenta.

Ahora bien, en cuanto a los motivos que fundamentaron la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como el régimen que regula la compra, venta y restricciones de divisas en nuestro país, cabe indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, señaló lo siguiente:

“[…] la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue creada mediante el Decreto Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha (reformado por el Decreto Nº 2.330 del 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 del mismo día), con el objeto de coordinar, administrar, controlar y establecer los requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Presidente del Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas (hoy Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas).
Dicho Convenio, […] establece el régimen que rige la compra y venta de divisas y sus restricciones, en el marco de las políticas cambiarias implementadas en el país por el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional.
Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del mencionado Decreto Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, surge para la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a partir de su creación, la obligación de ‘[hacer] uso de las nuevas tecnologías para el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, garantizando así los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública’.
Sobre el particular, se observa que el aprovechamiento de las herramientas tecnológicas en la actividad administrativa no surge a partir de la creación de la referida Comisión, toda vez que con anterioridad el Legislador ya había tomado en consideración la importancia de integrar los medios tecnológicos a la relación entre los órganos de la Administración Pública y entre éstos y los particulares.
Así pues, en fecha 7 de diciembre de 1999 se publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.845 el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 368 Sobre Simplificación de Trámites Administrativos -derogado posteriormente por el Decreto Nº 6.265 del 22 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 del 31 del mismo mes y año- con el objeto de racionalizar las tramitaciones que realizan los particulares ante la Administración Pública; mejorar su eficacia, pertinencia y utilidad; lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas; reducir los gastos operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insuficiencias de carácter fiscal y mejorar las relaciones de la Administración Pública con los ciudadanos (artículo 4º de los Decretos Leyes derogado y vigente).
Específicamente se hace referencia en la mencionada normativa a la habilitación de sistemas de transmisión electrónica de datos accesibles a los administrados, quienes puedan a través de estos medios enviar o recibir la información relacionada con los trámites que realicen ante la Administración.
[…omissis…]
[…] el artículo 44 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008- se encuentra en armonía con la normativa que posteriormente se dictara en esta especial materia, esto es, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, la cual establece en su artículo 3º que ‘El Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para que los organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los mecanismos descritos en [ese] Decreto-Ley’.”

De la sentencia parcialmente transcrita, este Tribunal colige que, desde la publicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 368 Sobre Simplificación de Trámites Administrativos, del 5 de octubre de 1999, (derogado posteriormente por el Decreto Nº 6.265 del 22 de julio de 2008) surge la posibilidad de aprovechar las herramientas tecnológicas en la actividad administrativa, tanto en las relaciones entre los órganos de la Administración Pública como entre éstos y los particulares, ello con el fin de mejorar su eficacia, pertinencia y utilidad; lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas; reducir los gastos operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insuficiencias de carácter fiscal y mejorar las relaciones de la Administración Pública con los ciudadanos.

Así, en la mencionada normativa se hace referencia a la habilitación de sistemas de transmisión electrónica de datos accesibles a los administrados, quienes puedan a través de estos medios enviar o recibir la información relacionada con los trámites que realicen ante la Administración, ello en armonía con la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, el cual establece en su artículo 3 que el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para que los organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los mecanismos descritos en ese Decreto-Ley.

Asimismo, dejó sentado la anterior decisión que la Comisión de Administración como Órgano para coordinar, administrar, controlar y establecer los requisitos, procedimientos y restricciones en el marco de las políticas cambiarias implementadas en el país por el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, está obligada a hacer uso de la tecnología para el desempeño de sus atribuciones, a los fines de garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.

3. Del análisis de las causales de inadmisibilidad.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:
“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, es menester para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto de la caducidad, la cual señala en su artículo 32, numeral 1 lo siguiente:

“Las acciones de nulidad caducaran conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales” (resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera que la caducidad es materia de orden público y puede ser revisada en cualquier grado y estado de la causa, a tal efecto observa que:

En primer lugar, es preciso indicar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que los lapsos de caducidad para el ejercicio de la acción, transcurren fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Así las cosas, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

“[…] El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
[…omissis…]
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica” [Resaltado de la Corte].

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que, los lapsos procesales son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, siendo elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

En efecto, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la Ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el demandante o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. (Vid. Decisión Nº 2010-00163 de fecha 08 de febrero de 2010, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En aplicación de los razonamientos antes transcritos en el caso de marras, se observa en primer lugar que el recurso de reconsideración el cual se encuentra previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de los hechos que dieron origen a la afectación de los derechos e intereses subjetivos del particular, y dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su interposición la Administración de respuesta al mismo. Cumplida esa etapa el particular tendrá el lapso de ciento ochenta (180) días continuos siguientes, para interponer la demanda ante el Órgano Jurisdiccional competente, a los fines de no incurrir en la causal de inadmisibilidad que determina la extinción del derecho para presentar la demanda.

En segundo lugar, el afectado conforme a nuestro ordenamiento jurídico puede acudir directamente a interponer el recurso judicial sin agotar el recurso administrativo correspondiente.

4. De la tempestividad de la acción interpuesta
Así las cosas, es oportuno para este Tribunal establecer en el presente caso la fecha cierta en la cual tuvo conocimiento la parte actora del hecho lesivo que determinó el inicio de los lapsos administrativos y judiciales para reclamar cualquier aspecto de forma o de fondo con ocasión a las operaciones de compra de divisas por su operador cambiario ante la Administración Cambiaria.

Vista las consideraciones expuestas y de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, esta Instancia evidencia tanto del expediente judicial como del administrativo, lo siguiente:

a- Que el demandante expone que el pago en bolívares que efectuó para adquirir las divisas, fue aplicado de manera errada con un tipo de cambio en bolívares distinto a aquel que les correspondía según lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, suscrito por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y el Banco Central de Venezuela.

b.- Que en los antecedentes administrativos el documento denominado de las “Solicitudes de compras de divisas tramitadas y operaciones de compras, ventas de divisas liquidadas al BCV correspondiente autorizaciones aprobadas”, establece la fecha efectiva de la liquidación de las divisas aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En razón de lo puntos anteriores, este Juzgado constata que la operación cambiaria de compra de divisas realizada por el demandante en razón de las autorizaciones aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se llevó a cabo en fecha 23 de septiembre de 2011, cuando el Banco Central de Venezuela liquidó el monto aprobado de las divisas correspondientes a la Autorización Cambiaria que favoreció al Usuario (hoy demandante). (Resaltado de este Juzgado).

Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional verifica que la fecha cierta en que tuvo conocimiento la empresa demandante de la supuesta operación cambiaria al tipo de cambio correspondiente, fue el 23 de septiembre de 2011, esto es, el momento que fue “liquidada” efectivamente su solicitud de compra de divisas por el Banco Central de Venezuela y que fueron otorgadas al Usuario para importar los bienes o servicios pretendidos. (Resaltado de este Juzgado).

En razón de ello, la parte demandante tenía desde el día hábil siguiente a la mencionada fecha de liquidación, ejercer en sede administrativa el recurso administrativo respectivo o en su defecto acudir directamente a la vía jurisdiccional a fin de interponer la demanda, para reclamar el presunto derecho vulnerado.

Precisado lo anterior, se observa de las actas procesales que la empresa demandante presentó el recurso de reconsideración en forma extemporánea ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es decir en fecha 8 de noviembre de 2011, fuera del lapso de los quince (15) días hábiles previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y contados a partir del día siguiente a la efectiva liquidación de divisas por parte del Ente Emisor, pretendiendo con ello reabrir un lapso suficientemente vencido, para evadir con ello las posibles consecuencias de una declaratoria de caducidad; por lo que este Juzgado desestima la interposición del mencionado recurso para el cómputo del lapso de caducidad en la presente demanda. Así se declara. (Resaltado de este Juzgado).

Por tanto, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en observancia a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, la cual es materia fundamental que interesa al orden público, establece que en fecha 23 de septiembre de 2011, la parte se encontraba en conocimiento de la liquidación de la compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela, y es a partir del día siguiente a esa fecha, es decir, el 24 de septiembre de 2011,, que comienza a correr el lapso para interponer la demanda ante el Órgano Jurisdiccional competente.

En consecuencia, para la fecha de interposición de la presente demanda en vía judicial, esto es, el 6 de agosto de 2012, ya había transcurrido con creces el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 35 numeral 1 eiusdem. Así se decide. (Resaltado de este Juzgado).

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (APC), constituida originalmente con la denominación social C.A. PRO-MESA mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2324448, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación;

2.- INADMISIBLE la referida demanda de nulidad

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los veinticinco (25) día del mes de octubre de 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Provisoria,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA

La Secretaria

ANA TERESA OROPEZA DE MÉRIDA

BAR/ZM
Exp. Nº AP42-G-2012-000779