REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Control de Barquisimeto
Barquisimeto, 20 de Octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-021139
FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR DECRETARSE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 1, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- Recibido Como fuera escrito procedente de la Fiscalía 27º del Ministerio Público en el Estado Lara, contentivo de presentación de detenido, se convocó a la audiencia oral correspondiente y la misma solicitó para el ciudadano ALFREDO JOSE SIVIRA MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad N º 25.140.777 la medida privativa de libertad contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la causa se siga por el procedimiento ordinario, además de que se decrete como flagrante la aprehensión del mismo, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO de sustancia estupefaciente y psicotrópica en MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, por cuanto la prueba de orientación arrojo como resultado de peso neto 49.8 de MARIHUANA.
2.- El imputado ALFREDO JOSE SIVIRA MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 25.140.777, nacionalidad Venezolano, de 22 años de edad, fecha de nacimiento: 10/09/1990 de estado civil soltero, grado de instrucción: 1er año, de profesión u oficio: albañil, residenciado en el Barrio Carorita Baja, vía principal, El Cuvi vía Duaca, casa S/N, frente a una bodega, Estado Lara, teléfono: 0426-2503624. Revisado en el Sistema Juris 2000 el imputado de autos presenta causa signado con el Nº KP01-P-2011-007976 en el Tribunal de Ejecución Nº 4 Estado Lara. luego de ser impuesto del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó querer declarar y así consta en acta levantada a tales efectos, de la que se desprende lo siguiente: “Si voy a declarar, ellos llegaron con la orden de allanamiento, le abrimos la puerta, me esposan, hacen la revisión y mandan a mi esposa a buscar a unos testigos, me llevaron y me metieron en los calabozos de la PTJ y mi hermana me dijo que me estaban involucrando en un caso de Droga pero no se de que se trata. Es todo”. A preguntas del Fiscal responde: no consumo droga, yo trabajo como albañil, en la casa estaba mi esposa y mi hijo de 4 añitos aparte de mi, yo no se porque ellos llegaron a mi casa, a mi me dicen Alfredo, no tengo Apodo, yo no se si hay alguien que le digan Alfredito, yo trabajo con mi primo Luís Sivira, yo estaba trabajando un trabajo en la casa de una prima allá en Carorita, el presupuesto lo cuadro mi primo, no conozco a los funcionarios que fueron ni los había visto, es todo. A preguntas del defensor privado responde: ellos no me dijeron porque estaba detenido, yo vi a unos testigos que son vecinos, en la vivienda hay una sola habitación, Es todo”.
Asimismo, se le explicó el momento en el cual puede hacer uso de las formas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos.

3.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente se le cedió la palabra a la defensa quien expuso sus argumentos manifestando lo siguiente: “hecha una revisión del asunto se verifica que los funcionarios buscaron por medio de la esposa de mi defendido unos testigos, como lo establece el Art. 210 del COPP, se obvio tal formalidad que establece el articulo, niego lo alegado por el Ministerio Público por cuanto el procedimiento no fue hecho con todas sus formalidades, mi defendido no es la persona que estaban buscando, el se llama Alfredo pero no es la persona apodada el Alfredito, en ningún momento le fue manifestado porque estaba siendo detenido, en las actas hay una investigación previa y de esa investigación se acordó buscar a otro sujeto que no es mi defendido, se usa mucho lo que es la siembra de sustancia y de armamento, para darle una medida privativa de libertad, por esto solicito que se tomen los elementos que rodean el caso, no solo el peso de la sustancia, solicito que se aparte de la solicitud fiscal en cuanto a la medida privativa, no existe peligro de fuga, muestro carta de residencia de mi defendido, solicito que se tome en cuenta la presunción de inocencia y los demás principios procesales, existen otras medidas a imponer, solicito la vía del procedimiento ordinario y se le imponga una medida cautelar sustitutiva, asimismo solicito copias simples del presente asunto. Es todo. Se le cede la palabra al Fiscal del MP quien expone: vista la nulidad presentada por el defensor Privado, manifiesto que en el acta de investigación se dejo plasmado que la esposa del imputado conjuntamente con los testigos estuvieron presentes en todo momento del procedimiento por lo que solicito que se declare sin lugar la nulidad planteada por el defensor privado, Es todo”.

PUNTO PREVIO:

En virtud de las denuncias realizadas por la defensa técnica mediante las cuales solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre cada una de las denuncias:
En cuanto a la presunta violación de nulidad del allanamiento por cuanto hecha una revisión del asunto se verifica que los funcionarios buscaron por medio de la esposa de mi defendido unos testigos, como lo establece el Art. 210 del COPP, se obvio tal formalidad que establece el articulo, niega lo alegado por el Ministerio Público por cuanto el procedimiento no fue hecho con todas sus formalidades,
Para ahondar en cuanto a la fundamentación de tal alegato sirvan los siguientes análisis:

Al respecto, es de destacarse que Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos Vadell Editores, p262), al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina que “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.
Así mismo, enumera un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso al violar el derecho a la defensa. Igualmente se sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto deberá ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que deba resolver al respecto.

En el mismo orden de ideas, sostiene dicho autor, lo siguiente:

“De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falda de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estiba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia”.

El Código Orgánico Procesal Penal Reformado, dentro del Capítulo II De los requisitos de la actividad probatoria. Sección segunda: del Allanamiento en el artículo 210, cuando establece: “cuando el Registro deba practicar en un morada, establecimiento comercial, o en recinto habitado se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de Policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deban tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levanta el acta.”…

Consta en las actas que cursan al presente asunto al folio 21 orden de allanamiento debidamente expedida por un tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, donde autoriza de conformidad con lo dispuesto en los articulo 201º, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha expedición es de fecha 16-10-2012, con una duración de siete días, para el momento en que se lleva a cabo dicha orden se encuentra vigente. Ahora bien consta a los folios 03, acta de allanamiento debidamente firmada por los funcionarios actuantes y de los testigos del procedimiento, así como las actas de entrevistas tomadas a los testigos presenciales del mencionado procedimiento las cuales se encuentran insertas a los folios 13 y 15. De igual manera consta en el acta policial cursante a los folios 06 y 07 del presente asunto donde se deja constancia que para el momento en que ejecutan la orden de allanamiento, dejan constancia de que se trasladan a la dirección siguiente: Caserío Carorita Abajo, Sector Bachaquero, calle principal con callejón Bolívar, casa sin numero Parroquia el Cuji Municipio Iribarren, lugar donde reside el ciudadano Alfredo José Sivira, que se hicieron acompañar de dos testigos vecinos del sector, y que para el momento en que procedieron a tocar la puerta fueron atendidos por la Ciudadana Dessire Lolimar Palma Hernández, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.861.019, quien manifestó ser la propietaria del inmueble y esposa, del ciudadano Alfredo José Sivira, que si se encontraba en la residencia durmiendo. Pues para quien aquí decide se cumplieron con todas las formalidades exigidas por la ley en lo que se refiere a la orden de Allanamiento, la misma fue expedida por un Juez de la Republica, los funcionarios se hicieron acompañar de los testigos vecinos del lugar y el ciudadano Alfredo José Sivira siempre estuvo acompañado de su esposa la ciudadana Dessire Lolimar Palma Hernández, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.861.019; tal como se señala en el precitado articulo.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, por considera que no estamos en presencia de la violación de ninguna norma legal o constitucional de las invocadas por la defensa como ninguna otra, al menos de las actuaciones que consigna el Despacho fiscal, y por ende, no se aplican ninguno de los supuestos del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECLARA.-

CON RESPECTO A LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE LA FLAGRANCIA.

4.- A los fines de legalizar la detención del imputado de auto, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano ALFREDO JOSE SIVIRA MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 25.140.777, ante identificado, por estar llenos los extremos del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en acta policial Nº 9700-0056 de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario, por cuanto del análisis de las actas que integran la presente causa se estima que existen circunstancias que aclarar, por cuanto se evidencia que en fecha 18 de octubre de 2012, los funcionarios con el fin de dar cumplimento a la orden de allanamiento, emanada por el Tribunal de Control N º 6, de fecha 16/10/2012, se procede a dirigirse hasta la residencia del mencionado hacia el caserío carrita abajo, sector bachaquero, calle principal con callejos bolívar, casa sin numero, Parroquia Cuvi, Municipio Iribarrem., nos hicimos acompañar de dos testigos del procedimiento, se promedio ha ingresar a la vivienda donde nos identificamos como funcionarios policiales, se le instruyo de sus derecho y después de una revisión minuciosa se incauto 01 envoltorios, elaborado en material sintético, de color negro, atado en su extremos con un nudo del mismo material , previsto de resto vegetales de color marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga, resultó ser droga de la conocida como Marihuana con un peso bruto de 52.8 gramos y un peso neto de 49.8 gramos. Ello se desprende de los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, a saber acta policial, planilla de registro de cadena de custodia y prueba de orientación suscrita por el experto del CICPC y entrevistas de los testigos del procedimiento.

5.- En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO de sustancia estupefaciente y psicotrópica en MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación, la vestimenta que porta el imputado coinciden con el acta policial y las entrevistas a los testigos del procedimiento. Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” Este criterio se sostuvo en sentencia emanada da le Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2012 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, Expediente N° 11-0548.
Fundamentacion Doctrinaria
En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que los imputados haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia

Pues bien, en el proceso penal seguido al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide.

6.- Por las razones expuestas, este Tribunal de Control Nº 1, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de acuerdo a las previsiones legales contenidas en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda imponer la medida de privación judicial preventiva libertad al ciudadano ALFREDO JOSE SIVIRA MENDOZA, Titular de la Cedula de Identidad N º 25.140.777; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO de sustancia estupefaciente y psicotrópica en MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en atención a lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (URIBANA), por carecer este estado de otro centro de reclusión para los procesados. Asimismo, se ordena la tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario. Las partes quedaron notificadas. Publíquese. Cúmplase.

La Jueza del Tribunal de Control N º 1

Abg. Gregoria Suarez Albujas