TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000834
202º y 153º

En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por abstención interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 71.036 y 137.672 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., constituida originalmente mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el día 14 de marzo de 1941, quedando anotado bajo el Nro. 323, Tomo 1, Expediente 779, contra la inactividad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su condición de Administración cambiaria, de decidir expresamente la solicitud presentada en fecha 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se “…requirió formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las AUTORIZACIONES DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) indicadas en el documento que se anexa marcado como ‘C’…” (Mayúscula del original).
En fecha 20 de septiembre de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó pasar el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir acerca de la demanda por abstención, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN

En fecha 18 de septiembre de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., interpusieron demanda por abstención contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicaron, que interponen demanda de abstención contra la inactividad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su condición de Administración cambiaria, de decidir expresamente la solicitud presentada en fecha 23 de febrero de 2012, por la cual se “…requirió formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las AUTORIZACIONES DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) indicadas en el documento que se anexa marcado como ‘C’...” (Mayúscula del original).

Alegaron, que “La pretensión que se deduce mediante el ejercicio de la presente demanda tiene por objeto demandar en abstención a CADIVI, con el propósito que le sea ordenado a esa Comisión que emita y notifique a nuestra representada el acto administrativo contentivo de las AUTORIZACIONES DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) indicadas en el anexo ‘C’ de la presente demanda, en virtud de así haberlo solicitado nuestra representada con fundamento en los artículos 51 de la CRBV y 2 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS y los criterios establecidos por la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en sentencia número 1.801 de 15 de diciembre de 2011” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que “En efecto, respecto a las referidas ALD nuestra representada tan sólo recibió diversas notificaciones sobre el estado de las solicitudes de las mismas remitidas por correo electrónico según la relación indicada en el mencionado anexo, en virtud de las cuales, si bien fueron liquidadas las divisas, nunca se pudieron conocer las razones por las cuales CADIVI decidió aplicar una tasa de cambio errada, motivo por el cual se (sic) indispensable que se emita el acto contentivo de la causa para ello a los fines de su impugnación” (Mayúsculas del demandante).

Manifestaron, que “De acuerdo con el régimen cambiario aplicable, nuestra representada presentó diversas solicitudes para la emisión de ALD. Atendiendo a la práctica administrativa imperante, nuestra representada sólo recibió correos electrónicos en los cuales se indicaba que tales solicitudes habían sido aprobadas, lo cual además podía verificarse a través del sistema informático de CADIVI” (Mayúsculas del escrito).

Arguyeron, que su representada “(…) ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15…” (Mayúsculas del original).

Adujeron, que “(…) según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por USD, no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha.” (Mayúsculas y paréntesis del demandante).

Sostuvieron, que “(…) en el caso de marras, CADIVI había emitido, antes de (sic) 31 de diciembre de 2010, las AAD referidas en el anexo ‘C’, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD antes de 31 de diciembre de 2010.” (Mayúsculas del escrito).

Esgrimieron, que “Por tanto, nuestra representada presentó ante CADIVI, a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener las correspondientes ALD luego de realizada la nacionalización de estos bienes, debiendo esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo las AAD antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD. Sin embargo, se notificó a nuestra representada que CADIVI había aprobado las ALD correspondientes a las solicitudes antes referidas, pero al momento de la liquidación se advirtió que la tasa de cambio que se había aplicado a las mismas fue de Bs. 4,30 por USD” (Mayúsculas y paréntesis del original).

Argumentaron, que “Como sea que la práctica administrativa de CADIVI consiste, como ya fue señalado, en emitir simples ‘notificaciones’ de estado del trámite por correos electrónicos, nuestra representada sólo pudo conocer que las ALD habían sido autorizadas. Nunca recibió, sin embargo, el acto administrativo que, de acuerdo con las formalidades del artículo 18 de la LOPA, estableciese el contenido de esa decisión y, por ello, indicase la tasa de cambio aplicable para las divisas autorizadas para su liquidación y explicase las razones de ello. Legítimamente confiaba nuestra representada que la tasa aplicable era aquella bajo la cual se habían emitido las AAD, y que correspondía al sector alimentos.” (Mayúsculas del demandante).

Sustentaron, que “Con posterioridad al recibo de esas notificaciones, el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) procedió a liquidar efectivamente las divisas amparadas en las ALD. Fue en ese momento, cuando nuestra representada conoció que la tasa de cambio aplicable no era la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), sino la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD). Ese hecho fue conocido, simplemente, pues al requerir el BCV el contravalor en bolívares de las divisas que serían liquidadas, nuestra representada calculó cuál era la tasa de cambio aplicada por el BCV.” (Mayúsculas y paréntesis del escrito).

Fundamentaron, que “Sin embargo, nuestra representada no pudo haber sabido, al recibir las notificaciones referentes a los estados de las ALD, cuál era la tasa de cambio bajo la cual esa decisión se había adoptado, pues esa información no estaba contenida ni en el correo electrónico ni el sistema. Por ello, frente a las informaciones electrónicas sobre las aprobaciones de los ALD (y que insistimos, estaban contenidas en correos electrónicos), nuestra representada ejerció los correspondientes recursos de reconsideración, en la asunción que contra tales notificaciones sobre el estado de las solicitudes podía caber tales recursos administrativos y judiciales (como originalmente venía admitiéndose), los cuales no fueron respondidos en el plazo establecido al efecto por la LOPA” (Mayúsculas y paréntesis del original).

Indicaron, que con fundamento en la sentencia Nro. 1.801 de fecha 15 de diciembre de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, su representada en “(…) 23 de febrero de 2012, acudió ante CADIVI para solicitarle formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las ALD referidas…”.

Alegaron, que “Esa solicitud, dirigida a obtener el acto administrativo escrito bajo las formalidades del artículo 18 de la LOPA, era una solicitud administrativa, que en los términos del artículo 51 de la CRBV y 2 de la LOPA, generaba en la Administración la obligación de emitir oportuna y debida respuesta, o sea, generaba la obligación de emitir el acto administrativo escrito contentivo de la decisión bajo la cual se acordaban las ALD. Ese acto escrito, en virtud del criterio jurisprudencial ya referido, permitiría a nuestra representada demandar su nulidad y, además, le permitía conocer la motivación por la cual no se otorgó la tasa de cambio que era aplicable” (Mayúsculas del demandante).

Señalaron, que “No obstante lo anterior, en la actualidad no se ha verificado el pronunciamiento por parte de CADIVI con relación a la solicitud de emisión de actos presentada por nuestra representada, ello a pesar de que ha sido sobradamente superado el lapso establecido en el ordenamiento jurídico para ello y que incluso nuestra representada ratificó su solicitud, conforme consta en comunicación de 23 de julio de 2012…” (Mayúsculas del escrito).

Manifestaron, que “La única comunicación que emitió CADIVI fue la comunicación fechada 20 de julio de 2012, y en la cual CADIVI”, advierte, que esa comunicación “no constituye acto administrativo” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que “(…) tal comunicación, en modo alguno da adecuada y oportuna respuesta a nuestra solicitud, pues ciertamente ni en esa oportunidad, ni a la presente fecha, CADIVI ha cumplido con lo solicitado, esto es la emisión del acto administrativo por medio del cual se exponen las consideraciones de hecho y de Derecho que motivaron la autorización de liquidación de divisas de las operaciones en referencia, en los términos del artículo 18 de la LOPA. Todo lo contrario, en esa comunicación consta que CADIVI se abstuvo de responder la petición formulada y emitir los actos administrativos expresos, lo que acredita sobradamente la inactividad denunciada, al punto que la propia CADIVI reconoce que su comunicación del 20 de junio de 2012 no constituye un acto administrativo, por lo que ni siquiera se trata de un hecho controvertido que la comunicación en referencia no constituye una adecuada y oportuna respuesta.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del demandante).

Finalmente, solicitaron se admita la presente demanda por abstención; se declare con lugar dicha demanda y, en consecuencia, se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que emita el acto administrativo expreso contentivo de la decisión de otorgar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) identificadas en el anexo “C” de la presente demanda, y que nuestra representada sea debidamente notificada de ello.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, y reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, según la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, se estableció el denominado procedimiento breve, previsto en los artículos 65 y siguientes de dicha Ley, para la tramitación de los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1177 dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, señaló lo siguiente:

“Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas” (Resaltado y subrayado del Tribunal).

En consecuencia, este Juzgado de Sustanciación, en estricto cumplimiento del criterio jurisprudencial arriba señalado, Acuerda la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que continúe su curso de ley.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACUERDA la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que la causa siga su curso de ley, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1177 dictada en fecha 24 de noviembre de 2010.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caracas, dos (02) de octubre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez de Sustanciación,
El Secretario,
RICARDO CORDIDO MARTÍNEZ
AMILCAR VIRGUEZ

Exp. Nº AP42-G-2012-000834
RCM/AV/MUB/rajc